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Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário Anulação da aposentadoria ........................................................................................... 2 Convalidação do ato administrativo ............................................................................. 3 Elementos / requisitos do ato administrativo .............................................................. 5 Tipos de atos administrativos ...................................................................................... 10 Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 600.08 PROFESSOR VALTER SHUENQUENER 1. Anulação de aposentadoria Inicialmente, devem-se observar três situações distintas: 1ª situação: a aposentadoria do servidor já foi concedida pelo órgão onde o servidor trabalhava e já foi registrada no Tribunal de Contas, ou seja, já se aperfeiçoou, já se incorporou definitivamente ao patrimônio do aposentado. Vale lembrar que ato perfeito não é necessariamente um ato válido1. Ato perfeito é aquele que encerrou o seu ciclo de formação. No caso do ato COMPLEXO2 da aposentadoria de servidor público, ele se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas. Se a aposentadoria já foi registrada, ela poderá ser anulada, mas a anulação só poderá ocorrer no prazo de cinco anos a contar da DATA DO REGISTRO, e não da aposentadoria. A anulação da aposentadoria que já foi registrada depende da observância do contraditório e da ampla defesa. Não há controvérsia neste ponto. Aqui, quando se fala “aposentadoria”, deve ser entendida em sentido amplo, englobando também reforma ou pensão. Quando o Tribunal de Contas não observa o contraditório e a ampla defesa, deve ser concedida a segurança para que ele [Tribunal de Contas] assegure o contraditório e a ampla defesa, ou seja, para anular o ato do Tribunal de Contas que desconstituiu a aposentadoria sem observar o contraditório e a ampla defesa. 2ª situação: a aposentadoria do servidor público já foi concedida, mas ainda não foi registrada, ou seja, o ato ainda não se aperfeiçoou. Neste caso, a anulação/ modificação da 1 O ato administrativo perfeito é aquele que cumpre todos os trâmites previstos em lei para sua constituição, ou seja, completou o seu ciclo de formação, tendo esgotado as etapas do seu processo constitutivo. Já a validade ou regularidade do ato é aferida quando todas as etapas realizadas estiverem de acordo com a lei. Logo, ato válido é aquele que foi criado de acordo com as regras previamente estabelecidas na legislação pertinente. Validade é a compatibilidade entre o ato e o disposto na lei. FONTE: Manual de Direito Administrativo – 2ª edição, 2015. Matheus Carvalho. 2 Ato administrativo complexo é aquele formado pela soma de vontades de órgãos públicos independentes, em mesmo nível hierárquico, de forma que tenham a mesma força, não havendo dependência de uma em relação à outra. Os atos que formarão o ato complexo são expedidos por órgãos diferentes, não havendo subordinação entre eles. FONTE: Manual de Direito Administrativo – 2ª edição, 2015. Matheus Carvalho. Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br aposentadoria não dependerá da observância do contraditório e da ampla defesa. Também não há polêmica neste ponto, havendo, inclusive, uma súmula vinculante que trata da matéria: SÚMULA VINCULANTE Nº 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (grifamos) Por ser o ato de concessão inicial de aposentadoria um ato complexo, antes do registro no Tribunal de Contas ele ainda não se aperfeiçoou, e, por este motivo, entende o STF que não é necessário garantir o contraditório e a ampla defesa. 3ª situação: a aposentadoria já foi concedida, mas ainda não foi registrada porque o Tribunal de Contas ficou inerte por mais de cinco anos. É a situação mais importante e a que mais é cobrada em provas. O lapso superior a cinco anos deve ser contado a partir do recebimento do processo de concessão da aposentadoria pelo Tribunal de Contas. Nesse caso, se o Tribunal de Contas permanece inerte por mais de cinco anos, ainda que a aposentadoria não tenha sido registrada, a anulação ou modificação do benefício previdenciário deverá ser precedida de contraditório e ampla defesa. 3 No MS 25.116, o STF afastou a súmula vinculante nº 3 e aplicou o entendimento acima. 2. Convalidação do ato administrativo O professor adverte que a convalidação é um instituto muito mal abordado no Direito Administrativo, e a principal razão é que nem todos os autores aceitam este instituto, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, pois, para se aceitar a convalidação, é necessário que se aceite a gradação dos vícios do ato administrativo, e Hely Lopes Meirelles entendia que ou o 3 Esse ponto foi cobrado na segunda fase de concurso para magistratura estadual da seguinte forma: (TJ-GO – Juiz de Direito – GO/2012) A aposentadoria do servidor público, por ser ato administrativo complexo, somente se aperfeiçoa com a sua confirmação pelo respectivo Tribunal de Contas, a respeito dos pressupostos do ato administrativo. Assim, o processo administrativo de registro de aposentadoria e pensões está jungido ao prazo decadencial prescrito pela Lei n. 9.784/99? Incidem as garantias da ampla defesa e do contraditório? Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br ato era válido ou inválido, e, sendo inválido, não seria possível a sua convalidação, visto que no Direito Administrativo o vício é de ordem pública. Todavia, a maioria da doutrina, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Melo, Maria Sylvia Z. di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho e Diógenes Gasparini, entendem que também é possível fazer uma gradação da intensidade do vício contido no ato administrativos, sendo que alguns poderiam ser sanados, outros não. O certo é que os atos nulos (são aqueles dotados de nulidade absoluta) não podem ser convalidados. O artigo 55, da Lei nº 9.784/99 trata da convalidação e é bastante cobrado em provas: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração..(grifamos) Se a decisão de convalidação gerar lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros, não poderá ocorrer, ou seja, o ato não poderáser convalidado. Apesar de o artigo 55 da lei nº 9.784/99 falar que os defeitos sanáveis “poderão” ser convalidados pela Administração, predomina na doutrina que na realidade, trata-se de um dever do administrador, e não de uma mera faculdade. Mas se a prova trouxer o texto da lei, marcar como correto. O vício de competência comporta convalidação, desde que a incompetência não esteja relacionada à matéria e/ou não se trate de competência exclusiva. Embora se entenda que a convalidação é um dever, será ela facultativa quando se estiver diante de vício de competência em relação a um ato discricionário, porque a avaliação discricionária é da própria autoridade administrativa. Nos casos de vício de competência, a convalidação será feita por uma autoridade distinta da que editou o ato. Já nos casos de vício de forma, a convalidação será feita pela própria autoridade que editou o ato. Percebe-se, portanto, que o ato administrativo com vício de forma também é passível de convalidação. Na convalidação, é editado um novo ato dotado de efeitos retroativos e que se destina a garantir que o ato viciado produza os corretos efeitos desde a sua edição. Todavia, uma parcela minoritária da doutrina, a exemplo de Diogo de Figueiredo, que sustenta que a convalidação pode ocorrer mesmo que não se edite um novo ato. Para Diogo de Figueiredo, ato sanatório voluntário é a convalidação que depende da edição de um novo ato, já ato sanatório involuntário é a convalidação do ato pelo decurso do tempo, a exemplo do que dispõe o artigo 54, da Lei nº 9.784/99: Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O professor discorda que o artigo 54 traga hipótese de convalidação por entender que convalidação necessariamente pressupõe um novo ato. Alguns autores, a exemplo de José dos Santos Carvalho Filho, admitem a possibilidade de convalidação quando o vício estiver relacionado ao objeto e o objeto for plúrimo (o ato veicula mais de um objeto). Exemplo: ato que promove João e Maria por antiguidade. Posteriormente, se descobre que José era mais antigo do que Maria e que portanto, José deveria ter sido promovido. É então editado um novo ato promovendo João e José desde a data de edição do primeiro ato. Havia um vício no ato de promoção de Maria, mas tal vício foi expurgado com o ato que promoveu José e João desde a data da edição do primeiro ato. COMPETÊNCIA, FORMA e OBJETO (quando PLÚRIMO) são os vícios que podem ser convalidados. Não é possível a convalidação quando o administrado prejudicado pelo ato tiver impugnado o vício. 3. Elementos / Requisitos do ato administrativo O professor utilizará a classificação mais conhecida, que divide os elementos do ato administrativo em cinco, a saber: - competência; - forma; - finalidade; - motivo; - objeto. COMPETÊNCIA / SUJEITO: no direito privado, a validade da manifestação de vontade depende essencialmente da capacidade do agente. Já no Direito Público, a capacidade do agente não é suficiente para a validade do ato. O agente público deve ter também competência para atuar, sob pena de nulidade do ato administrativo. A lei 9.784/99, nos artigos 11 a 17 trata da competência (muito cobrados em provas). Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. (grafamos) A autoridade administrativa não pode se eximir de exercer a sua competência, o que não significa que essa competência não possa ser delegada ou avocada, pois tais institutos permitem o deslocamento TRANSITÓRIO da competência. Já a renúncia é definitiva. Na delegação ocorre uma transferência de competência para outra autoridade, via de regra, um subordinado do delegante. Na avocação ocorre um chamamento da competência pela autoridade superior. Normalmente a delegação e a avocação andam junto com o poder hierárquico, que é exercido sem que haja necessidade de uma autorização legal expressa. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.(destacamos) Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Há aqui uma contradição com o artigo 11, mas, na prova, marcar a letra da lei. A lei permite que a delegação seja para outros agentes ou órgãos não subordinados, e, neste caso, a delegação não decorre do Poder Hierárquico. ATENÇÃO! Não é possível a delegação por questão de ordem política. As provas costumam cobrar esse ponto. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. ATENÇÃO! ARTIGO MUITO COBRADO EM PROVAS! Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. FORMA: está relacionada ao modo como o ato administrativo se exterioriza. No direito privado, vigora o princípio da liberdade das formas. em regra, o ordenamento jurídico não exige do particular forma específica para praticar um ato. Já no Direito Administrativo vigora o princípio da solenidadedas formas, de modo que o administrador público deverá, ao editar um ato, observar a forma exigida pelo ordenamento jurídico, e, em regra, a forma é solene. Em regra o ato é editado por escrito, arquivado em ordem cronológica, publicado... a solenidade é uma forma de controle do ato administrativo. Todavia, existem atos administrativos que não precisam ser escritos, a exemplo do apito do guarda mandando parar o carro; o semáforo; contrato de pequenas compras e pronto pagamento em regime de adiantamento (os fundos são disponibilizados antes da contratação, mas o pagamento é feito após a aquisição) até 4 mil reais (Lei 8.666/93, artigo 23, p. único). MOTIVO: é o elemento mais importante para fins de concursos. Motivação é a exteriorização do motivo do ato no corpo do ato. Se um ato precisa ter motivação e ela não se faz presente, estar-se-á diante de um vício de FORMA, e não de motivo. A distinção é importante porque o vício de motivo não comporta convalidação, já o de forma comporta. Em provas, marcar que o Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br vício de forma pode ser convalidado desde que não seja da essência do ato, embora o professor critique, visto que em se tratando de Direito Administrativo, a forma sempre é da essência do ato. É o porquê do ato, os fundamentos de fato e de direito que levaram à sua edição. Todo e qualquer ato administrativo deve possuir motivo, sua ausência gera a nulidade do ato. o vício de motivo não pode ser convalidado. O elemento motivo do ato discricionário pode ser controlado pelo Poder Judiciário, visto que o Judiciário exerce controle sobre todos os elementos do ato administrativo, não importando se o ato é discricionário ou vinculado. O que o Judiciário não pode fazer, segundo entendimento prevalente, é controlar o MÉRITO administrativo, uma escolha de conveniência e oportunidade no lugar do administrador. Se não houver motivo, cabe ao Judiciário invalidar o ato. ATENÇÃO! Motivo não se confunde com motivação. Motivação é a exteriorização do motivo. Predomina na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que em regra os atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, devem mencionar as razões que levaram à sua edição. CF/88 - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) LEI 8.984/99 - CAPÍTULO XII - DA MOTIVAÇÃO Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Trata da motivação aliunde, que também chamada de motivação per relationem. A Teoria dos Motivos determinantes estabelece que os motivos expostos pelo administrador que editou o ato administrativo devem ter ocorrido, sob pena de nulidade do ato. OBSERVAÇÃO: Celso Antônio B. de Mello, além de falar de motivo e motivação, também fala do móvel do ato administrativo, que é a vontade interna, o animus do administrador que pode ou não ter levado à edição do ato administrativo. O elemento móvel não tem o condão de desconstituir o ato administrativo com fundamento na teoria dos motivos determinantes. § 2 o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3 o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. FINALIDADE: está relacionada ao interesse público, de modo que o ato administrativo que se afaste do interesse público será um ato com vício de finalidade. O objeto mediato de todo e qualquer ato administrativo é a satisfação do interesse público. Quando um ato administrativo se afasta do interesse público é hipóteses de abuso de poder da espécie desvio de poder/finalidade (o administrador tem competência para editar o ato, mas, por ter se afastado do interesse público, o ato será considerado inválido, um Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br vício que não comporta convalidação). Exemplo: remoção de servidor para local distante porque o seu chefe não gosta dele. Todavia, para uma parcela da doutrina, finalidade não é apenas isso. Maria Sylvia, por exemplo, divide o elemento finalidade em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo é a preocupação que o administrador deve ter com o interesse público. Já finalidade em sentido restrito diz respeito ao propósito específico de cada ato. No caso de o chefe remover o servidor como forma de punição por alguma falta há vício de finalidade em sentido restrito, pois a finalidade em sentido amplo (interesse público) foi observada, mas a finalidade em sentido restrito, não, pois a remoção não tem o objetivo de punir o servidor. Observação: competência, forma e finalidade são elementos vinculados. Todavia, para quem divide a finalidade em sentido amplo e restrito, somente a finalidade em sentido restrito é vinculada. Objeto aqui é o bem que é afetado pelo ato OBJETO: para a maioria dos autores, significa o mesmo que o objetivo do ato. o objeto deve ser possível, lícito e determinado ou determinável. Para uma parcela da doutrina, a exemplo de Celso Antônio B. deMello e Diógenes Gasparini, objeto não é o mesmo que o objetivo. Objeto seria o conteúdo do ato 4. Tipos de atos administrativos Segundo Hely Lopes Meireles, são cinco tipos: - normativos; - ordinatórios; - punitivos; - negociais; - enunciativos. Atos normativos são atos dotados de generalidade, atos que disciplinam matérias de forma genérica, a exemplo do regimento interno de um tribunal, de uma resolução de uma agência reguladora. São atos que detalham previsões legais genéricas com alguma Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br generalidade. A doutrina destaca que são atos em sentido formal e leis em sentido material, posto que tratam de temas com a generalidade típica de uma lei. Não podem ser delegados. SÚMULA 266, STF Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. A lógica da súmula 266, do STF pode ser empregada em relação aos atos administrativos normativos. No entanto, há casos em que por mais que o ato seja genérico, ele pode causar lesão ao patrimônio do indivíduo e, nesse caso, pode ser impugnado por mandado de segurança. Atos ordinatórios são atos administrativos editados para viabilizar o funcionamento interno da administração pública, são atos de administração introversa, se voltam para o âmbito interno da administração pública, a exemplo de uma circular, de um ofício, de um despacho, de uma ordem de serviço, um aviso ministerial, etc. Atos punitivos são atos que se destinam a aplicar uma sanção ao administrado pelo descumprimento do ordenamento jurídico. Se dividem em atos punitivos de atuação interna e atos punitivos de atuação externa. Os atos punitivos de atuação interna se dirigem àqueles que fazem parte da administração, a exemplo de um servidor público, que pode ser demitido. Já os atos punitivos de atuação externa se materializam através do Poder de Polícia, que é um poder que pode ser exercido sem que exista uma relação jurídica especial com o destinatário da ordem de polícia. Exemplo: multa. Atos enunciativos são os que não comportam uma carga decisória, não possuem competência decisória. Por meio deles, a Administração apenas informa algo. Se dividem em quatro espécies: atestado; certidão; apostila e parecer. Atestado é um ato enunciativo que contata, atesta, a ocorrência de uma situação fática. Certidão é o ato enunciativo que reproduz uma informação existente nos assentamentos da administração pública. Apostila é um termo pouco utilizado atualmente. Apostilar tem o mesmo significado que averbar, e significa atribuição de efeitos perante a administração de uma situação fática já ocorrida. A lei nº 8.112/90 prevê que se o servidor não for punido em razão da prescrição essa informação deverá constar dos arquivos da Administração, e isso é uma espécie de apostila. Lei nº 8.112/90 - Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Segundo o STF, é inconstitucional a regra do artigo 170, da Lei nº 8.112/90, pois não há sentido apostilar a ocorrência da prescrição em relação a eventual punição disciplinar, pois, se ocorreu a prescrição e em decorrência dela o servidor não será punido, que não seja punido, sem que se faça qualquer registro da prescrição. O parecer é uma espécie de ato administrativo, que se divide em parecer opinativo/ facultativo, parecer obrigatório e parecer vinculante. No parecer opinativo, a consulta ao parecerista é facultativa e o parecer não vincula o administrador. Já parecer obrigatório é aquele em que a consulta ao parecerista é obrigatória, todavia, o parecer não vincula o administrador. Ex: artigo 38, parágrafo único da lei nº 8.666/93, verbis: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...] Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (destacamos) O administrador pode discordar da opinião do parecerista, devendo apenas motivar a sua divergência. Por fim, o parecer vinculante, que mais se assemelha a um ato normativo do que a um ato enunciativo é aquele que o seu comando vincula o administrador. É também chamado de parecer normativo. Vai além da mera opinião, pois deve ser acatado pela autoridade que vai decidir. Nos concursos, tem sido muito cobrada a questão da responsabilidade pessoal do parecerista pelas suas manifestações. Atos negociais são aqueles que pressupõem um negócio jurídico subjacente, há um negócio que interessa tanto à Administração Pública quanto ao particular. Normalmente são atos que dependem de um requerimento do particular. São atos unilaterais, pois são deflagrados de forma unilateral pela Administração Pública, mas são precedidos de uma manifestação de vontade do particular. São exemplos de atos negociais a aprovação, a homologação, a dispensa, o visto, o protocolo, etc. Para provas, os mais importantes são a autorização, a permissão e a licença. Autorização é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário destinado a viabilizar o uso de um bem público ou a prática de uma atividade. Há casos em que ocorre uma Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br redução da discricionariedade: se não houver mais de uma alternativa no caso concreto, a não ser a alternativa de autorizar, caberá mandado de segurança, visto que, na realidade, o administrador não terá discricionariedade. A autorização é um ato precário porque pode ser desfeita a qualquer tempo e o seu desfazimento não gera direito à indenização, em regra. Todavia, o STJ reconhece o direito à indenização no caso em que o autorizatário tenha feito investimentos vultosos acreditando que permaneceria mais tempo com o bem ou no desempenho da atividade. Existe uma polêmica sobre se a autorização é ou não um instituto capaz de servir de instrumento para a delegação de serviços públicos. O professor entende que a autorização não é instrumento para a delegação de serviço público. A permissão pode ser dividida em permissão de uso de bem público e permissão de serviço público. Antigamente, ambas eram consideradas atos negociais. Atualmente, a permissão de serviço público é considerada contrato administrativo. Lei nº 8.987/95 - Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelopoder concedente. (grifamos) Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. O professor critica o dispositivo, dizendo que se é contrato, não pode ser precário. No informativo 117, o STF equiparou os institutos da concessão e da permissão de serviço público (já foi cobrado em prova do MPF). No entanto, ainda subsistem diferenças entre os dois institutos. A concessão pode ser formalizada com pessoa jurídica ou com consórcio de empresas, já a permissão pode ser formalizada com pessoa física ou jurídica. A permissão é precária, a concessão não. a concessão deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência, já a permissão não exige modalidade específica de licitação. Lei nº 8.987/95 - Art. 2 o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de Direito Administrativo II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A permissão de uso de bem público é ato unilateral, discricionário e precário, que tem como finalidade viabilizar o uso de um bem público. Repare que essa definição é muito parecida à de autorização e, por isso, muito cobrada me provas. A autorização deve ser empregada quando o interesse predominante for o interesse do particular, já a permissão tem cabimento quando o interesse predominante for o da coletividade. A utilização do bem objeto de autorização de uso é facultativa, enquanto que a utilização do bem que foi objeto de uma permissão de uso é obrigatória. A autorização é o instituto mais apropriado para situações emergenciais, transitórias, excepcionais, já a permissão é cabível em situações menos emergenciais. A autorização é um consentimento dado pelo Estado e que não depende de licitação. A permissão deverá ser precedida de licitação, em razão do artigo 2º da lei nº 8.666/93: Art. 2 o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
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