Teoria Geral da Prova ATUALIZADA 2017

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DPC2_01_Teoria Geral da Prova_Atualizada 2017
UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR - UCSAL
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - II
Tema 01.	TEORIA GERAL DA PROVA. Conceito. Classificação. Meios e fontes de prova. Destinatário da prova. Objeto da prova. A disciplina constitucional. Ônus da prova. 
CONCEITO
Sem embargo de ser um ato de vontade é, sem dúvida, a sentença que decide a lide. Ela é resultante de uma operação lógica em que a convicção do juiz, decorre da compreensão do fato, que se apresenta como uma das premissas. A decisão, em conseqüência da aplicação da lei aos fatos, é a conclusão lógica do silogismo. Objetivamente, portanto, a sentença apresenta-se como uma operação do intelecto, um juízo lógico da razão. Diz, o julgado, a vontade concreta da lei no caso controvertido da lide. A lei, como é sabido, tem sentido abstrato geral. É a sua característica. Por isso, para a sua vontade existir, indispensável se apresenta a sua incidência sobre fatos, surgindo daí o direito subjetivo da parte, direito personalizado, objeto da decisão.
Diante disso, leciona João Mendes Júnior, com autoridade, que: “para fazer justiça, é preciso aplicar a lei ao fato”.
No processo de cognição, o juiz parte do exame dos fatos relevantes da causa (certos uns, incertos outros, controvertidos alguns) formando a sua convicção diante do conjunto das provas produzidas nos autos. O seu primeiro cuidado situa-se no exame das provas trazidas pelas partes ao processo, para formar o seu ente de razão e aplicar a norma do direito objetivo, dizendo do direito e deferindo ou negando o pedido do acionante. Contudo, quanto ao direito emergente das leis que o sistematiza, presume-se seja do conhecimento do juiz, tanto pela sua condição de órgão administrador da justiça, como por ser, o direito refletido nas leis, certo e público. Por isso, em regra, não cabe à parte o ônus de provar a existência e a vigência da lei em que apóia a sua pretensão (fundamento legal). Na causa de pedir poderá a parte indicar, apenas, a norma aplicável ao caso controvertido, buscando convencer o magistrado de sua boa adequação e perfeita incidência à relação jurídica questionada, respaldando-se, para convencer, nas lições dos doutores e na jurisprudência dos tribunais superiores, além dos seus próprios argumentos e fundamentos jurídicos e legais, concomitantemente com a narrativa dos fatos.
Por outro lado, o juiz não pode escusar-se de julgar alegando desconhecimento da lei, ou mesmo quando esta se apresentar omissa, obscura, contraditória ou dúbia, como bem afirma o art. 140, do Código de Processo Civil, verbis:
“O juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
	Parágrafo único – O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. 
De tudo isso, resulta, seguramente, a suma importância da prova em juízo.
Assim, podemos conceituar a prova como o conjunto de meios capazes de assegurar a existência de um fato. É a demonstração convincente da realidade de um acontecimento. No campo jurídico processual, como preleciona Chiovenda: provar é formar a convicção do juiz sobre a existência dos fatos relevantes da causa; Bonnier, com propriedade, definia: prova é o conjunto de meios pelos quais a inteligência humana chega à descoberta da verdade de um fato controvertido. E Clóvis Bevilaqua, com autoridade, preleciona: prova é o conjunto de meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um fato jurídico. No dizer de Vicente Greco Filho, “no processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato”.
Vejamos como conceitua a prova o renomado processualista, Professor Humberto Theodoro Júnior:
“Conceito
[...]
Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.
De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. ‘Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra do direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado’, o que se dá por meio das provas.
Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:
(a) 	um objetivo, isto é, como o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);
(b) 	e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Mas, para o processo, a prova, como ensinava João Monteiro, não é (em sentido subjetivo) somente um fato processual, ‘mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência.’”
- Obra citada, págs. 866/868 - 
CLASSIFICAÇÃO
São vários os critérios adotados, pela doutrina, na classificação das provas. Tomemos uma classificação, partindo dos critérios admitidos por vários outros juristas e adotados por Moacyr Amaral Santos: (mantida pela atualidade do pensamento jurídico)
	 . direta { . histórica
(fato probando)
 	. Quanto ao objeto
	 . indireta { . critica
	 			
	 	. Testemunho
	 . pessoal 	. Confissão
	 	. Escritura de Testamento
(origem da prova)
Classificação das Provas	. Quanto ao seu sujeito	
		
		 . real { . vestígios do fato probando							
		. testemunhal { .sentido amplo
(maneira como)
		. Quanto a forma 	. documental
	. material
QUANTO AO OBJETO – o objeto da prova é o fato jurídico que deve ser provado pela parte, ou por quem intervenha ou se oponha no processo, ou a este seja chamado. O mesmo que dizer: “objeto da prova é o fato por provar-se.”
A prova é direta quando o objeto consiste no próprio fato em si mesmo, ou seja quando a pessoa atua para provar diretamente aquele fato jurídico trazido à tutela jurisdicional ou quando, a ele, o meio de prova se refere. Exemplo: a testemunha presencial que reproduz o fato segundo viu; no processo de execução, o título executivo. Assim, por esses exemplos, tanto a prova testemunhal quanto a prova documental, se constituem em provas diretas, porquanto dizem da história do fato. 
A prova é indireta quando ela não se refere ao próprio fato jurídico que se quer provar (objeto da prova), “mas sim a outro, do qual, por trabalho de raciocínio, se chega àquele...”. Exemplos: a prova pericial, ou testemunhal, que se faz para determinar o posicionamento em que os veículos ficaram, após o acidente. Isto em relação às vias de trafego e aos sinais de transito no local; e, nas ações demarcatórias, os sinais de cercas ou rumos antigos que demarcavam a área de terra.
QUANTO AO SEU SUJEITO - sujeito da prova “é a pessoa ou coisa de quem ou de onde dimana a prova”.
A prova é pessoal quando resulta de manifestação de uma pessoa consciente que, por suas afirmações, trazem fé aos fatos jurídicos: o testemunho; a confissão escrita; e o testamento escriturado. 
A prova real decorre na atestação casual, inconsciente ou eventual, do fato, porque o próprio fato deixou vestígio. Exemplos: cerca de bambus limitando dois imóveis; trinca na parede; o ferimento, etc.
QUANTO A FORMA - a forma é a maneira como se apresenta a prova, na expectativa de comprovação do fato jurídico.
A prova é testemunhal, quando, no sentido amplo, há afirmação do objeto da prova (fato jurídico) por pessoa, oralmente. Exemplos: testemunho, depoimento das partes, confissão, escritura de testamento ditado pelo testamentário etc.
A prova documental, é a afirmação escrita ou gravada, tais como : escrituras públicas ou particulares, testamentos, cartas, missivas, plantas,
projetos, desenhos, fotografias, filmes, fitas, etc.
A prova material é aquela que diz respeito a qualquer materialidade que confirme o fato probando. Exemplos: os exames periciais, com os laudos conseqüentes; o instrumento do crime; o corpo delito, etc.
Vale lembrar, também, que o citado autor empresta credibilidade à classificação de Bentham para considerar a classificação:
					Casuais
Quanto a preparação
					Pré-constituídas
Casuais – São as preparadas no curso de demanda, as que podemos chamar de eventuais, simples, no sentido de que os instrumentos não foram constituídos, antecipadamente, para servir de provas em futura demanda : testemunhas que eventualmente assistiram o fato; e os documentos não pré-constituidos. 
Pré-constituídas, em sentido “lato” são as provas previamente preparadas e que poderão ser utilizadas em futura demanda. São as preparadas antes da postulação, também a título de produção antecipada de prova.
							 (vide obr. cit., págs. 329/ 331)
MEIOS E FONTES DA PROVA
É importante também examinarmos o pensamento abalizado de Fredie Didier Jr. e Outros, derredor desses itens que se seguem:
“A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixá-los em juízo. Os meios de prova variam conforme a natureza do ato, podendo um mesmo fato ser provado por vários meios. No processo, os meios de prova precisam ser juridicamente idôneos (art. 369, CPC).
Distinguem-se os meios das fontes de prova: os meios são as técnicas desenvolvidas para se extrair de onde ela jorra (ou seja, da fonte). São fontes de prova as coisas, as pessoas e os fenômenos. Os meios de prova são ‘pontes através dos quais os fatos passam para chegar, primeiro, ao sentidos, depois à mente do juiz.
[...]
DESTINATÁRIO DA PROVA
Por força da compreensão clássica de que a finalidade da prova é propiciar o convencimento do juiz, tem-se dito que ele, juiz, é o seu principal destinatário: ele é quem precisa saber a verdade quanto aos fatos, para que possa decidir. Sucede que, tal como vimos no item anterior, a prova não tem por finalidade apenas propiciar o convencimento do juiz, senão também convencer as partes permitindo-lhes decidir acerca das condutas que vão adotar no processo ou mesmo fora dele. Daí a necessidade de concluir que também elas, partes, são destinatárias da prova – e, tal como o juiz, destinatárias diretas, visto que o resultado da atividade probatória pode determinar, independentemente da atuação judicial, o rumo de um processo já instaurado – pense na hipótese de auto composição após a realização de uma pericia em que os fatos que sustentam a demanda, ficaram devidamente demonstrados – ou mesmo evitar a judicialização de um conflito.
[...]
OBJETO DA PROVA
Observação preliminar
Costuma-se dizer que os fatos da causa compõem o objeto da prova, o thema probandum.
A doutrina mais atual, porém, nega essa conclusão. Afirmam que ‘provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sempre portanto insusceptível dessas adjetivações ou qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou mentirosas – e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes’.
Enfim, rigorosamente, o objeto da prova é a ‘alegação do fato’. Mas a partir de agora, para simplificar a exposição, adotar-se-á a terminologia fato probando para referirmos ao objeto da prova.
Qualquer fato pode ser objeto da prova: fato jurídicos (ex.:contrato) e fato simples (ex.: cor de uma camisa, marca de um pneu); fatos positivos (celebração de um casamento) ou negativos (inexistência de ocorrência policial em nome de um determinado sujeito).” 
In Fredie Didier Jr. e Outros, Curso de Direito Processual Civil, 10ª Edição, 2015, Juspodivm, págs 39, 51 e 52.
A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
No que concerne ao disciplinamento da Constituição Federal no que diz respeito a prova, o professor entende oportuno transcrever as disposições constitucionais para exposição e debate em sala de aula:
“Art. 5º, inciso LVI 
São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
[...]
Art. 93, inciso IX
Todos os julgamentos dos Órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença de, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
ÔNUS DAS PROVAS
A regra geral é a de que o ônus da prova cabe a quem alega. Isto não é diferente nas demandas cujo procedimento se lastreia no CPC. Todavia, modernamente, cabe ao juiz eventualmente o ônus da prova consoante nos ensina Ada Pellegrini e seus Pares:
“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando a vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente - e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus).
	O fundamento de repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu as provas dos pressupostos da exceção).
	O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas certificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).
	O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 (atual 373) do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
	O Código de Processo Penal, por seu art. 156, estabelece que a prova de alegação incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de-ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Além disso, não pode ter aplicação rigorosa o critério que atribui ao demandado todo o ônus de provar os fatos extintivos ou impeditivos (no processo civil, art. 333 – atual 373 - , inc. II, CPC). Assim, p. ex., a simples plausibilidade da alegação de uma justificativa penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.) é insuficiente para que o juiz a aceite como provada.
	Os poderes de iniciativa do juiz com relação à prova dos fatos controvertidos, seja no processo penal, como visto acima, seja no processo civil, (CPC, art. 130, atual 370), têm importante reflexo na relevância da distribuição do ônus da prova. Num imaginário sistema puramente inquisitório, em que o Estado chamaria a si toda a função de investigar a verdade dos fatos, perderia todo sentido a disciplina legal do ônus da prova”.
								 (obr. cit., págs. 297/298)
Ainda com relação ao ônus da prova, examinemos a lição de Humberto Theodoro Junior:
“Ônus da prova
No processo civil, onde quase sempre predomina o principio dispositivo, que integra a sorte da causa á diligencia ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. 
Ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às conseqüências desfavoráveis
que poderiam surgir com sua omissão’. Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas ‘uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’
O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, o fato alegado e não provado é mesmo que fato inexistente.
No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.”
- idem, págs. 893/894 -
Atenção: 	Na impossibilidade de esgotar o tema em uma só aula, e preservando o espaço de aulas posteriores para exame dos respectivos temas, o professor recomenda que os alunos leiam os arts. 369 ao 380 do CPC, fazendo correlação de estudo com a doutrina correspondente, objetivando o aprofundamento dessa específica matéria.
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APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA
AUTORES CITADOS OU CONSULTADOS
Fredie Didier Jr.	Curso de Direito Processual Civil
	10ª Edição - Editora Juspodivm - 2015
Antonio Carlos Araújo Cintra 	Teoria Geral do Processo 
Ada Pellegrini Grinover 	Volume único - 9ª Edição - 1992
Cândido R. Dinamarco
Moacyr Amaral Santos 	Direito Processual Civil Brasileiro
	2º Volume - 14ª Edição - 1991
José Frederico Marques 	Manual de Direito Processual Civil
	 2º Volume - 10ª Edição – 1989
Humberto Theodoro Junior	Curso de Direito Processual Civil
	Vol. I, 57ª Edição – Editora Forense, 2016
Atenção:	A apostila é, tão somente, um resumo da matéria que pode ser aprendida pelo aluno. Ela deve servir de guia do ensino-aprendizado, sob orientação pedagógica.
	
	Esta apostila se destina, pois, exclusivamente ao estudo e discussão do texto em sala de aula, como diretriz do assunto, podendo substituir os apontamentos de sala de aula, a critério do aluno.
	
	Os artigos e demais dispositivos legais mencionados no texto, são de consulta obrigatória do aluno, para aperfeiçoamento do seu aprendizado.
	
	Consulte a bibliografia anteriormente indicada além de outros autores.
Atualizada em agosto / 2017