Aula 01 Teorias formadoras e formas de exercicio da atividade empresarial

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DIRIETO EMPRESARIAL I: 
Teorias Formadoras do Direito Empresarial
Formas de Exercício da Atividade Empresarial
Profª Hilza Paixão
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1. CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL
 Ramo do direito privado que se dedica a regular as relações oriundas dessa atividade, ou seja, que regula as relações oriundas da organização de capital, trabalho, tecnologia e matérias-primas, na criação e circulação de riquezas.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA – FASES E TEORIAS 
 Antiguidade (2.083 a.C) 
	Código de Manu (Índia)
	Código de Hammurabi (Babilônia).
 Sistema orgânico
 Período subjetivo-corporativista – Teoria do Direito comercial como direito dos comerciantes.
	Idade Média – séc. XII – corporações de ofício - intermediar o comércio de bens e produtos.
	Comerciantes – matriculados nas corporações de ofícios – elaboração de normas para disciplinar suas atividades.
	Sistema fechado e classista, privativo das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores – codificação privada do direito comercial – normas pseudossistematizadas..
Direito comercial – origem - ramo do direito autônomo do direito civil – os próprios comerciantes decidiam suas pendências – cônsules eleitos.
Monopólio da jurisdição mercantil a cargo das Corporações de Ofício.
	Falhas – desenvolvimento do comércio – surgiram institutos ligados ao comércio que poderiam ser utilizados por pessoas não-comerciantes. Ex. Títulos de Crédito.
 Período Objetivo – Teoria do Direito Comercial com Direito dos Atos de Comércio.
	Liberalismo econômico – Idade Moderna
Código Comercial francês Napoleônico de 1807 - objetivação do direito comercial – criação da Teoria dos Atos de Comércio.
Bipartição do direito privado.
Objetivação do direito comercial: mercantilidade da relação jurídica definida pelo seu objeto.
	Teoria dos atos de comércio - origem francesa – comerciante todo aquele que praticasse ato de comércio, tendo a lei a função de enumera-los ou descreve-los.
 Sistemas 
	Descritivo - lei não enumera, mas descreve de forma generalizada, possibilitando um critério legal para definição. Ex. Portugal e Espanha
	Enumerativo – lei fixa de forma taxativa quais são os atos reputados como comércio. Ex. França.
 Conceito de comerciante no Código Francês (art. 1º) - “são comerciantes os que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual”.
	Enumeração dos atos de comercio – art. 632.
	Atos que mesmo praticados sem profissionalismo, considerados atos de comércio – art. 633.
	Crítica - adota a teoria de que são comerciantes aqueles que praticam atos de comércio habitualmente, reconhece a possibilidade de que alguns dos atos de comércio pudessem ser praticados por não-comerciantes. 
 Necessidade de uma melhor caracterização de atos de comércio.
 Teoria de Atos de Comércio de Alfredo Rocco
 Compra para revenda e ulterior revenda – troca de mercadorias, títulos de créditos por outros bens econômicos, geralmente dinheiro;
 Operações bancárias – troca de dinheiro presente por dinheiro futuro, ou seja, troca de dinheiro contra dinheiro a crédito.
 Empresas no geral – troca de resultados nos trabalhos por bens econômicos.
 Indústrias de seguro – troca de um risco individual contra uma cota proporcional de risco coletivo.
 Teoria de Atos de Comércio de Carvalho Mendonça.
 Atos de comércio por natureza ou profissão – praticados habitualmente e de forma profissional no exercício do comércio, conferindo assim ao ser agente a qualidade de comércio. Ex: operações bancárias; compra, revenda e locação de móveis.
 Atos de comércio por dependência ou conexão – atos que auxiliam ou facilitam a prática de atos comerciais, ou seja, são aqueles atos que embora sendo de natureza civil, por serem praticados por comerciantes em função ou para a realização de uma atividade são considerados comerciais. Ex: compra de vitrine para estabelecimento comercial.
 Atos de Comércio Mistos.
 Inexistência de critério cientifico para caracterizar atos de comércio – “Código Francês de 1808 trouxe em si os germes de sua crise teoria”.
 Período Subjetivo moderno – Teoria da Empresa
 Itália, 1942 – Teoria da Empresa – núcleo do conceito de comerciante – a empresa - atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. 
Deixa de ser importante o gênero da atividade econômica desenvolvida, não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação de serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúne capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas.
Unificação formal (mesma lei – CC 2002) do direito privado.
Empresa como atividade organizada.
 Teoria dos Perfis de Alberto Asquini
 Empresa – fenômeno jurídico poliédrico.
 Perfil subjetivo
 Empresa - "quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços". 
 Empresa – pessoa – empresário.
 Perfil objetivo
 Empresa – conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial – estabelecimento empresarial
 Perfil funcional
 Empresa - "particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo". 
 Empresa – conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços – atividade empresarial.
 Perfil corporativo
 Empresa - instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, seria "aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum".
 Influência ideológica política.
3. CONCEITO DE EMPRESA 
 Atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços – perfil funcional da teoria de Alberto Asquini.
 Atividade – conjunto de atos destinados a uma finalidade comum , que organiza os fatores da produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. 
 Natureza jurídica
 Inexistência de personalidade jurídica
 Sujeito de direito ?
 Objeto de direito - Rubens Requião?
 Atividade – objeto de direito? Atividade como patrimônio?
 Terceiro gênero – nem sujeito de direito, nem objeto de direito – Fato jurídico (sentido amplo).
4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL. 
 Origem – 1808 – Abertura dos Portos às nações amigas.
 Ordenações.
 Código comercial brasileiro – Lei n° 556, de 25 de junho de 1850 – baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. 
 Código Comercial 1850 – teoria francesa dos atos de comércio
 Ausência proposital da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial – problemas da enumeração na Europa.
 Inviabilidade do exercício da atividade comercial ante a ausência da enumeração – Regulamento n° 737/1850.
 Regulamento n° 737/1850
 Processo comercial – delimitação do conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional.
 Enumeração dos atos de comércio – qualificação da pessoa como comerciante
 Tribunais do Comércio – extintos – 1875 – Justiça Comum.
 Regulamento 737/1850 – qualificação da pessoa comerciante – tratamento diferenciado – fiança/aval; falência, etc.
 Regulamento expressamente revogado pelo CPC/1939 – inexistência de diploma legal que apresente a enumeração dos atos de comércio, dificultando a definição da comercialidade das relações jurídicas no Brasil.
 Código Civil/2002 – Teoria da Empresa.
 Proteção Constitucional à atividade empresarial – Livre iniciativa e livre concorrência.
5. FONTES 
 Fontes primárias ou diretas – leis comerciais
 Leis codificadas: Ccom/1850.
 Leis não codificadas (leis esparsas): Lei das Soc. Anônimas, Lei das Duplicatas (Lei. Nº 5474/1968 – criação brasileira).
 Regulamento: Regulamento Geral dos transportes.
 Tratado(acordo mais solene) – e Convenções Internacionais (tratados de caráter geral).
 Fontes subsidiárias ou indiretas 
 Lei civil
 Usos e costumes comerciais – prática constante, reiterada, uniforme e pública de determinados atos com a convicção de sua necessidade. Assentamento dos usos e costumes na Junta Comercial.
 Jurisprudência.
 Analogia e os princípios gerais do Direito.
6. AUTONOMIA 
 Direito comercial – origem – autônomo e privado – direito dos comerciantes.
 Teoria da Empresa – Código Civil/2002 – autonomia do direito comercial?
 Unificação x codificação
 Brasil – direito comercial – regras especificas.
7. CARACTERÍSTICAS
 Simplicidade
 Menos formal que o direito civil, principalmente em relação a prova. No direito comercial, basta a posse de boa-fé do título ao portador, por exemplo, pressupõe a propriedade do mesmo. Ao passo que, no direito civil a propriedade prescinde de outros aspectos.
 Cosmopolita
 Não está atrelado aos limites das fronteiras dos estados, possuindo, assim, uma tendência para a internacionalidade. 
 Importante papel na intensificação das relações econômicas entre os países.
 Onerosidade
 Intuito de lucro uma das finalidades do comércio. 
 Fragmentarismo
 Ausência de uniformidade, apesar de ser considerado um complexo de normas, pois possui leis esparsas, como Lei S/A, Falências, além de outras normas contidas em convenções, tratados, resoluções, etc.
 Elasticidade
 Caráter dinâmico e renovador, pois a proporção que os usos vão consagrando regras nas transações comerciais, o direito comercial as aceita.
8. RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
 Direito Civil
 Fonte secundária.
 Direito do Trabalho
 Auxiliares do comércio.
 O empresário do Direito Comercial é o empregador do Direito do Trabalho.
 Direito Penal e Processual
 Falência e crimes falimentares.
 Direito Tributário
 Circulação de mercadorias e a prestação de serviços, característicos da atividade comercial, correspondem ao fato gerador, respectivamente, do ICMS e ISS. 
9. EMPRESÁRIO
 Empresário é o sujeito da atividade empresarial. Essa atividade pode ser realizada: Empresário Individual; Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) e Sociedades Empresárias.
Art. 966 CC/2002 – Aquele que exerce profissionalmente, em nome próprio (habitualidade, pessoalidade, monopólio das informações), atividade (empresa) econômica (lucro = fim ou meio) organizada (organização dos fatores da produção) para a produção e/ou circulação de bens e/ou de serviços, objetivando o lucro.
 Elementos do conceito 
 Profissionalismo 
 Habitualidade
 Pessoalidade – Exceção – parágrafo único
 Monopólio das informações.
 Atividade econômica – finalidade lucrativa 
 Organização – fatores de produção articulados pelo empresário 
 Produção ou circulação de bens ou serviços.
 Excluídos do conceito – parágrafo único, art. 966 CC/2002 – quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares, salvo se o exercício da profissão constituir elementos de empresa.
10. ATIVIDADES ECONÔMICAS CIVIS 
 Dicotomia – atividades civis x atividades empresárias
 Atividades exploradas por quem não é empresário. Ex: autônomo.
 Profissional intelectual – art. 966, parágrafo único.
Exceção – exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Critério da pessoalidade – Enunciado 193 do CJF (III Jornada de Direito Civil) – o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.
 Impessoalidade – prevalecendo a organização empresarial – Enunciado 194 do CJF (III Jornada de Direito Civil) – os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade que a pessoa desenvolvia.
Enunciado 195 do CJF - a expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística,como um dos fatores da organização empresarial.
 Atividade econômica rural
 Atividades rurais – atividades exploradas costumeiramente no meio rural.
Art. 967 CC – registro na Junta Comercial tem natureza constitutiva
Enunciado 202 do CJF – o registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
 Cooperativas – Lei 5.764/1971 e arts. 1093 a 1096 CC/2002.
Art. 982 CC – sociedade simples.
Sociedade de advogados
Art. 15 e 16 da Lei 8.906/94 – sociedade civil.
11. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
 Empresário individual
 Risco total - unicidade patrimonial 
CNPJ x personalidade jurídica
Requisitos: plena capacidade + livre de impedimento – art. 972 CC
 Capacidade jurídica
 Maioridade civil - 18 anos
 Emancipado – 16 anos – Fábio Ulhoa.
Divergência doutrinária – Walddo Fazzio - emancipado responde apenas por seus atos civis, não penalmente, pois a maioridade penal continua sendo apenas aos 18 anos.
Enunciado 197 do CJF (III Jornada de Direito Civil) – a pessoa natural maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva (recuperação empresarial), por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.
 Empresário individual casado
Art. 978 – outorga conjugal x patrimônio da empresa
 Incapaz judicialmente autorizado
 Menor – para continuar a empresa iniciada por seus pais ou recebida como herança x Princípio da preservação da empresa.
Incapacidade superveniente – continuar a empresa que começou quando capaz.
Enunciado 203 do CJF – o exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
 Competência para autorizar
Juiz de Direito.
Procedimento administrativo – Alvará judicial.
Juiz examinará as circunstâncias e os riscos da empresa e a conveniência de continuá-lá.
Autorização revogável pelo juiz a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou interdito, sem prejuízo dos direitos de terceiros.
Nota – Patrimônio especial – não ficam sujeitos aos resultados da empresa os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará (art. 974, § 2º).
 Impedimento
 Magistrados
Membros do MP
Funcionários públicos 
 Militares e policiais militares da ativa
 Deputados, Senadores e Vereadores 
 Estrangeiro com visto provisório
 Falidos não reabilitados 
Nota – Chefes do Poder Executivo e Ministros de Estado
Estrangeiro – exploração e aproveitamento das jazidas e demais recursos minerais; não naturalizado e o naturalizado a menos de 10 anos – empresa jornalística e de radiodifusão.
 Violação da proibição
 Empresário irregular – falência.
 Responsabilidade pelas obrigações contraídas.
 Possibilidade de sociedade - regra
 Sócios de LTDA ou S/A, desde de que não exerçam qualquer cargo.
 Registro
 Empresário regular
 Empresário irregular
Nota – Empresário rural
 Perda da qualificação de empresário 
 Morte
 Interdição
 Falência
 Abandono ou desistência
 Revogação ou cessação da autorização.
12. FORMAS DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
 Exercício individual da empresa
Empresário individual
EIRELI – Lei 12. 441/2011; art. 980-A CC
 Exercício coletivo da empresa
Sociedades empresárias – art. 981, CC
13. REGIMES TRIBUTÁRIO DIFERENCIADOS
 Microempreendedor individual(MEI)
LC 123/2006, LC 155/2016 (vigência a partir de 01/01/2018) e art. 968, CC.
Empresário individual ou empreendedor não empresário que exerça atividades no âmbito rural – faturamento bruto de até R$ 81.000,00.
Microempresa (ME) e Empresa de pequeno porte (EPP)
Tratamento jurídico diferenciado – art. 179, CF.
LC 123/2006 e LC 155/2016 (vigência a partir de 01/01/2018).
ME – faturamento de até R$ 360.000,00
EPP – faturamento superior a R$ 360.000,00 ate R$ 4.800.000,00
Caracteristicas – nome empresarial; não exigência do visto do advogado nos atos constitutivos; dispensa de balanço patrimonial anual; processo especial de recuperação.
14. AGENTES AUXILIARES DO COMÉRCIO
 Conceito
 Classificação
 Agentes auxiliares dependentes: aqueles que prestam suas atividades de auxilio ou colaboração sob a condição de assalariado ou mediante subordinação hierárquica em relação ao empresário
Interno – dentro do estabelecimento.
Externo – fora do estabelecimento.
 Agentes auxiliares independentes: autônomos que prestam serviços para a empresa e não são empresários (ou não podem ser).
 Exemplos:
Corretores: função de natureza pública.
Corretores de mercadorias – bolsas. Dec. 20881, de 30/12/1931.
Corretores de navios – seguro marítimos. Dec. 19009, de 27/11/1929; Dec. 54956, de 06/11/1964 e Dec. nº 05, de 04/04/1966.
REPRESENTANTES COMERCIAIS
 Código Civil
Arts. 1.169 a 1.178
Gerente
Contabilista e outros auxiliares
15. AS STARTUPS NO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO
LC 155/2016 – art. 61, 61-A e 61-B
Investidor-anjo
Aporte de capital em ME ou EPP sem fazer parte do quadro societário
Investidor anjo x sócio participante (sociedade em conta de participação.
Caracteristicas
Investidor-anjo
Aporte de capital em ME ou EPP sem fazer parte do quadro societário
Investidor anjo x sócio participante (sociedade em conta de participação.
Objetivo – incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação.
Prazo máximo – 7 anos.
Investidor anjo – pessoa física ou por pessoa jurídica.
Atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade.
O investidor-anjo:
I - não será considerado sócio; não poderá gerenciar, nem votar na administração da empresa;
II - não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial;
III - será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos;
IV – a remuneração será feita ao final de cada período conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte;
V – O direito de resgate só poderá ocorrer depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido;
VI – Direito de preferência na aquisição.
Os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.
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