Eficácia Horizontal de Direitos Fundamentais Transnacionais - Raphael Vasconcelos 19.09.2011.

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A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais Transnacionais 
Gunther Teubner
I. Direitos Fundamentais além do Estado-nacional
�O constitucionalismo transnacional tem nos direitos fundamentais sua mais alta plausibidade. Quem já desejou negar aos direitos humanos universais sua superioridade legal, sua validade mundial e sua natureza constitucional? A alternativa seria a contradição dificilmente sustentável de se entenderem os direitos fundamentais no âmbito nacional dos Estados „por sua própria natureza“ como direito constitucional da mais alta estirpe, mas qualificar os mesmos direitos nos diferentes acordos transnacionais sobre direitos humanos como direito comum, desprovido de preferência em relação a outras normas jurídicas. Igualmente difícil de se sustentar seria, ainda, fazer a validade dos direitos fundamentais em distintos regimes transacionais dependente de coincidências entre acordos internacionais.� Sua vocação para a universalidade serve de impulso também no âmbito legal para sua validade global. Por fim, poderia restar inquestionável – em contexto de nosso especial interesse – a eficácia dos direitos fundamentais em espaços não estatais do globo, isto é, sua validade em face de sujeitos transnacionais privados. Nos numerosos escândalos, nos quais sociedades empresárias transnacionais atentaram contra direitos humanos, quando levadas às cortes, chegou-se frequentemente ao resultado de que os tribunais - apesar de grande incerteza em relação aos fundamentos de validade - concederam proteção a direito fundamental também em face de atores privados. 
Um novo retorno ao Direito Natural? Em todo caso, exemplos argumentativos jusnaturalistas servem de maneira bastante eficiente à validade legal global de direitos fundamentais e humanos.� O positivismo jurídico tem claramente poucas chances contra o pathos dos direitos humanos, mesmo quando se tratam de questionamentos puramente técnicos de sua validade legal. Todavia, dado o incontestável pluralismo das culturas mundiais, especialmente quando considerados os conflitos interreligiosos, qualquer construção jusnaturalista de direitos humanos dotados de validade universal entra rapidamente em colapso.� Mas se direito natural e positivismo legal são igualmente questionáveis, onde se sustenta a vocação de validade jurídica global dos direitos humanos? Essa validade jurídica global não pode depender de uma decisão para a controvérsia filosófica entre universalistas e relativistas. Tomaria efeito aqui então sozinha a „colère publique“ como fonte do direito global, a qual por meio da escandalização cria direitos humanos?� Como surgiria então a validade legal dessas normas sociais? Em nosso contexto de constitucionalização do regime global de direito privado, a questão da validade legal se coloca, portanto, em duas dimensões distintas. (1) Como se chegaria através dos catálogos de direitos fundamentais dos Estados-nacionais e através da positivação de direitos humanos em acordos internacionais à validade dos direitos fundamentais nos regimes transnacionais? Seriam eles públicos, híbridos ou privados? (2) Valeriam dentro desses regimes direitos fundamentais também contra atores privados, em outras palavras, existiria eficácia em relação a terceiros ou eficácia horizontal de direitos fundamentais transnacionais?
1. Eficácia extraterritorial de Direitos Fundamentais dos Estados Nacionais?
Uma resposta consistente é dada por Ladeur e Viellechner à pergunta da validade dos direitos fundamentais em regimes transnacionais „privados“.� Eles são céticos em relação ao surgimento espontâneo de direitos fundamentais transnacionais bem como em relação à constitucionalização ampla do direito internacional, a qual atingiria também esse tipo de regime. Pelo contrário, a solução apresentada pelos autores consiste em: expansão dos direitos fundamentais dos Estados-nacionais até o interior dos regimes transnacionais „privados“. Eles fundamentam tal construção teórica com a acentuada permeabilidade recíproca das ordens jurídicas nacionais e internacional, com as redes de comunicação entre os tribunais constitucionais nacionais e o com o crescente intercâmbio entre direito público e privado. 
A construção é sugestiva considerando que reconduz sem maiores percalços a problematica validade transnacional dos direitos fundamentais às fontes jurídicas dos Estados-nacionais e que pode, igualmente, tornar o conteúdo estremamente desenvolvido da dogmática de direitos fundamentais dos Estados-nacionais fértil para regimes transnacionais. Apesar de toda a sugestividade, a falha de classificação não pode ser ignorada. „Expansão“ é um termo ambivalente, o qual escamoteia a diferença entre dois processos fundamentalmente diversos. Na linguagem da teoria das fontes do direito: os autores colocam as fontes de conteúdo dos direitos fundamentais transnacionais junto de suas fontes de validade. Ou em outras palavras: os autores não observam que decisões e argumentações no sistema jurídico formam determinados circuitos fechados, os quais, de certo, se irritam recíprocamente, mas não se sobrepõem uns aos outros.� Não há dúvida que direitos fundamentais de Estados-nacionais apresentam modelos de conteúdo a seus equivalentes transnacionais, não há dúvida que - aqui em um ciclo argumentativo que ultrapassa fronteiras - ocorre uma transferência de conteúdo de normas, princípios e dogmáticas de direitos fundamentais. Isso não esclarece se de alguma forma e, em caso positivo, como – os Direitos Fundamentais são realmente colocados em validade normativa em regimes transnacionais. Aqui exigide-se uma decisão, um ato de colocação em validade em um processo legislativo devidamente institucionalizado, cuja necessidade não pode ocultar a transferência de conteúdo dos standards de direitos fundamentais.� Também a permeabilidade recíproca entre direito nacional e internacional e o intercâmbio entre direito público e privado não ajudam aqui a seguir em frente. Deve-se identificar as estruturas jurídicas e o processo constitucionalmente (!) legitimado, o qual positiva os direitos fundamentais no interior de um regime transnacional como válido e vinculante. E nesse ponto os autores apenas nos conduzem à misteriosa escuridão da „interlegalidade“.� De uma forma geral, „expansão“ apenas poderia consistir em uma semântica de transição, que de certo já leva em consideração a emergência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos regimes transnacionais, mas ainda não pode reconhecer seu desempenho constitucional próprio. Essas semânticas de transição são conhecidas dos debates em torno do papel legislativo dos juízes nos Estados-nacionais democráticos. Como paliativo eficaz, essa semantica faz uso do direito constitucional inquestionávelmente válido, cuja „expansão“ sobre duas fronteiras distantes cria a expectativa de não provocar grandes problemas. 
A mesma oposição vale em relação a iniciativas semelhantes que desejam apoiar a validade transnacional dos Direitos Fundamentais na validade universal de princípios gerais do direito (dos povos civilizados?).� Também ao extremamente popular „método jurídico-conparativo“ apresenta-se essa oposição, caso ele seja utilizado para fundamentar a validade de normas transnacionais.� Ambos não diferenciam clara e suficientemente a inquestionável função modelo dos princípios, ou o conteúdo de diferentes ordens jurídicas por um lado, e o processo de decisão jurídica sobre sua validade de outro. 
 
2. Colère publique global
Isso significa, então, que a colère publique declarada por Emile Durkheim como fonte do direito coloca direitos fundamentais imediatamente em validade?� Luhmann descreve isso nas turbulentas relações globais e em vista da perda de relevância das negociações estatais como o paradoxo „contemporâneo“, no qual, no âmbito global, os direitos fundamentais não são como anteriormente primeiramente estabelecidos como norma antes de serem feridos, , mas, no entanto, exatamente ao contrário, justamente por meio de sualesão e por meio de correspondente ultraje são postos em vigencia.� A real existência desse paradoxo é constatada na conhecida prática, pela qual primeiramente a escandalização por meio de movimentos de protesto e ONGs revela questionáveis práticas de sociedades empresárias multinacionais e rotula tais práticas como ofensas aos direitos humanos, antes mesmo delas serem sancioandas pelos tribunais.� Claro que Ladeur e Viellechner têm razão quando se posicionam contrariamente à formação do direito fora dos limites do direito internacional dos Estados por meio de mera escandalização, de forma que as „expectativas normativas da sociedade global“ sozinhas não podem possuir força de fundamentação legal, porque para isso exige-se a institucionalização que dá certeza às expectativas, que à „colère publique“ sozinha não pode ser atribuída.� Mas Luhmann descreve essa prática expressamente como um paradoxo. E paradoxos como este não podem fundamentar nenhuma validade legal. Apenas um paradoxo pode possibilitar que direito surja de escandalização. E nesse ponto, deve-se observar cuidadosamente a prática jurídica emergente nos dias de hoje, como ela dissolve esse paradoxo e com ajuda de que diferenciações institucionalizadas ela coloca direitos fundamentais em validade nesses processos de escandalização. E também aqui o direito válido apenas surgirá, então, se reconhecimento de práticas questionáveis como atentados aos direitos humanos conduzida pelo código legal for observada de maneira reflexiva, a seu turno, pelas operações conduzidas pelo código legal e for incorporada à recursividade das operações legais.�
3. O Standard de Direitos Fundamentais Específico dos Regimes
Muito mais plausível que aceitar uma expansão dos direitos fundamentais nacionais ou que declarar normas sociais como normas jurídicas se faz basear-se em decisões concretas sobre validade jurídica prolatadas por instituições de regimes específicos, como faz Renner em análise detalhada dos regimes privados globais.� Na cadeia jurisprudencial dos tribunais arbitrais transnacionais da lex mercatoria, dos tribunais arbitrais de investimentos e dos painéis de internet do ICANN, o autor demonstra em detalhes como esse standard concreto de direitos fundamentais é passo a passo positivado para cada regime em um processo legalmente coordenado, que foi, por sua vez, construído por meio de regulamentação privada. E ele torna claro que nem na validade de direitos fundamentais nacionais, nem nas regras de direito internacional privado e nem de meras normas sociais explica-se com base em qual fundamento de validade os tribunais arbitrais utilizam os direitos fundamentais. Tampouco a crescente rede de comunicação entre os tribunais nacionais, a qual Ladeur e Viellechner se referem, se encontra em posição de fundamentar a validade de direitos fundamentais em regimes transnacionais. Essa rede é percebida, com alguma razão, como que se por meio dela se solidificasse um sistema legal global. Mas no interior do direito global existem limites internos de validade legal bem definidos, os quais apenas por meio de uma organização explicita de validade – aqui: dos tribunais arbitrais privados – podem ser ultrapassados. 
Não há com ose ressaltar de forma suficientemente clara que no interior dos regimes transnacionais apenas suas práticas decisórias podem colocar direitos fundamentais em validade. Por sobre a positivação estatal, é a positivação social dos direitos fundamentais que constitui a força propulsora de sua universalização. A validade transnacional de direitos fundamentais surge de forma natural em regimes internacionalmente estabelecidos, se - tal qual ocorrido nas diferentes convenções sobre direitos humanos - os próprios tratados interrestatais garantem proteção a direitos fundamentais. Mais difícil se faz quando um processo de autonomia se institui - como na OMC - com base em acordos internacionais, por meio dos quais instituições judiciais surgem a partir de meros painéis de mediação, que dispõem até mesmo de uma segunda instância no órgão de apelação. Quando direitos fundamentais são aqui reconhecidos, as próprias instâncias de solução de conflitos, as quais em um processo assemelhado ao do common law que positivam, então, os standards de direitos fundamentais que devem ter validade no interior da OMC.� E não são de se julgar diferentes os atos de positivação de direitos fundamentais por meio dos tribunais arbitrais da ICC, da ICSD e da ICANN. Esses atos se reportam obviamente aos diferentes tipos de regulamentos dos Estados-nacionais sobre direitos fundamentais, aos princípios gerais do direito, às figuras da dogmática dos direitos fundamentais e mesmo a argumentos filosóficos como material informativo. Mas as verdadeiras decisões de validade são os próprios tribunais arbitrais que tomam quando têm que escolher em cada pronunciamento arbitral entre distintos standards de direitos fundamentais e determinar qual direito fundamental possui força vinculante naquele regime específico. Escandalização por meio de movimentos de protesto, ONGs e da mídia são para os direitos fundamentais parte desse processo de construção jurídica, de fato, quando as normas resultantes da escandalização são, por meio de normatização secundária, integradas ao sistema legal global, o qual vai bem além do direito estatal e registra também direito social.
Deve restar claro, ainda, que nesse processo de criação de direito de regimes transnacionais os tribunais nacionais tomam parte de forma igualmente significativa, posto serem chamados ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais. Eles são especialmente relevantes para o regime constitucional, quando negam a execução de pronunciamentos arbitrais em observância à ordem pública transnacional por atentarem contra direitos fundamentais. Com essas decisões singulares contribuem também esses tribunais ao gradual e bastante contraditório desenvolvimento de uma common law transnacional dos direitos fundamentais. Não se deve aqui sucumbir à tentativa de se interpretar essa contribuição dos tribunais nacionais ao processo legislativo transnacional, tendo em vista que, dessa forma e „em última instância“, o direito nacional se tornaria fonte jurídica de direitos fundamentais em regimes transnacionais. Esse argumento já se provou absurdo no debate acerca da lex mercatória, quando se buscou fundamentar o ancoramento da lex mercatória no direito nacional por meio das sentenças de concessão de exequatur dos tribunais nacionais.� Na base desse argumento se encontra uma falsa demarcação do nacional pelo transnacional, a qual não consegue capturar a integração entre ambos, como trabalhado de maneira bastante clara por Sassen.� Compreende-se o papel desempenhado pelas sentenças dos tribunais dos Estados-nacionais como adequado então apenas quando se reconhece que suas operações jurídicas acusam a dupla participação em duas cadeias de decisões de validade de ordens jurídicas autônomas entre sí. Essas sentenças judiciais constituem operações de seu próprio direito nacional, cujo desenvolvimento normativo elas antecedem, mas compõem igualmente a cadeia de pronunciamentos legais dos direitos dos regimes autônomos, de cuja produção legislativa elas também participam. Uma dupla participação como esta, de decisões em diferentes cadeias de operação não é algo incomum.� Participações simultâneas desse tipo se encontram realmente na ordem do dia, quando sistemas autônomos constroem vínculos estruturais e operativos. Isso orienta para uma integração, mas não para uma fusão entre ordem jurídica nacional e internacional. Isso porque as cadeias de pronunciamentos legais se „encontram“ apenas por um momento na decisão judicial singular, elas possuem cada uma distintos passados e distintos futuros no que se refere às operações de validade em cada uma de suas ordens jurídicas.
“Common law constitution” – essa formula descreve exatamente o processo, mediante o qual Direitos Fundamentais são positivados nos regimes transnacionais públicose privados em um processo decisório interativo, o qual tem lugar entre as decisões dos tribunais arbitrais, os tribunais nacionais, os contratos entre atores privados, a normatização social e as ações de escandalização de movimentos de protesto e ONGs.� Em conhecido apontamento, Klabbers formulou uma resposta apropriada à alternativa que aqui se apresentou: 
“… is constitutionalization a spontaneous process, a bric-à-brac of decisions taken by actors in a position of authority responding to the exigencies of the moment, or is it rather the result of a top-down process, in which a constituent authority designs a constitution? The latter is unlikely to occur on the global level; the former, almost by default, might be more likely. This is not to suggest that the global constitution will be the aggregate of a number of sector constitutions; it is rather to suggest that the global constitution will be a patchwork quilt, and will most likely be identified rather than written in any meaningful sense: a material rather than a formal constitution. In Hurrell’s term, it will be a ‘common law constitution’ rather than a more continental type of constitution.”�
II. Vinculação de Atores Privados Transnacionais aos Direitos Fundamentais
1. Além da ação estatal 
Também se dessa maneira os regimes transnacionais positivam eles mesmos seus próprios standards de direitos fundamentais, continua em aberto a questão de se esses direitos fundamentais vinculam apenas atores estatais ou também atores privados.� No contexto transnacional a questão da vinculação de atores privados aos direitos fundamentais se apresenta de maneira bem mais afiada que no contexto nacional. Isso porque no contexto transnacional as empresas multinacionais regulam setores inteiros da vida, de forma que a questão de como em relação a elas se coloca a validade dos direitos fundamentais não pode mais ser evitada. Mas exatamente aqui torna-se evidente a extrema dificuldade de se recorrer à doutrina da ação estatal, o modelo de solução provavelmente mais conhecido do direito constitucional dos Estados-nacionais.� Segundo esta doutrina, atores privados apenas podem lesar direitos fundamentais de outros se em seus atos um elemento da ação estatal se deixa identificar, seja porque as instâncias estatais são identificadas nas ações, seja porque eles próprios exerçem funções públicas.� Falta no contexto transnacional, contudo, a onipresença da ação estatal possível no Estado-nacional, de forma que a ação estatal apenas em poucos contextos pode ser aplicada.
Para se libertar da centralidade do Estado, deve-se retomar à figura de pensamento da generalização e reespecificação e torná-la frutífera para a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Como um primeiro passo – compreensível apenas historicamente – está a generalização da redução dos direitos fundamentais à proteção do indivíduo em relação ao Estado e sua recondução a um princípio geral que carregue todo seu valor para a sociedade. Em um segundo passo, os ideais concretos dos direitos fundamentais, seus titulares e beneficiários, sua estrutura jurídica e sua execução devem ser cuidadosamente alinhadas à lógica própria e à normatização própria de cada contexto social. 
A eficácia estrutural dos direitos fundamentais globalmente difundida nos dias de hoje - que se impõs em diferentes variantes principalmente na Alemanha, na África do Sul, em Israel e no Canadá - se utiliza fundamentalmente da figura de pensamento da generalização e da reespecificação.� Isso porque ela generaliza os direitos fundamentais tradicionalmente direcionados ao Estado direcionando-os para valores gerais ou simplesmente a regulamentações globais objetivas, sobre as quais recai uma eficácia irradiadora também sobre setores não estatais. A eficácia estrutural reespecifica, então, esses valores gerais de forma a adaptá-los às especificidades das regras de direito privado por meio das cláusulas jusprivatistas gerais ou de uma interpretação dos institutos e das normas específicas de direito privado sensíveis aos direitos fundamentais. 
Na visão da sociologia constitucional, tanto a generalização como também a reespecificação tomam rumo bem diferente. Se o problema constitui auxiliar os direitos fundamentais a ter eficácia por meio da constituição do Estado não apenas para toda a sociedade, mas também para diferentes setores de racionalidade da sociedade global - cada qual dotado de sua respectiva estrutura social, então uma generalização fundada nas ciências sociais e na política global não é capaz de apontar caminhos a serem seguidos. Nesse sentido, igualmente insuficiente se faz organizar sua reespecificação apenas com base nas especificidades do direito privado. Nem a filosofia de valores nem a dogmática de direito privado dão orientação suficiente para essa tarefa.
2. Generalização: meio de comunicação ao invés de sistema de valores
Ponto de partida para a generalização deveria ser, contrariando as posições teóricas expostas acima, a estrutura social específica responsável no sistema político pelas especificidades dos direitos fundamentais. E não é o Estado como tal, mas o meio de poder político específico do sistema, que os direitos fundamentais se encontram em posição de libertar dessa vinculação e de generalizar em direção a outro meio de comunicação realmente eficiente na sociedade. Aqui deve-se adentrar a função dos direitos fundamentais relacionada aos meios de poder como trabalhadas especialmente por Luhmann e Thornhill. � Para formalizar o meio de poder „próprio“ para a política apresenta-se a produção individual de constituições políticas, quando elas estabelecem de forma permanente a autonomia da política, a qual em tempos modernos foi vitoriosa contra „estranhas“ fontes de poder religioso, familiar, econômico, militar. O direito constitucional tem um papel de apoio nesse processo de autonomia, no qual o próprio meio de comunicação do poder ganha formas próprias, as quais despersam o meio geralmente observado nas operações concretas do sistema político. A medida que a meio toma forma surgem posições de poder judicializadas „em pedaços“: competencias, direitos subjetivos e – como forma normativa especialmente sólida de meio de poder – os direitos fundamentais. Nesses três componentes estruturais encontra o meio de poder sua forma descentralizada. Na política que se tornou autônoma, a comunicação de poder é encenada como jogo de posições de poder na forma de posições jurídicas. Os atos de poder tal qual os elementos operativos do processo político são exercitados na forma de direitos, dos componentes estruturais do poder. O meio compacto do poder é diluído em direitos como seus componentes individuais e são agregados, então, novamente no processo de construção do poder de forma coletiva. 
Os direitos fundamentais assumem uma dupla função como formas jurídicas do meio de poder. Não se faz suficiente realçar apenas a proteção do indivíduo em face do poder estatal. Esses direitos exercem, pelo contrário, uma função ao memso tempo inclusiva e exclusiva.� Eles servem à inclusão da população como um todo no processo político, desde que moldados como direitos à participação política. Esses são os direitos fundamentais civis ativos, principalmente o direito de voto, mas também os direitos fundamentais de sentido mais proximamete político, como as liberdades de expressão, reunião e associação. Da mesma forma, os direitos fundamentais servem à exclusão do campo político de esferas autônomas não políticas da sociedade, posto marcarem a separação entre política e sociedade garantindo proteção tanto às instituições sociais quanto aos indivíduos contra a subsunção política. Com esta exclusão, os direitos fundamentais asseguram da mesma forma a própria capacidade funcional da política por evitaren a politização de setores temáticos específicos, com os quais a política seria sobrecarregada. A despolitização serve dessa maneira não apenas à proteção dos setores não políticos, como também à própriaintegridade da política. Isso torna claro que ambos – tanto a dimensão inclusiva quanto a exclusiva dos direitos fundamentais – contribuem à preservação da diferenciação funcional da sociedade em termos políticos:
“The semantic fusion of sovereignty and rights might be seen as the dialectical centre of the modern state and of modern society more widely. On the one hand, these concepts allowed the state to consolidate a distinct sphere of political power and to employ political power as an abstracted and inclusive resource. Yet, these concepts also allowed the state restrictively to preserve and to delineate a functional realm of political power, and to diminish the political relevance of most social themes, most exchanges, and most social agents.”�
Decisivo para continuação da argumentação seria: se a eficácia horizontal de direitos fundamentais deve - com exceção da política - exibir seu significado pleno nos setores da sociedade, então exatamente esse duplo papel desses direitos deve permanecer contido também no processo de sua generalização e reespecificação. Contudo, a discussão da eficácia em relação a terceiros concentrou-se até aqui demasiadamente na função defensiva dos direitos fundamentais.� Tanto na inclusão da população nos sistemas funcionais da sociedade global como também na exclusão de setores autônomos desses sistemas – essa seria a generalização apropriada de direitos fundamentais orientados aos Estados para direitos fundamentais da sociedade. Por um lado, por meio da garantia de direitos fundamentais em cada setor social, promove-se a inclusão da população inteira. Direitos fundamentais tomam parte aqui na função construtiva de constituições civis quando apoiam a autonomização de setores parciais da sociedade. Por outro lado, direitos fundamentais se envolvem signifivamente também na função limitativa da constituição quando se trata de construir limites próprios para a dinâmica sistêmica. Direitos fundamentais servem ao estabelecimento dos limites dos setores da sociedade em relação aos seus ambientes, por meio dos quais indivíduos e instituições externos aos setores recebem garantias de autonomia contra essa tendencia de expansão.
3. Reespecificação em Distintos Contextos Sociais
Sua reespecificação não pode significar, entretanto, como sempre costuma-se repetir, a adaptação dos direitos fundamentais estatais às especificidades do direito privado. Um procedimento puramente dogmático, que concretiza a ordem global objetiva apenas no sistema de normas do direito privado, não incorpora as especificidades dos distintos contextos sociais, para os quais o direito privado estabelece normas. Essa construção não faz justiça à dupla reflexão entre direito e sistema social, posto se referir apenas ao lado jurídico da constituição e negligenciar seu lado social. Mas essa proposta exige modificações bem mais consistentes nos direitos fundamentais direcionados ao Estado. Por esse motivo mostra-se insuficiente „ater-se apenas à fundamental independência e autonomia legal do direito civil em face do sistema constitucional de direitos fundamentais“.� Ao invés disso, os direitos fundamentais devem ser reajustados para a lógica e para a normatividade própria de cada setor específico de cada sociedade e naturalmente serem igualmente adaptados às normas jurídicas ali válidas (na maior parte dos casos, mas não sempre, normas de direito privado). 
 Um exemplo para tornar clara a diferença: quando se trata de validade das cláusulas de igualdade constitucionais em contextos não estatais - como nas mais novas normatizações sobre antidiscriminação - então mostra-se absotutamente insuficiente considerarem-se apenas as modificações que surgem a partir das normas de „proposição de igualdade no direito privado“, isto é, modificações a partir dessa clara redução de validade ao contexto do grupo.� Pelo contrário, critérios de não-discriminação devem ser desenvolvidos para escolas e universidades privadas a partir de sua tarefa pedagógica, os quais mostram-se claramente distintos dos critérios de tratamento igualitário em sociedades empresárias ou em comunidades religiosas. O mais novo diploma normativo é legitimado apenas de forma tendenciosa em relação a essas diferenças e poderia ser corrigido pelos pronunciamentos legais incipientes apropriados. Em termos gerais: se também as outras constitucionalizações sociais parciais - a constituição da economia, da ciência, da mídia de massa e do sistema de saúde - formalizassem juridicamente seus próprios meios autônomos de comunicação e isso hoje em escala global, então os direitos fundamentais da sociedade deveriam ser adaptados às formas e serem comunicados com a ajuda delas em cada um dos meios correspondentes. Em cada constituição parcial o meio de comunicação singular – dinheiro, direito, ciência - deve ser diluído em posições de direitos fundamentais distribuídas de forma descentralizada. 
Eficácia em relação a terceiros direta ou indireta? Essa diferença não é definitivamente sem relevância, como alguns autores querem fazer acreditar.� Uma refornulação sociologico-constitucionalmente orientada defenderia com firmeza uma eficácia indireta dos direitos fundamentais inclusive em outro sentido que não o convencional. Uma eficácia direta dos direitos fundamentais em relação a terceiros pareceria, em contraste, inapropriada. Essa proposta de reformulação ressalta, de fato, de maneira apropriada, que a eficácia social dos direitos fundamentais não pode ser por meio da eficácia direta enfraquecida, que eles não podem ser reduzidos a valores extremamente abstratos ou frustrados por normas de direito privado.� Mas essa eficácia produz em última instância um curto-circuito dos setores político e social. Ao invés de homogenizar a eficácia dos direitos fundamentais do Estado e da sociedade, atinge diretamente sua eficácia „indireta“, isto é, sua transformação em contexto específico. 
Por esse motivo, essas variantes da eficácia em relação a terceiros, as quais limitam sua validade social a fenômenos econômicos e poder social, levam em última instância à loucura, posto vincularem os direitos fundamentais demasiadamente ao meio de poder.� Nesse erro recai também a abordagem de sociologia constitucional de Thornhill, que sempre defende – mas também apenas defende – o contitucionalismo social, quando o meio de poder é comunicado por sobre os diferentes sistemas parciais. Isso tem a ver com o fato de que a teoria constitucional de Thornhill é classificada em última análise como uma teoria de poder, a qual entende a eficácia em relação a terceiros de direitos fundamentais também como „transformations in constitutional rule as correlated with internal transformations in the substance of power and as adjusted to new conditions of society’s power“. � Isso afeta contudo apenas uma parte da problemática, posto tematizar com isso, de fato, o papel dos direitos fundamentais em face de fenômenos do poder social, mas não os sutis serviços prestados pelos dos direitos fundamentais – especificamente, por exemplo, para proteger reais chances de eficácia conjunta em diferentes setores da sociedade e para proteger das ameaças à integridade a partir de outros meios de comunicação. 
III. Eficácia inclusiva de Direitos Fundamentais: Right to Access
A discussão da eficácia em relação a terceiros concentrou-se até o momento, conforme mencionado, apenas na função de defesa dos direitos fundamentais em face de fenômenos de poder social, negligenciando de forma criminosa sua função inclusiva. Mas aqui se coloca um problema estrutural das sociedades modernas tardias, cuja dimensão socialmente lesiva apenas se tornou visivel nas últimas ondas da globalização. O problema se encontra no paradoxo inclusivo da diferenciação funcional. De um lado, os sistemas funcionais encontram-se tão estruturados que não possuem como membros cada grupo populacional estanque consolidado - como no caso em sociedades estratificadas (classes, camadas, castas), mas por sua vez incluem toda a população– circunscrito à sua função. Essa inclusão da totalidade da população é a lei fundamental da diferenciação funcional. Por outro lado, entretanto, exatamente a dinamica interna dos sistemas funcionais leva à exclusão de grupos populacionais inteiros. E essas exclusões de funções específicas reforçam-se mutuamente, „quando a extrema exclusão de um sistema funcional (por exemplo extrema pobreza) leva à exclusão de outors sistemas funcionais (por exemplo escolaridade, proteção jurídica, estabilidade familiar)“�. Exclusões de partes inteiras da população - como nos guetos de grandes cidades americanas - não são, portanto, herança de estruturas sociais tradicionais, mas criadas pela própria modernidade. Dessa forma, coloca-se a incômoda questão de se na lógica do desenvolvimento da diferenciação funcional reside o fato de que os códigos binários dos sistemas funcionais globais organizam a diferença entre inclusão e exclusão.� Se tornará inclusão/exclusão o metacódigo do século 21, que cataliza todos os outros códigos, mas igualmente soterra a própria diferenciação funcional e domina outros problemas sociais politicos com a força explosiva da exclusão de grupos populacionais inteiros?
Aqui o constitucionalismo social coloca definitivamente em prática seu objetivo de construir nos setores parciais da sociedade instituições de reação constitucionalmente garantidas, isto é, de positivar direitos fundamentais, os quais precisam valer como invioláveis e operam não apenas como limites em face dos próprios sistemas funcionais, mas como estruturas elementares dos próprios sistemas funcionais. Agora pode-se observar mais claramente, o que significa alinhar especificos sistemas funcionais com a generalização e com a reespecificação de direitos fundamentais políticos ao invés de vinculá-los a valores abstratos. Na política, o direito de voto e os direitos civis políticos devem possibilitar que o acesso ao meio de poder mantenha-se aberto a toda a população. Esse principio político de inclusão deve ser generalizado de forma que o acesso a cada um dos meios de comunicação não apenas se mantenha aberto aos diversos sistemas funcionais por meio dos direitos fundamentais, mas seja, na verdade, de fato garantido. Mas isso não pode ser uma vez mais generalizado por meio, por exemplo, de uma garantia de acesso à sociedade pronunciada e imposta pela política. Assim: Com a diferenciação funcional dos sistemas sociais, a regulamentação das relações de inclusão e exclusão foi transferida aos sistemas funcionais e não restou mais nenhuma instância central (a política gosta de se ver nesse papel), que supervisione, nesse sentido, os sistemas parciais. A formulação das condições especificas dos sistemas funcionais, as quais possibilitam o acesso às instituições sociais é, nesse contexto, muito mais um trabalho da reespecificação. Os Serviços essenciais no sistema econômico - como a compulsória contratação de plano de saúde e a garantia de acesso à internet – constituem, por exemplo, casos, nos quais os direitos fundamentais devem forçar o acesso a instituições sociais por meio de sua eficácia em relação a terceiros. 
Um exemplo bastante esclarecedor de direito fundamental à inclusão em setores parciais da sociedade oferece a atual discussão acerca da chamada neutralidade da internet.� A estrutura técnica da internet funciona como meio que assegura que não existam obstáculos de acesso a mercados para sua utilização. O direito fundamental ao acesso livre e igualitário ao bem social comum artificial internet está, então, em princípio tecnologicamente garantido e não exige nenhum reforço normativo adicional. Esse princípio vem sendo ameaçado, enquanto isso, por novos instrumentos digitais, os quais reduzem as distintas utilizações a classes, para as quais os serviços de internet são oferecidos em distintas condições. A neutralidade da rede é ferida então, se os provedores estabelecem diferenças entre distintas classes e concedem a mais alta prioridade aos usuários que pagam mais caro (Access-tiering). Esse seria um caso claro de discriminação de acesso. Outros casos são manupulações dos algoritmos de busca pelo google ou medidas de bloqueio tomadas por provedores.� Nesse ponto, a neutralidade da internet fundada na tecnologia exige proteção legal adicional por meio de direitos fundamentais de inclusão. A eficácia em relação a terceiros na forma de um direito de acesso deveria fazer com que as obrigações de tolerância ou obrigações decorrentes de contratação sobreponham-se à propriedade privada da rede. „Regras de acesso devem assegurar que todos os usuários do meio possuam fundamentalmente as mesmas liberdades (possibilidades de ação)“�. Uma discriminação entre utilizações comparáveis é, dessa forma, proibida aos provedores de internet. Por meio das garantias de direitos fundamentais a internete se faz, assim, igualmente indisponível. 
Esses direitos fundamentais de inclusão podem também pavimentar, por fim, o ponto de partida para demandas socio-politicas mais abrangentes. Brunkhorst apontou com razão por repetidas vezes, que o projeto de uma constitucionalização de setores esecificos da sociedade mundial permanecerá apenas em fragmentos, se não for acompanhado de um fortalecimento de estruturas democráticas. As idéias para o fortalecimento da legitimação democrática tendem em regra a se desenvolver apenas em direção à reaproximação dos processos sociais à política institucionalizada. O próprio Brunkhorst exige uma vinculação mais forte aos processos políticos da União Européia, outros procuram a solução no recurso à política democraticamente legitimada do Estado-nacional. Os pensamentos aqui apresentados vão, contudo, mais em direção contrária. A política do constitucionalismo social funda-se no fortalecimento do potencial democrático nos próprios setores especificos da sociedade. Como ressaltado por Wiethölter, trata-se do político na „sociedade como sociedade“. Isso não apenas se constrói „simplesmente a partir do resultado associativo democrático desses cidadãos, mas „organiza“ institucionalizações para processos decisórios, comunicativos e educacionais“. E a consequencia normativa seria a eficácia horizontal de direitos fundamentais como direitos de participação: „A participação social do ser humano é o seu „direito civil“ transversalmente à tradicional dicotomia privado-público“.� A indicação da direção politico-social consiste em: Transformar direitos fundamentais de inclusão em direitos civis ativos no interior dos setores sociais específicos. No contexto do Estado-nacional esse reciocínio chegou ao movimento de participação, aos direitos sociais civis ativos nas sociedades empresárias, mas também a institucionalizar outras organizações sociais. Se no contexto transnacional o movimento do „stake-holder“ pode construir equivalentes instituições no âmbito da responsabilidade social corporativa é hoje, contudo, ainda uma questão aberta. 
IV. Eficácia excludente de Direitos Fundamentais�
Enquanto direitos fundamentais sociais inclusivos se encontram ainda nos primórdios de sua institucionalização, a eficácia desses direitos em relação a terceiros em função defensiva já se mostra bem mais desenvolvida. No âmbito transnacional, verifica-se tal fato especialmente nos atentados a direitos fundamentais cometidos por empresas multinacionais e levados a tribunais.
Esses direitos fundamentais exclusivos surgiram apenas na modernidade. Eles são uma reação a problemas decorrentes da diferenciação dos sistemas funcionais autônomos e do ganho de autonomia de seus meios de comunicação. Primeiramente e de maneira bastante clara, a política ganha autonomia. Ela se liberta dos vínculos morais, religiosos e econômicos da antiga sociedade e incrementa as possibilidades usurpativas de seu meio especial – de poder - sem que vínculos ocultos ainda lhe estabeleçam limites. Por meio de seu enclausuramento operativo e de sua autonomização estrutural, a política cria para si novos ambientes, para os quais desenvolve tendencias expansivasclaramente imperalistas. O poder absoluto liberta forças destrutivas inesperadas. Poder centralizado para decisões coletivas legitimas, que desenvolve um idioma especial próprio, uma racionalidade política de grande potencial, tem uma tendencia inata à totalização transfronteiriça.� Sua expansão segue em diferentes direções. De um lado, ela ultrapassa os limites para outros setores de atuação da sociedade. Nos conflitos dali originados, surgem suas reações para demandar da política esferas de comunicação autônomas – seja na forma de direitos fundamentais institucionais ou pessoais. Direitos fundamentais estabelecem limites aos espaços de autonomia comunicativa da política, os quais ou são atribuidos às instituições sociais ou às pessoas como construtores da sociedade.� Aqui toma efeito não a função inclusiva, mas a função exclusiva dos direitos Fundamentais. Em ambos os casos os direitos fundamentais estabelecem barreiras sociais internas às tendencias de totalização do meio de poder político, no interior das quais eles politizam esferas autônomas da sociedade. De outro lado – e com especial força – expande-se a política por sobre os limites da sociedade com sua tentativa de controlar a psiquê e o corpo dos seres humanos. A resistência a ela apenas se torna eficaz quando pode ser comunicada como protesto por meio de demanda e violencia, se é traduzida socialmente nas lutas políticas dos oprimidos contra os opressores e finalmente quando divulgada por meio de compromissos históricos sobre garantias políticas de auto-limitação da política em face dos seres humanos como unidades psico-físicas.
Esse modelo de direitos fundamentais relacionado à defesa contra o Estado funciona apenas enquanto o Estado se identifica com a sociedade ou, ao menos, enquanto o Estado possa ser considerado forma de organização da sociedade e a politica possa ser vista como coordenação hierárquica da sociedade. Apenas quando tornou-se claro que a sociedade moderna é descrita de maneira apenas insuficiente pelo dualismo indivíduo/comunidade e tornou-se conhecida a libertação e autonomização de outros meio de comunicação extremamente especializadas (dinheiro, conhecimento, direito, medicina, tecnologia), esse modelo deixou de ser plausível. Exatamente nesse ponto surge a problemática dos direitos fundamentais excludentes na sociedade: a fragmentação da sociedade expande as zonas limitrofes do meio comunicativo tornado autônomo para setores autônomos individuais e institucionais.�
Dessa forma, torna-se claro que o problema dos direitos humanos não se deixa limitar pela relação entre Estado e Indivíduo ou pelo setor da política institucionalizada ou tampouco por fenômenos de poder em sentido amplo (Foucault). A ameaça específica por intermédio de um meio comunicativo tornado autônomo não parte apenas da política, mas em princípio de todos os sub-sistemas autônomos que disponham de uma dinâmica expansiva própria. Para a economia, Marx tornou isso claro especialmente por meio de termos como alienação, fetichização, autonomia do capital, mercantilização do mundo e exploração do homem. Hoje vemos – de forma mais clara em Foucault, Agamben, Legendre� - ameaças de integridade parecidas por meio da matriz das ciencias naturais, por aquela da psicologia, das ciências sociais, da tecnologia, da medicina, pela imprensa, rádio e televisão (Palavras-chave: Dr. Mengele�, medicina reprodutiva, prorrogação da vida em estações de tratamento intensivo, a honra perdida de Katharina Blum�).
Por esse motivo, o problema da fragmentação da sociedade se encontra no centro da questão dos direitos fundamentais. Não existe aquela fronteira da comunicação política/ser humano, na qual os direitos humanos se colocam como guardiões. Surgem, no entanto, problemas em grande número de instituições sociais, as quais constroem limites próprios aos seus ambientes humanos: o limite politica/individuo, economia/individuo, direito/individuo, ciencia/individuo (nunca como relação todo/parte, mas, na verdade, sempre entendido como diferença de comunicação e psiquê/corpo). 
Tudo depende de que se identifiquem os diferentes pontos fronteiriços para que se reconheçam as peculiaridades dos atentados limitrofes ameaçadores da integridade. Onde se enocontram os postos de fronteira? – Resposta: nos diferentes tipos de indivíduos construtores dos sistemas parciais: homo politicus, oeconomicus, juridicus; organisatoricus, retalis etc. Esses são construtores - ressalte-se apenas no interior da comunicação - que possibilitam a inclusão, mas que da mesma forma configuram verdadeiros pontos de contato com as pessoas „no exterior“.� Por meio da máscara da „pessoa“, os sistemas sociais contactam os seres humanos. Eles não podem, de fato, se comunicar com eles, mas podem incomodá-los massivamente e, por seu lado, permirirem ser irritados por eles. Em ciclos perturbatórios aproximados, a comunicação irrita a consciência com seus „questionamentos“ seletivos, os quais condicionam-se a impressões racionais pessoais e se deixam irritar pelas „respostas“, por sua vez condicionadas de maneira extremanente seletiva. Nessa dinâmica reativa encontra-se a „exploração“ do ser humano por meio dos sistemas sociais (não pelos seres humanos!). O sistema social como processo extremamente especializado de comunicação concentra suas irritações em relação aos seres humanos nos construtores individuais. Isso „aspira“ energias psíquicas e corporais para a auto-preservação de seu meio ambiente diferenciado. Os mecanismos de disciplinamento de Foucault desenvolvem prtindo dessa conformação extremamente específica sua eficácia particular.�
V. O Matrix Anônimo�
Se atentados aos direitos fundamentais são sistematicamente reconduzíveis a tendências totalizantes de racionalidades parciais da sociedade, então não há claramente mais sentido em se observar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais como se se tratassem de relações entre atores privados, cujos direitos fundamentais deveriam ser ponderados uns contra os outros. O que exatamente deve ser, então, visto como origem de atentado a direito fundamental? A figura da „horizontalidade“ torna a problemática dos direitos humanos inaceitavelmente trivial, como se se tratasse apenas de que membros singulares da sociedade atentassem contra outros membros em seus direitos. A lesão à integridade da unidade entre corpo e alma por outras unidades corpo/alma, aqui simplesmente por meio de comunicação, por mera percepção ou por influência corporal direta, é, de certo, problemática no todo diferente, a qual antecede a radical fragmentação da sociedade de nossos dias e a qual se faz separar sistematicamente da problemática dos direitos fundamentais.� Ela foi formulada na tradição européia (ao lado de outras construções) de forma que „direitos subjetivos“ reciprocamente confrontantes fossem adjudicadas às pessoas como mentores comunicativos dos seres humanos concretos. Essa construção foi reformulada filosoficamente pela teoria dos direitos subjetivos na tradição kantiana, por meio da qual de forma idealizada as esferas da liberdade de escolha dos cidadãos são limitadas umas pelas outras, de forma que o direito pode tomar forma pasível de universalização. Juridicamente esse pensamento se faz defendido de forma especialmente clara na responsabilidade civil clássica, em cujo centro não se encontravam simplismente danos, mas a lesão a direitos subjetivos. 
„Direitos Fundamentais“ em suas dimensões institucional, pessoal e humana, na forma como acima sugerido, diferenciam-se de „direitos subjetivos“ do direito privado na medida em que não se referem a ameaças recíprocas de indivíduos por indivíduos, isto é relações interssubjetivas, mas relacionam-se às ameaçãs por meio de matrizes comunicativas anônimas (Instituições, Discursos, Sistemas) à integridade de instituições, pessoas e indivíduos. Direitos fundamentais não se definem pela fundamentalidade do bem jurídico atingido ou a partir de seu privilégio no texto constitucional, mas como instituiçõessociais e jurídicas reativas às tendencias expansionistas de sistemas sociais. A tradição anglo-americana trata de „rights“ em ambas as situações sem estabelecer diferenças e perde desde o princípio assim a fundamental distinção entre direitos subjetivos e direitos fundamentais. Ela pode, por outro lado, tratá-los de forma conjunta sem nenhum constrangimento. Em sentido contrário, aproximam-se da problemática aqui sugerida o termo „macro-criminalidade“ no direito penal e a responsabilidade penal de organizações formais.� Eles atingem lesões a normas, as quais não surgem a partir de seres humanos concretos, mas partem de processos sociais impessoais, os quais se utilizam de agentes humanos como instrumento.� Esses processos restringem, ressalte-se, as normas às ameaças que partem de „atores coletivos“ mais explícitos (Estados, partidos políticos, sociedades empresárias, conglomerados, confederações) e ignoram, por outro lado, as ameaças apresentadas pelo „Matrix“ anônimo�, por meio de processos comunicativos emancipativos (instituições, sistemas funcionais, redes), os quais, por sua vez, não são personificados como coletividade. Mesmo os direitos humanos políticos não devem ser vistos como relacões entre atores políticos (Estado vs. cidadão), isto é, como expressão de relação pessoa-pessoa. Em vez disso, tratam-se de relações entre processos de poder anônimos, por um lado, e de corpos feridos e de almas machucadas de outro. Isso se expressa apenas de maneira muito incompleta na comunicação, para não se dizer enganosa, como relacionamento da „pessoa“ Estado com as „pessoas“-indivíduo.
 
Cometer-se-ia um erro de classificação, se se imaginasse a eficácia horizontal dos direitos fundamentais como dependentes de direitos subjetivos entre pessoas singulares.� Aterrisa-se, então, na responsabilidade civil com suas relações interpessoais. E as pessoas são forçadas a fazer uso global dos direitos fundamentais concretos direcionados ao Estado nas distintas relações interpessoais – com consequências desastrosas para o direito de escolha na interssubjetividade. Aqui se encontra o núcleo racional último dos intensos protestos – por sua vez totalmente encobertos e desprovidos da problemática – dos jusprivatistas contra a penetração dos direitos fundamentais no direito privado.�
Evita-se o erro de classificação se se entendem tanto a „velha“ problemática política dos direitos humanos quanto a „nova“ problemática policontextual desses direitos de forma que seres humanos não são ameaçados por co-seres humanos, mas por processos comunicativos anônimos, os quais primeiramente precisam ser identificados. Foucault vê isso da forma mais clara de todas, quando personifica radicalmente o fenômeno de poder e observa as atuais micro relações de poder nas capilaridades da sociedade como expressão de discursos/praticas das „disciplinas“.��
A questão dos direitos humanos em sentido estrito tem que ser compreendida hoje como ameaça à integridade psico-física dos seres humanos singulares causada por inúmeros processos comunicativos, hoje globalizados, anônimos e autonomizantes. A fragmentação da sociedade global em subsistemas autônomos não cria dessa forma apenas novos pontos fronteiriços exteriores à sociedade entre subsistema e seres humanos, mas por sobre eles também novos limites no interior da sociedade, nos quais as tendências de expansão dos subsisstemas operam de maneira específica.� Resta claro, então, como a nova equação deve parecer, dissolvendo a „antiga“ equação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que partia de uma relação entre dois atores privados – o ofensor privado e a vitima privada da lesão aos direitos fundamentais. De um dos lados da equação não se encontra agora mais um ator privado como origem da lesão a direito fundamental, mas a matrix anônima de um meio de comunicação emancipativo. Do outro lado da equação não se encontra mais simplesmente o indivíduo compacto, mas a proteção individual até aqui compreendida de maneira una se dissolve em razão das novas limitações em diversas dimensões. Nesse lado da equação devem-se agrupar os direitos fundamentais sistematicamente em três (ou até em quatro) dimensões:
- Direitos Fundamentais institucionais como garantias de autonomia dos processos sociais, os quais se dirigem contra sua superação por meio de tendencias totalizantes da matrix comunicativa. Aqui operam os direitos fundamentais em sua eficácia horizontal como „normas de colisão“ entre racionalidades parciais da sociedade, aproximadamente da forma como eles procuram proteger a integridade da arte, da familia, da religião contra tendencias totalizantes da ciência, da midia ou da economia.�
- Direitos Fundamentais pessoais como setores de autonomia de comunicação no interior da sociedade, os quais são atribuidos não às instituições, mas aos artefatos sociais „pessoas“.
- Direitos Humanos como barreiras negativas da comunicação social, quando a integridade é ameaçada pela psique e pela corporalidade por transgressão de limites da matrix comunicativa. 
(- para completar, mas não discutido de forma sistemática aqui: direito ecológico por meio de ameaça social da integridade de processos naturais). 
De se ressaltar seria, que direitos fundamentais concretos não são um a um distribuíveis/ordenáveis nessas dimensões, mas que aqui se encontram multiplas sobreposições. Alguns direitos fundamentais são atribuíveis ao núcleo central de uma ou outra dimensão (tais como: liberdade artística e propriedade eminentemente à dimensão institucional, liberdade de expressão eminentemente à dimensão pessoal e liberdade de consciência eminentemente à dimensão dos direitos humanos), alguns direitos fundamentais mostram todas as três dimensões (tal qual: liberdade religiosa). Ainda mais importante se faz então diferenciar cuidadosamente as três dimensões em cada um dos direitos fundamentais e atentar às suas extremamente distintas formas jurídicas e requisitos de efetivação.
VI. Judicialização?
A questão-chave para juristas consiste em: seria possível repensar a eficácia „horizontal“ dos direitos fundamentais dos conflitos internos da sociedade (Pessoa vs. Pessoa) para conflitos de sistema/ambientes (comunicação vs. Corpo/Psiquê), ou de outra forma: de conflitos interpessoais entre titulares individuais de direitos fundamentais para conflitos entre, de um lado, processos comunicativos anônimos e, de outro, indivíduos concretos?
As dificuldades são enormes. Apenas para introduzir algumas delas: 
Como pode um conflito sistema/ambiente, o qual se encontra entre os mundos de sentido da comunicação e da consciência, ser „tematizado“ pela comunicação como conflito, como conflito social ou mesmo como conflito jurídico? Um verdadeiro problema de Lyotard: se já não como litígio, então ao menos como différend?� Na falta de uma instância de super sentido, a experiência psíquica ou pode apenas sofre-lo, mas irá então desvanecer sem ser ouvida. Ou ele será „traduzido“ em comunicação, mas exige-se, então, paradoxalmente e de forma improvavelmente suficiente, que o violador do direito (a sociedade, a comunicação) sancione seus próprios criminosos! Isso coloca a raposa na direção do galinheiro. Mas deve-se considerar que: para alguns Estados-nacionais, exatamente esse auto-limite da gerência da raposa – incompleto como sempre – teve sucesso por meio da institucionalização de direitos fundamentais de cunho político. 
Como pode o direito qualificar o conflito fronteiriço se ele dispõe apenas do idioma do „direito“ de „pessoas“?� Pode esse idioma pobre construir a diferença entre conflitos de direitos fundamentais internos à sociedade (relacionados à pessoa) e externos à sociedade (relacionados ao ser humano)? Aqui nós não caimos apenas nos limites da dogmática jurídica, mas igualmente nos limites do processo judicial. Ali sempre deve um demandante processar um demandado por uma lesão a seus direitos. Permitem os direitos humanos serem processados por meio dessa binarização compulsóriacomo conflitos pessoa/pessoa em face da violência estrutural de processos de comunicação anônimos? Isso não pode funcionar de outra maneira – ao menos no processo judicial - quando o anteriormente tão duramente criticado erro de classificação simplesmente continua a ser utilizado, mas na consciencia desse erro e desde que possível, é corrigido com uma diferença. Ou seja: demandas individuais contra atores privados, no âmbito de seus direitos humanos, isto é, não: direitos de pessoas contra pessoas, mas direitos de seres humanos de carne e osso sendo demandados contra o poder estruturado da matrix. Ou formulado de maneira tradicional: no interior das formas de demanda individual deve encontrar-se o mencionado conflito genuíno com problemas institucionais. De forma semelhante, essa teorização já é conhecida pelas teorias de direitos fundamentais institucionais, as quais reconhecem como titulares de direitos fundamentais não apenas pessoas, mas também instituições.� Quem demanda liberdade de expressão política, coloca-se igualmente a favor da integridade do processo de formação de decisão política. Apenas não se trata agora apenas de direitos de instituições impessoais contra o Estado, mas de inversão da relação de direitos de indivíduos fora da sociedade contra instituições sociais fora do Estado.
Seria a diferenciação - em princípio plausível - tão seletiva que ela seria também judicial? Conflitos pessoa/pessoa podem ser separados de conflitos indivíduo/indivíduo, de um lado, e de conflitos comunicação/indivíduo, de outro, se a comunicação, contudo, apenas por meio de pessoas se faz possível? No idioma da sociedade e traduzido no idioma do direito isso se torna um problema de atribuição. Who dunnit? A ameaça concreta à integridade não deve ser atribuída a pessoas/indivíduos, mas aos processos comunicativos anônimos? Em caso positivo, então um problema de direitos humanos genuino seria formulado também no medíocre idioma do direito.�
Em extrema, mas ainda bem responsável, simplificação, a problemática „horizontal“ dos direitos humanos se deixa qualificar talvez nas seguintes categorias jurídicas conhecidas: a problemática dos direitos humanos em contextos sociais regulados pelo direito privado existe apenas então, se a ameaça à integridade fisico/psíquica parte de „instituições“ sociais (e não simplesmente de atores individuais, porque então alcançam as normas tradicionais de direito privado). Como „instituições“ são referidas, em princípio, as organizações privadas formais e os regimes privados. Situações importantes seriam então as sociedades empresárias nacionais e internacionais, outras confederações privadas, standardização privada e semelhantes normatizações como regimes privados.� Deve, contudo, restar claro, que o conceito de instituição reflete apenas de maneira incompleta as redes de comunicação características e ameaçadoras da integridade referidas, na verdade, como um meio especial – aqui referidas como a metáfora da „matrix“ anônima – e quase não torna visível a sua dinâmica expansiva. Mas esse conceito tem para os juristas, os quais se orientam obrigatoriamente por normas e pessoas, a imensurável vantagem de que instituição é definida como um conjunto de normas e pode ser igualmente personificada. No conceito de instituição se encontraria, assim, um direcionamento para a reespecificação dos direitos fundamentais nos setores sociais (por assim dizer o equivalente ao Estado como instituição e à pessoa no âmbito político). O resultado seria então a forma plausível da eficácia em relação a terceiros também para „os juristas como tal“. Nenhuma eficácia horizontal de direitos fundamentais entre atores privados como avaliação entre titulares individuais de direitos fundamentais. Ao invés disso: direitos humanos, direitos pessoais e direitos de discurso contra instituiões sociais.
Isto demonstra o quão pouco adequado é o otimismo juridico de poder resolver o problema dos direitos humanos com fontes da doutrina jurídica. Os direitos fundamentais institucionais já confrontam o direito com os limites a outros sistemas parciais da sociedade. Pode um discurso ser adequado ao outro? Um problema, cujo dilema Lyotard analisou.� Mas ainda assim um problema interno da sociedade, ao qual Luhmann tentou reagir com o conceito de justiça como complexidade adequada è sociedade.� Ainda mais dramática é a situação dos direitos humanos, os quais estão dispostos no limite entre comunicação e fisico-psiquê. Todas as tentativas palpáveis de uma judicialização dos direitos humanos não podem escamotear que se trata em sentido estrito de um projeto impossível. Como pode a sociedade alguma vez ser „justa“ com os seres humanos, se os seres humanos não a compõem, ao invés disso se encontram apartados da comunicação, se a sociedade não pode se comunicar com eles, na melhor das hipóteses por meio deles, eles não se encontram e, ao invés disso, ou podem se irritar ou se destruir? Do ponto de vista de práticas sociais desumanas, a justiça dos direitos humanos constitui um problema latente – mas um problema sem qualquer sinal de solução. Isso deve ser ressaltado com bastante firmeza. 
Se a produção positiva da justiça na relação da comunicaão aos seres humanos é impossível, então resta apenas um second best, se não se deseja aderir a um quietismo pós-estruturalista. Deve haver um contentamento na comunicação jurídica de que o problema sistema/ambiente apenas é perceptível por meio de sensores inadequados de irritação, reconstrução e re-entry. A dimensão profunda dos conflitos entre comunicação e seres humanos pode ser de qualquer maneira percebida por meio do direito. E como direcionamento resta apenas a proibição jurídica, cujo auxílio torna viável o surgimento de uma auto-limitação da comunicação.� Mas também essa proibição pode descrever a transcendencia dos outros apenas como semelhança. Esse é um programa de justiça em última instância condenado, o qual não se pode conformar com Derrida, que é esse „à venir“�, mas deve entretanto saber, que é em inicialmente impossível. A justiça dos direitos humanos pode então na melhor das hipóteses ser formulada de maneira negativa. Ela é direcionada ao afastamento de situações injustas, não à perfeição de situações justas. Ela é apenas princípio contrário à lesão comunicativa do corpo e da alma, protesto contra desumanidades da comunicação, sem que jamais possa ser dito positivamente, quais seriam os requisitos de uma comunicação „justa aos seres humanos“. 
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� As maiores diferenças das garantias internacionais dos direitos humanos são documentadas por � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Hamm</Author><Year>2003</Year><RecNum>11057</RecNum><record><rec-number>11057</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">11057</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Hamm, Brigitte</author></authors></contributors><titles><title>Menschenrechte: Das internationale Normensystem des 21. Jahrhunderts</title></titles><dates><year>2003</year></dates><pub-location>Opladen</pub-location><publisher>Leske &amp; Budrich</publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Brigitte Hamm (2003) Menschenrechte: Das internationale Normensystem des 21. Jahrhunderts, Opladen: Leske & Budrich�.
� Uma sofisticada concepção neo-jusnaturalista dos Direitos Humanos transnacionais apresenta � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Höffe</Author><Year>2002</Year><RecNum>1714</RecNum><record><rec-number>1714</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">1714</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Höffe, Otfried</author></authors></contributors><titles><title>Demokratie im Zeitalter der Globalisierung</title></titles><dates><year>2002</year><pub-dates><date>2002 N3 - N4 - N5 -</date></pub-dates></dates><pub-location>2. Aufl. München</pub-location><publisher>C.H. Beck</publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Otfried Höffe (2002) Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, 2. Aufl. München: C.H. Beck�; para outra teoria de Direitos Humanos baseada na gramática moral universal de Chomsky pleiteia � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Mahlmann</Author><Year>2009</Year><RecNum>11070</RecNum><record><rec-number>11070</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">11070</key></foreign-keys><ref-type name="Journal Article">17</ref-type><contributors><authors><author>Mahlmann, Matthias</author></authors></contributors><titles><title>Varieties of Transnational Law and the Universalistic Stance</title><secondary-title>German Law Journal</secondary-title></titles><periodical><full-title>German Law Journal</full-title></periodical><pages>1325-1336</pages><volume>10</volume><dates><year>2009</year></dates><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Matthias Mahlmann (2009) "Varieties of Transnational Law and the Universalistic Stance", 10 German Law Journal, 1325-1336�. 
� Nesse sentido - e fugindo da alternativa do universalismo e relativismo - a sutil argumentação de � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Menke</Author><Year>2007</Year><RecNum>11055</RecNum><record><rec-number>11055</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">11055</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Menke, Christoph</author><author>Pollmann, Arnd</author></authors></contributors><titles><title>Philosophie der Menschenrechte</title></titles><dates><year>2007</year></dates><pub-location>Hamburg</pub-location><publisher>Junius</publisher><urls></urls></record></Cite><Cite><Author>Menke</Author><Year>2007</Year><RecNum>11055</RecNum><record><rec-number>11055</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">11055</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Menke, Christoph</author><author>Pollmann, Arnd</author></authors></contributors><titles><title>Philosophie der Menschenrechte</title></titles><dates><year>2007</year></dates><pub-location>Hamburg</pub-location><publisher>Junius</publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Christoph Menke e Arnd Pollmann (2007) Philosophie der Menschenrechte, Hamburg: Junius�, 71 ff.
� Dessa forma aparentemente � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Luhmann</Author><Year>1993</Year><RecNum>2582</RecNum><record><rec-number>2582</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">2582</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Luhmann, Niklas</author></authors></contributors><titles><title>Das Recht der Gesellschaft</title></titles><dates><year>1993</year><pub-dates><date>1993</date></pub-dates></dates><pub-location>Frankfurt</pub-location><publisher>Suhrkamp</publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Niklas Luhmann (1993) Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt: Suhrkamp�, 577 ff. e � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Fischer-Lescano</Author><Year>2005</Year><RecNum>1183</RecNum><record><rec-number>1183</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">1183</key></foreign-keys><ref-type name="Book">6</ref-type><contributors><authors><author>Fischer-Lescano, Andreas</author></authors></contributors><titles><title>Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte</title></titles><keywords><keyword>Globalverfassung N3 - N4 - N5 -</keyword></keywords><dates><year>2005</year></dates><pub-location>Weilerswist</pub-location><publisher>Velbrück</publisher><urls></urls></record></Cite></EndNote>�Andreas Fischer-Lescano (2005) Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte, Weilerswist: Velbrück�, 67 ff.
� � ADDIN EN.CITE <EndNote><Cite><Author>Ladeur</Author><Year>2008</Year><RecNum>10404</RecNum><record><rec-number>10404</rec-number><foreign-keys><key app="EN" db-id="s9vd0wzrozxa05eaf9avxz53xzedvzxtzs25">10404</key></foreign-keys><ref-type name="Journal Article">17</ref-type><contributors><authors><author>Ladeur, Karl-Heinz</author><author>Viellechner,