LEGISLACAO PENAL ESPECIAL

Prévia do material em texto

Legislação Penal Especial
O Instituto IOB nasce a partir da 
experiência de mais de 40 anos da IOB no 
desenvolvimento de conteúdos, serviços de 
consultoria e cursos de excelência.
Por intermédio do Instituto IOB, 
é possível acesso a diversos cursos por meio 
de ambientes de aprendizado estruturados 
por diferentes tecnologias.
As obras que compõem os cursos preparatórios 
do Instituto foram desenvolvidas com o 
objetivo de sintetizar os principais pontos 
destacados nas videoaulas.
institutoiob.com.br
Legislação Penal Especial - 5ª edição / Obra orga-
nizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 
2013.
ISBN 978-85-8079-040-5
Informamos que é de inteira 
responsabilidade do autor a emissão 
dos conceitos.
Nenhuma parte desta publicação 
poderá ser reproduzida por qualquer 
meio ou forma sem a prévia 
autorização do Instituto IOB.
A violação dos direitos autorais é 
crime estabelecido na Lei nº 
9.610/1998 e punido pelo art. 184 
do Código Penal.
Sumário
Capítulo 1 – Lei de Drogas, 11
1. Princípios Penais e Processuais Penais: Princípio da 
Insignificância, 11
2. Princípio da Proporcionalidade, 12
3. Princípio da Legalidade e Norma Penal em Branco, 13
4. Princípio da Eficiência e Repressão ao Tráfico de Drogas, 14
5. Conceito de Droga, 15
6. Art. 28, 16
7. Natureza Jurídica do Art. 28, 17
8. Sanções, 17
9. Aspectos Constitucionais, 18
10. Art. 33, 20
11. Associação para o Tráfico, 21
12. Tráfico Privilegiado, 22
13. Inquérito Policial, 23
14. Instrumentos Específicos de Investigação, 24
15. Rito Especial, 25
16. Prisão e Liberdade Provisória, 26
Capítulo 2 – Lei dos Crimes Hediondos, 28
1. Contexto Histórico e Análise Crítica sobre a Lei dos Crimes 
Hediondos, 28
2. Lei dos Crimes Hediondos – Aspectos Constitucionais, 29
3. Sistemas para Aferição dos Crimes Hediondos, 30
4. Rol dos Crimes Hediondos, 31
5. Crimes Equiparados aos Hediondos – Terrorismo e Tortura, 32
6. Crimes Equiparados aos Hediondos – Tráfico de Drogas, 33
7. Consumação, Tentativa e os Crimes Hediondos, 34
8. Vedações Constitucionais, 35
9. Liberdade Provisória – Lei dos Crimes Hediondos e Lei de 
Drogas, 36
10. Regime de Cumprimento de Pena, 37
11 Prisão Temporária, Delação Premiada e Associação Criminosa, 38
Capítulo 3 – Organizações Criminosas, 40
1. Crime Organizado – Introdução, 40
2. Conceito de Organização Criminosa, 41
3. Tipo Penal Próprio, 42
4. Organização Criminosa, Associação Criminosa e Milícia Privada, 43
5. Investigação e Meios de Obtenção da Prova, 44
6. Colaboração Premiada, 45
7. Lei da Ficha Limpa e Jecrim, 46
Capítulo 4 – Identificação Criminal – Lei nº 12.037/09, 48
1. Identificação Civil, 48
2. Situações Excepcionais à Identificação Civil, 49
3. Identificação Criminal, 50
4. Identificação Criminal – Perfil Genético, 51
Capítulo 5 – Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/03, 53
1. Estatuto do Desarmamento – Órgãos, Requisitos e Registro, 53
2. Estatuto do Desarmamento – Porte e Atribuição para Expedição, 55
3. Estatuto do Desarmamento – Prazos e Ação Penal, 57
4. Estatuto do Desarmamento – Arma Desmuniciada, Arma 
Defeituosa, Arma Desmontada e Arma de Brinquedo, 60
5. Estatuto do Desarmamento – Porte Ilegal de Munição e Posse 
Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido, 61
6. Estatuto do Desarmamento – Omissão de Cautela e Omissão de 
Informação, 63
7. Estatuto do Desarmamento – Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso 
Permitido, 64
8. Estatuto do Desarmamento – Disparo de Arma de Fogo e 
Acionamento de Munição, 65
9. Estatuto do Desarmamento – Posse ou Porte Ilegal de Arma de 
Fogo de Uso Restrito, 66
10. Estatuto do Desarmamento – Posse ou Porte Ilegal de Arma de 
Fogo de Uso Restrito – Parte II, 68
11. Estatuto do Desarmamento – Posse ou Porte Ilegal de Arma de 
Fogo de Uso Restrito – Parte III, 69
12. Comércio Ilegal de Arma de Fogo, 70
13. Tráfico Internacional de Arma de Fogo – Parte I, 72
14. Tráfico Internacional de Arma de Fogo – Parte II, 74
Capítulo 6 – Tortura – Lei nº 9.455/97, 77
1. Introdução e Antecedente Legislativo, 77
2. Doutrina, Competência, Ação Penal e Bem Jurídico Tutelado, 78
3. Tortura-constrangimento e Tortura-prova, 79
4. Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios 
Ilícitos. Tortura-crime. Tortura Racial, 81
5. Tortura-castigo, 82
6. Omissão Perante a Tortura e a Consequente Responsabilidade do 
Omitente, 83
7. Diferença entre a Tortura Qualificada 
pela Morte e o Homicídio Qualificado pela Tortura, 84
8. Majorantes e Causas de Aumento de Pena, 86
9. Interdição do Exercício de Cargo, Função ou Emprego Público, 87
10. Vedação de Benefícios e Cumprimento de Pena, 89
11. Extraterritorialidade, 91
Capítulo 7 – Abuso de Autoridade – Lei nº 4.898/65, 93
1. Abuso de Autoridade – Introdução, 93
2. Abuso de Autoridade – Crimes em Espécie, 94
3. Abuso de Autoridade – Art. 3º da Lei nº 4.898/65 – Parte I, 96
4. Abuso de Autoridade – Art. 3º da Lei nº 4.898/65 – Parte II, 97
5. Abuso de Autoridade – Art. 4º da Lei nº 4.898/65, 99
6. Abuso de Autoridade – Sanções, 100
7. Abuso de Autoridade – Considerações Finais, 101
Capítulo 8 – Violação de Direito Autoral de Computador (Lei nº 
9.609/98), 103
1. Violação de Direito Autoral – Programa de Computador (Lei nº 
9.609/98) – Parte I, 103
2. Violação de Direito Autoral – Programa de Computador (Lei nº 
9.609/98) – Parte II, 105
Capítulo 9 – Portador de Deficiência (Lei nº 7.853/89), 107
1. Pessoas Portadoras de Deficiência, sua Integração Social – Lei nº 
7.853/89 – Parte I, 107
2. Pessoas Portadoras de Deficiência, sua Integração Social – Lei nº 
7.853/89 – Parte II, 110
Capítulo 10 – Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73), 112
1. Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/73 – Parte I, 112
2. Estatuto do Índio – Lei nº 6.001/73 – Parte II, 115
Capítulo 11 – Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), 117
1. Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha – Mecanismos de Coibição 
e Direitos Fundamentais, 117
2. Lei Maria da Penha – Procedimento e Medidas de Urgência, 119
3. Lei Maria da Penha – Ação Penal e Aspectos Relevantes, 121
4. Lei Maria da Penha – Noções Gerais, 122
5. Lei Maria da Penha – Evolução Jurisprudencial, 123
Capítulo 12 – Genocídio (Lei nº 2.889/56), 125
1. Lei nº 2.889/56 – Lei de Genocídio – Competência, Elementos e 
Características, 125
2. Genocídio – Lei nº 2.889/56, 127
Capítulo 13 – Racismo, 129
1. Racismo – Lei nº 7.716/89, 129
2. Racismo – Crimes em Espécie Previstos na Lei nº 7.716/89, 130
3. Aspectos Finais, 132
Capítulo 14 – Lei dos Agrotóxicos – Lei nº 7.802/89, 134
1. Lei dos Agrotóxicos, 134
Capítulo 15 – Lei das Contravenções Penais – Decreto-lei nº 3.688/41, 137
1. Lei das Contravenções Penais – Introdução, 137
2. Estudo Comparativo – Código Penal e Lei de Contravenções 
Penais, 138
3. Efeitos da Condenação, Medida de Segurança e Ação Penal, 140
4. Reincidência, 141
5. Parte Especial – Arma Branca, 142
6. Das Contravenções Referentes à Pessoa, 143
7. Das Contravenções Referentes ao Patrimônio, 144
8. Das Contravenções Referentes à Incolumidade Pública – Parte I, 146
9. Das Contravenções Referentes à Incolumidade Pública – Parte II, 147
10. Das Contravenções Referentes à Paz Pública, 149
11. Das Contravenções Referentes à Fé Pública, 150
12. Das Contravenções Relativas à Organização do Trabalho e das 
Contravenções Relativas à Polícia de Costumes, 152
13. Dos Jogos de Azar, 153
14. Vadiagem, Mendicância e Outras Contravenções, 154
Capítulo 16 – Crimes contra a Ordem Tributária – Lei nº 8.137/90, 157
1. Crimes contra a Ordem Tributária – Introdução, Competência, 157
2. Extinção de Punibilidade na Sonegação Fiscal e Crimes 
Praticados por Particulares, 159
3. Art. 1º, I, II, III e IV, 162
4. Crimes Praticados por Funcionários Públicos e Crimes contra a 
Ordem Econômica, 164
5. Conflito de Normas, 165
Capítulo17 – Crimes contra a Ordem Econômica, 167
1. Lavagem de Capitais, 167
2. Lei nº 9.613/98 – Art. 2º, 170
3. Lavagem de Dinheiro – Art. 4º e Questões, 172
Capítulo 18 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – Lei nº 
7.492/86, 175
1. Aspectos Gerais da Lei nº 7.492/86, 175
2. Conceito de Instituição Financeira, 176
3. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, 177
4. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – Parte II, 178
5. Do Aspecto Procedimental, 180
Capítulo 19 – Crimes da Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93, 183
1. Crimes de Licitação – Parte I, 183
2. Crimes de Licitação – Parte II, 185
3. Crimes de Licitação – Parte III, 188
Capítulo 20 – Crimes Falimentares – Lei nº 11.101/05, 191
1. Crimes Falimentares – Parte I, 191
2. Crimes Falimentares – Parte II, 193
3. Crimes Falimentares – Parte III, 196
4. Crimes Falimentares – Parte IV, 198
Capítulo 21 – Crimes Ambientais – Lei nº 9.605/98, 202
1. Crimes Ambientais – Introdução, 202
2. Crimes Ambientais – Aplicação das Penas, Prestação de Serviço e 
Recolhimento Domiciliar, 205
3. Crimes Ambientais – Agravantes, Sursis e Formação de Título 
Executivo, 208
4. Crimes Ambientais – Ação Penal e Laudo de Reparação, 210
5. Crimes Ambientais – Delitos contra a Fauna, 213
6. Crimes Ambientais – Diferenciação entre Animais, 215
7. Crimes Ambientais – Pesca, 218
8. Crimes Ambientais – Delitos contra a Flora, 221
9. Crimes contra Florestas, Vegetação, Logradouro Público e 
Propriedade Privada, 223
10. Crimes contra Pesquisa, Lavra e Extração e Recursos Materiais, 226
11. Crimes Ligados a Poluição, Lesão Corporal, 228
12. Crimes contra Ordenamento Urbano, Patrimônio Cultural, 
Administração Ambiental e Poder Público, 231
Capítulo 22 – Interceptação de Comunicações Telefônicas (Lei nº 
9.296/96), 236
1. Interceptação de Comunicações Telefônicas – Introdução, 236
2. Requisitos das Interceptações Telefônicas e Prazos, 237
3. Procedimentos e Sigilo das Interceptações Telefônicas, 238
4. Considerações Finais, 239
Capítulo 23 – Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), 241
1. Considerações Iniciais e Princípios, 241
2. Comissão Técnica de Classificação e Prisão Especial, 242
3. Direitos Políticos do Preso e Assistência ao Egresso, 244
4. Trabalho do Preso, 244
5. Disciplina dos Presos, 245
6. Benefícios do Preso, 247
7. Monitoração Eletrônica, 248
8. Órgãos da Execução Penal, 249
9. Estabelecimentos Penais, 250
10. Regimes de Cumprimento de Pena, 251
11. Permissão e Autorização de Saída, 252
12. Livramento Condicional, 254
Capítulo 24 – Lei de Crimes contra o Consumidor 
(Lei nº 8.078/90), 256
1. Crimes contra o Consumidor, 256
2. Crimes de Propaganda e Publicidade Enganosas, 257
3. Crimes Praticados contra o Consumidor – Parte I, 258
4. Crimes Praticados contra o Consumidor – Parte II, 259
Capítulo 25 – Juizado Especial Criminal (Leis nos 9.099/95 e 
10.259/2001), 262
1. Juizado Especial Criminal – Parte I, 262
2. Juizado Especial Criminal – Parte II, 264
3. Juizado Especial Criminal – Parte III, 265
4. Juizado Especial Criminal – Parte IV, 266
5. Juizado Especial Criminal – Parte V, 268
6. Juizado Especial Criminal – Parte VI, 269
7. Juizado Especial Criminal – Parte VII, 271
8. Juizado Especial Criminal – Parte VIII, 272
9. Juizado Especial Criminal – Parte IX, 273
10. Juizado Especial Criminal – Parte X, 275
11. Juizado Especial Criminal – Parte XI, 277
12. Juizado Especial Criminal – Parte XII, 278
13. Juizado Especial Criminal – Parte XIII, 279
14. Juizado Especial Criminal – Parte XIV, 281
15. Juizado Especial Criminal – Parte XV, 282
16. Juizado Especial Criminal – Parte XVI, 284
17. Juizado Especial Criminal – Parte XVII, 286
18. Juizado Especial Criminal – Parte XVIII, 287
Capítulo 26 – Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei nº 
9.807/99), 289
1. Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas – Parte I, 289
2. Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas – Parte II, 291
3. Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas – Parte III, 292
4. Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas – Parte IV, 294
5. Delação Premiada, 296
Capítulo 27 – Lei de Prisão Temporária (Lei nº 7.960/89), 298
1. Lei nº 7.960/89 – Prisão Temporária – Introdução, 298
2. Lei nº 7.960/89 – Prisão Temporária – Decretação e Direitos do 
Preso, 299
3. Lei nº 7.960/89 – Prisão Temporária – Inconstitucionalidade, 
Constitucionalidade e Tortura, 301
Capítulo 28 – Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005) e Remoção de 
Órgãos (Lei nº 9.434/97), 303
1. Lei nº 11.105/2005 – Lei de Biossegurança, 303
2. Lei nº 9.434/97 – Remoção de Órgãos – Introdução, 305
3. Lei nº 9.434/97 – Remoção de Órgãos – Crimes em Espécie, 307
Capítulo 29 – Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), 309
1. Introdução, 309
2. Idade, Sursis, Prescrição, Precedentes e Sujeito Passivo, 311
3. Obrigações da Sociedade e Prioridades, 313
Capítulo 30 – Lei de Trânsito (Lei nº 9.503/97), 315
1. Lei de Trânsito – Considerações Iniciais e Conceitos, 315
2. Adulteração de Sinal de Veículo Automotor, 316
3. Disposições Gerais dos Crimes de Trânsito, 317
4. Decisão Cautelar do Juiz, Reincidência e Multa Reparatória, 318
5. Circunstâncias que Agravam as Penas e Fuga do Local do Crime, 319
6. Crimes em Espécie – Arts. 302 a 305 do CTB, 320
7. Crimes em Espécie – Arts. 306 e 307 do CTB, 322
8. Crimes em Espécie – Arts. 308 a 312 do CTB, 323
Capítulo 31 – Estatuto da Igualdade Racial e Racismo, 325
1. Estatuto da Igualdade Racial – Aspectos Introdutórios, 325
2. Estatuto da Igualdade Racial – Políticas Públicas e Ações 
Afirmativas, 326
3. Tutela à Saúde da População Negra – Tutela do Patrimônio 
Cultural, 327
4. Aspecto Cultural da População Negra, 329
5. Direito à Liberdade de Consciência e de Crença e ao Exercício de 
Cultos Religiosos, 330
6. Acesso à Terra e à Moradia, 331
7. Direito ao Trabalho, 332
8. Disposições Finais, 333
Gabarito, 335
1. Princípios Penais e Processuais 
Penais: Princípio da Insignificância
1.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordado o princípio da insignificância na denomi-
nada Lei de Drogas.
1.2 Síntese
Temos como conceito de crime que se trata de um fato típico, ilícito e cul-
pável, pela teoria tripartida do delito.
Para que haja um fato típico, faz-se necessário que exista uma conduta 
humana, um resultado, nexo causal entre a conduta e o resultado e, por fim, a 
tipicidade, a qual poderá ser formal ou material.
Capítulo 1
Lei de Drogas
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
12
Para que se entenda o princípio da insignificância, é preciso focar os estu-
dos na tipicidade material.
O sujeito, quando nasce, é portador de bens e direitos, como a vida e a dig-
nidade sexual, por exemplo. Quando o direito identifica os bens da vida mais 
importantes, deverá protegê-los e, assim, este bem se torna um bem jurídico.
É preciso entender que, no âmbito da Lei de Drogas, o bem jurídico que 
deve ser protegido é a saúde pública.
Se o sujeito, por sua conduta, atinge o bem jurídico tutelado (saúde públi-
ca), haverá tipicidade material. Se a conduta atingir o bem jurídico, mas de 
forma insignificante, não há justificativa para que se mova toda a estrutura do 
Poder Judiciário, sendo o fato atípico.
Recentemente, a Primeira Turma do STF (HC nº 110.475) reconheceu o 
princípio da insignificância no crime de porte de drogas para uso próprio.
Exercício
1. Cabe o princípio da insignificância na Lei de Drogas?
2. Princípio da Proporcionalidade
2.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordado o princípio da proporcionalidade na deno-
minada Lei de Drogas.
2.2 Síntese
O princípio da proporcionalidade e sua sistematização servem para explicar 
algumas situações jurídicas, dentre estas a questão da Lei de Drogas.
Quando se estuda o princípio da proporcionalidade, a primeira ideia que se 
tem é a de relações proporcionais,ou seja, é preciso que haja comparação para 
que se meça proporcionalidade.
Para a quantificação, é preciso que se meça a adequação, a necessidade e a 
chamada proporcionalidade em sentido estrito.
Para que se diga que uma medida jurídica é proporcional, deve-se observar 
se esta é a medida mais adequada.
Vislumbrada a questão da adequação, o próximo pilar é a questão da neces-
sidade. Há casos em que a prisão preventiva é juridicamente adequada, porém, 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
13
o juiz pode entender pela falta de necessidade para tal. Assim, não havendo 
necessidade, esta prisão se torna desproporcional.
Os principais crimes da Lei de Drogas são: porte de drogas para uso próprio, 
disposto no art. 28, e tráfico de drogas, previsto no art. 33.
A proporcionalidade no Direito Penal tem um duplo viés. Se há o senti-
mento mais humanitário em relação ao preso, proporcional é a pena que não 
seja excessiva. De outra forma, para o Ministério Público, deve ser observada 
uma pena que não seja irrisória.
É preciso observar que, em um caso concreto, o juiz pode declarar a in-
constitucionalidade de um dispositivo, uma vez que o princípio da proporcio-
nalidade está previsto na Constituição Federal.
Exercício
2. Em que consiste o princípio da proporcionalidade na Lei de Drogas?
3. Princípio da Legalidade e Norma Penal em 
Branco
3.1 Apresentação
Nesta unidade, serão abordados o princípio da legalidade e a norma pe-
nal em branco na Lei de Drogas.
3.2 Síntese
O conceito de droga está na Lei de Drogas, mas trata-se de um conceito 
aberto. O parágrafo único do art. 1º da referida lei dispõe: “Para fins desta Lei, 
consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar 
dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas 
periodicamente pelo Poder Executivo da União.”
No art. 66, a lei estabelece: “Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º 
desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, 
denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e ou-
tras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.”
É possível observar que a Portaria nº 344, de 1998 não é uma lei aprovada 
pelo Poder Executivo. Tal Portaria consiste na lista que existe atualmente, in-
formando quais são as drogas existentes.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
14
Faz-se necessário entender que álcool é uma substância que causa depen-
dência, mas não está contido na lista.
No conceito de droga, existe uma lei; porém, tal diploma não traz quais 
são as drogas, tratando-se de uma norma penal em branco. Isso porque é a 
Portaria nº 344, de 1998 que traz o rol acerca de quais são as substâncias con-
sideradas drogas.
Ainda, cumpre esclarecer que, caso o Poder Executivo tire uma substância 
do rol daquelas que são consideradas drogas, ocorrerá o fenômeno denomi-
nado abolitio criminis. Assim, tudo o que aconteceu da data para trás deixou 
de ser crime.
Exercício
3. O fato de o conceito de drogas estarem em um ato do Poder Execu-
tivo fere o princípio da legalidade penal?
4. Princípio da Eficiência e Repressão ao 
Tráfico de Drogas
4.1 Apresentação
Nesta unidade, serão abordados o princípio da eficiência e a repressão ao 
tráfico de drogas.
4.2 Síntese
Lei penal eficiente é uma lei penal que funcione. O Direito Penal tem san-
ções e, por isso, é diferente dos outros ramos do Direito (ultima ratio).
A pena possui duas finalidades (macro): retributiva e preventiva. A preven-
ção pode se dar de forma geral e especial. A prevenção geral seria um aviso a 
todos e a especial é direcionada a determinado sujeito.
A prevenção geral negativa seria no sentido de impedir que as pessoas co-
metam crimes. De forma diversa, a prevenção positiva seria no sentido de rea-
firmar a vigência da norma.
Em relação à eficiência da Lei de Drogas, é preciso observar que nenhuma 
lei penal é eficiente. Isso porque a lei penal é um mal necessário e atualmente 
prisão não significa castigo, mas sim recrutamento para o crime organizado.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
15
Exercício
4. A busca pela eficiência admite a relativização de garantias constitu-
cionais?
5. Conceito de Droga
5.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordado o conceito de droga, sendo trazidos aspec-
tos importantes acerca deste assunto.
5.2 Síntese
O conceito objetivo e normativo de droga irá condicionar os limites da per-
secução penal. Se droga é o objeto material dos crimes relacionados à droga, é 
preciso que se conheça a amplitude deste conceito.
Não se pode mais utilizar a palavra tóxico, pois em 1976 surgiu a Lei de 
Drogas anteriormente vigente e tal lei era conhecida como Lei de Tóxicos. 
Em 2006, tal lei foi revogada expressamente pela Lei de Drogas atual (Lei 
nº 11.343/06).
O conceito de droga, portanto, é uma substância ou produto que cause de-
pendência. Ainda, o produto deve estar na Portaria SVS/MS nº 344, de 1998. 
Trata-se de um conceito de natureza objetiva.
Se surgir uma droga nova, o Ministério da Saúde não precisará esperar o 
Congresso aprovar uma lei para incluir esta droga no rol, bastando o Minis-
tro da Saúde incluir, em um ato normativo, a nova substância. Dessa forma, 
nota-se que aparentemente foi proposital a utilização de norma penal em 
branco.
O que não é permitido, em hipótese alguma, é o Poder Judiciário alterar 
esse conceito. Isso é chamado pela doutrina constitucionalista de ativismo ju-
dicial. Quem dá a última palavra se o ativismo judicial é constitucional ou não 
é o Supremo Tribunal Federal.
O conceito de drogas está previsto no parágrafo único do art. 1º e art. 66 da 
Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Droga é a soma de uma substância ou pro-
duto que cause dependência e que esteja na Portaria nº 344/98 do Ministério 
da Saúde.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
16
Exercício
5. O conceito de droga pode ser ampliado para receber novas subs-
tâncias?
6. Art. 28
6.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordado o art. 28 da Lei de Drogas, sendo trazidos 
aspectos importantes acerca deste assunto.
6.2 Síntese
O art. 28 da Lei de Drogas possui cinco verbos (condutas típicas), que in-
serem a pessoa que praticou um dos verbos na tipificação deste artigo. É consi-
derado um crime de menor potencial ofensivo e, por isso, a competência para 
julgamento é do Juizado Especial Criminal.
É preciso observar que usar droga não é crime. Para tal afirmativa, há ex-
plicações.
A primeira é que no dispositivo aqui estudado há cinco condutas: adquirir, 
guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo. É possível observar que 
o verbo usar não está previsto no art. 28 e, por isso, não é considerado crime. 
Na bioética, existe um princípio chamado de princípio da autonomia, ou seja, 
o sujeito tem autonomia para fazer o que quiser com o corpo, desde que não 
prejudique ninguém. Ainda, pelo princípio da alteridade, a conduta de alguém 
só será penalmente reprovável se prejudicar terceiros.
É preciso observar a diferença entre guardar e ter em depósito. Guardar é 
armazenar a droga para terceiros. De forma diversa, ter em depósito é ter a droga 
para uso próprio. Já transportar é levar, por um meio de transporte, a droga de 
um ponto para outro. Adquirir é buscar a droga por meio oneroso ou gratuito.
Se a quantidade da droga que a pessoa traz consigo for pequena, esta não 
poderá ser presa em flagrante. Desta forma, assinará termo circunstanciado e 
será apresentada imediatamente ao Juizado Especial Criminal.
Ressalte-se que, se ficar caracterizado que o trazer consigo não era para 
consumo pessoal, o sujeito é enquadrado no tráfico de drogas, sendo lavrado 
auto de prisão em flagrante.Faz-se necessário lembrar que o crime de tráfico 
de drogas é equiparado a crime hediondo.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
17
7. Natureza Jurídica do Art. 28
7.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordada a natureza jurídica do art. 28 da Lei de 
Drogas, sendo trazidos aspectos importantes acerca deste assunto.
7.2 Síntese
O art. 28 da Lei de Drogas traz uma infração penal, mas há uma forte 
discussão doutrinária a respeito deste dispositivo. Nota-se que este artigo 
possui uma carga de reprovabilidade diferente dos demais crimes. Anali-
sando-se formalmente, se trata de um crime, mas há diferenciação acerca 
das sanções.
A primeira sanção é a advertência sobre os malefícios da droga. A segunda 
é a prestação de serviços à comunidade, preferencialmente direcionados à re-
cuperação de usuários. A terceira é a medida educativa de comparecimento a 
cursos e programas educativos.
Alguns doutrinadores entenderam que houve a descriminalização do porte 
para uso, porém, esta tese foi rechaçada pelo STF. A segunda tese trouxe que se 
trata de uma infração penal sui generis, ou seja, trata-se de um crime, mas sua 
pena é diferente. Tal tese também não emplacou. Outra tese fala a respeito da 
despenalização do art. 28, ou seja, houve uma substituição na carga repressiva 
prisional que existia na lei anterior.
É preciso observar que o fato de as sanções do art. 28 não caracterizar pena 
de reclusão, detenção ou prisão simples, não significa que não se trate de um 
crime. Ainda, sendo uma infração penal de menor potencial ofensivo, é uma 
infração penal.
8. Sanções
8.1 Apresentação
Nesta unidade, será abordada a nova realidade normativa para o delito 
de porte para uso, sendo estudadas agora as sanções.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
18
8.2 Síntese
O legislador optou por continuar sancionando criminalmente o porte de 
drogas para uso próprio, sendo as sanções escolhidas para a repressão a este 
crime. A pessoa não será presa, pois não há previsão de detenção, de reclusão 
e de prisão simples.
A primeira pena será a advertência sobre os malefícios que a droga causa ao 
organismo da pessoa. Tal advertência será feita pelo juiz.
A segunda pena é a prestação de serviços comunitários, preferencialmente 
voltados à recuperação de pessoas dependentes.
A terceira pena é o comparecimento a programas educativos. O sujeito é 
condenado a comparecer em um determinado local para assistir palestras sobre 
os malefícios das drogas. Trata-se de comparecimento obrigatório, sendo assi-
nado termo de presença, que será juntado ao processo, computando ao final o 
cumprimento da pena e a extinção da punibilidade.
Ressalte-se que a lei dá balizas, que podem ir de cinco a dez meses.
Se o sujeito faltar no programa educativo ou não prestar o serviço comu-
nitário, receberá uma admoestação verbal do juiz ou uma multa de quarenta 
a cem dias-multa, com base no valor do salário mínimo. Ainda, se o sujeito 
não pagar a multa, também não será preso, ou seja, independentemente de 
respeitar-se ou não a pena aplicada, o indivíduo nunca será preso.
Em relação à prescrição, trabalha-se com a prescrição de dois anos. Trata-
-se da prescrição de pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória. 
Assim, se o Estado, entre o recebimento da denúncia e a aplicação da pena 
demorar mais de dois anos, o crime está prescrito.
9. Aspectos Constitucionais
9.1 Apresentação
Nesta unidade, serão estudados os aspectos constitucionais dispostos na 
Lei de Drogas.
9.2 Síntese
O tráfico de drogas estava previsto no art. 12 da Lei de Tóxicos (Lei nº 
6.368) e agora está previsto no art. 33 da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06).
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
19
É preciso observar a planificação constitucional do tráfico de drogas. Sabe-
-se que há diferentes níveis de hierarquia de normas no mundo.
Hans Kelsen desenvolveu a Teoria Pura do Direito. Sua grande contribui-
ção foi desenvolver uma teoria segundo a qual há uma hierarquia das normas, 
ou seja, existem normas que valem mais do que as outras.
Na pirâmide de Hans Kelsen, tem-se primeiramente a norma fundamental. 
Em seguida, se tem a Constituição da República, seguida das Leis Comple-
mentares, depois das Leis Ordinárias e, por fim, as normas inferiores. Em regra, 
a Constituição da República vale mais do que a Lei Ordinária.
O art. 5º, inciso XLII da CRFB/1988 dispõe: “a lei considerará crimes ina-
fiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito 
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-
diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo 
evitá-los, se omitirem.”
A Lei de Crimes Hediondos também define que o traficante não tem direi-
to a indulto. Ressalte-se que tráfico de drogas é inafiançável, mas é prescritível.
Dispõe o art. 5º, inciso LI, da Constituição: “nenhum brasileiro será ex-
traditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da 
naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins, na forma da lei.” Nota-se que o brasileiro pode ser extra-
ditado, se for naturalizado e se tiver envolvimento com tráfico ilícito de drogas.
A terceira menção diz respeito à competência da polícia federal. Traz o 
art. 144, § 1º: “A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, 
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) 
II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o con-
trabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos 
públicos nas respectivas áreas de competência.”
Faz-se necessário entender que a polícia federal somente é competente 
para investigar o tráfico de drogas se este for transnacional, ou seja, se houver o 
envolvimento de pessoas de dois ou mais países.
Ainda, dispõe o art. 243 da CRFB/1988: “As glebas de qualquer região do 
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão ime-
diatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de co-
lonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer 
indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”
Exercício
6. Se a pessoa for flagrada carregando semente de planta de drogas, 
pratica tráfico?
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
20
10. Art. 33
10.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudado o art. 33 da Lei de Drogas, sendo aborda-
dos os aspectos mais relevantes acerca do dispositivo.
10.2 Síntese
Conforme visto anteriormente, como conceito de drogas tem-se que é subs-
tância ou produto que cause dependência, e que esteja presente na Portaria nº 
344 do Ministério da Saúde.
O tipo penal do art. 33 possui dezoito verbos. Dispõe o artigo referido: “Art. 
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, 
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, 
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratui-
tamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regu-
lamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
Em relação à questão do importar e exportar, por certo, não é um desem-
baraço alfandegário e aduaneiro oficial. Tem-se aqui a competência da Justiça 
Federal.
Ainda, outra peculiaridade diz respeito aos verbos prescrever e ministrar. 
O crime próprio é aquele que só pode ser praticado por um determinado e 
específico grupo de pessoas. Quem tem legitimidade para prescrever drogas 
é o médico, devendo ser incluído aqui também o dentista. Na modalidademi-
nistrar, além do médico e do dentista, tem-se o farmacêutico. Ressalte-se que o 
balconista da farmácia, se receber como atribuição do farmacêutico ministrar 
droga, também entraria no rol de quem pode ministrar drogas.
Quanto aos verbos ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar e 
adquirir, estes são os verbos também do art. 28 da Lei de Drogas. Assim, são 
verbos de intersecção entre o art. 28 e o art. 33 da referida lei.
Se o dolo da pessoa é praticar esses verbos para consumo, enquadra-se no 
art. 28. Todavia, se o dolo da pessoa é praticar esses verbos, mas não para con-
sumo pessoal, enquadra-se no art. 33.
Sendo a pena mínima de cinco anos e a pena máxima em abstrato de quin-
ze anos, não há problema algum com a possibilidade de prisão preventiva, 
mesmo sendo réu primário. O art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal 
veda a prisão preventiva, se a pena for igual a quatro anos no máximo e o réu 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
21
seja primário. É preciso observar que sempre se trabalha com a pena máxima 
em abstrato para saber se cabe ou não prisão preventiva.
Outro ponto importante diz respeito ao crime impossível. A Súmula nº 
145 do STF estabelece: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela 
polícia torna impossível a sua consumação.”
Se a venda provocada não é crime, já que a consumação pela venda é im-
possível, ou seja, a pessoa vendeu porque foi estimulada a vender e não porque 
quis, é impossível que o crime se consume. Faz-se necessário observar aqui que 
a venda provocada não é crime, mas a pessoa pode ser enquadrada no verbo 
trazer consigo, já que este verbo estava consumado.
Trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, tanto faz se o agente praticou 
um ou mais verbos do tipo penal, pois a pena será a mesma.
No momento em que o juiz proferir a sentença (art. 68 do CP), leva-se em 
consideração a quantidade de droga, a conduta social e a personalidade do 
agente, aumentando-se a pena-base.
Exercício
7. A venda de droga provocada é crime?
11. Associação para o Tráfico
11.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a associação para o tráfico, prevista na Lei 
de Drogas.
11.2 Síntese
Quando se fala em associar-se para o tráfico não está se falando em tráfico. 
Há uma grande diferença entre associar-se e os dezoito verbos do art. 33 da Lei 
de Drogas.
O tráfico de drogas está previsto no art. 33 da lei aqui estudada e a asso-
ciação para o tráfico está prevista no art. 35, portanto, são crimes autônomos. 
Nota-se que se associação para o tráfico não é tráfico, pode haver o crime de 
associação ao tráfico antes que o tráfico aconteça. É preciso observar que o ato 
de associação, antes mesmo do tráfico em si, já constitui crime.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
22
Desta forma, se o sujeito associar-se a alguém para, no futuro, cometer o 
tráfico e não praticar o tráfico, ainda assim responderá pelo crime de associação 
ao tráfico, pois este crime independe do tráfico.
Para se falar em crime de associação ao tráfico, é preciso de, no mínimo, 
duas pessoas. É preciso observar que ainda que uma dessas pessoas seja menor 
de idade o crime estará caracterizado. Se uma dessas pessoas sofrer doença 
mental, também está caracterizado o tráfico.
Nota-se que basta que apenas um dos indivíduos seja maior e capaz e tenha 
pleno discernimento do objetivo da associação, para que se caracterize o requi-
sito subjetivo do crime de associação para o tráfico.
Outro relevante ponto é que o crime de associação para o tráfico não é 
equiparado a crime hediondo. São equiparados a hediondo apenas o tráfico, 
terrorismo e tortura. É possível observar que o risco para a saúde pública, no 
crime de associação para o tráfico é menor do que o crime de tráfico em si.
No art. 35 da Lei de Drogas, o verbo é associar-se, ou seja, o simples en-
contro entre duas pessoas; contudo, o encontro entre as pessoas não pode ser 
acidental, ocasional.
O crime de associação para o tráfico não é equiparado a crime hediondo, 
uma vez que não está no rol dos delitos equiparados a hediondos.
É necessário observar, ainda, que se o agente, acidentalmente, resolve pra-
ticar o tráfico de drogas com outra pessoa, não haverá associação para o tráfico, 
mas sim concurso de pessoas.
Por fim, é preciso entender que quem cometeu o crime de associação ao 
tráfico poderá progredir de regime com 1/6 da pena cumprida.
12. Tráfico Privilegiado
12.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudado o tráfico privilegiado, sendo abordados os 
pontos mais importantes sobre este tema.
12.2 Síntese
O art. 33, § 4º da Lei de Drogas trata do tráfico privilegiado. Estabelece o 
referido dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem 
integre organização criminosa.”
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
23
Trata-se de previsão legal que beneficia a pessoa condenada por tráfico de 
drogas, por força de seu comportamento pessoal e qualidades subjetivas.
Havia uma discussão sobre o trecho “vedada a conversão em penas restriti-
vas de direitos”. Ocorre que há uma decisão do STF (HC nº 97.256, STF), na 
qual foi declarada a inconstitucionalidade deste trecho. A razão jurídica para 
esta decisão é que esta expressão retirou do juiz a possibilidade de decisão nos 
casos concretos.
Sabe-se que o Senado deve fazer controle político da decisão, editando Re-
solução. De tal forma, o Senado Federal riscou a expressão da lei por meio da 
Resolução nº 5.
Com isso, existe a possibilidade hoje no Brasil de o traficante condenado 
cumprir apenas uma pena restritiva de direitos, em determinados casos: se o 
réu for primário, tiver bons antecedentes, se não se dedicar às atividades crimi-
nosas e se não integrar organização criminosa.
Uma crítica feita é no sentido de que é difícil provar na prática que a pessoa 
integre organização criminosa, sendo esta uma prova que precisa ser feita pela 
acusação. É possível provar por intermédio de testemunhas, tatuagens, prova 
documental, mas exige esforço descomunal da acusação.
13. Inquérito Policial
13.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudado o inquérito policial, sendo abordados os 
pontos mais importantes sobre este tema.
13.2 Síntese
Algumas leis penais especiais possuem momentos processuais que lhe 
diferenciam do Código de Processo Penal. No CPP, considera-se como rito 
comum o rito comum ordinário, sumário e sumariíssimo; contudo, há proce-
dimentos especiais.
O art. 48 traz uma importante regra e estabelece em seu texto: “O procedi-
mento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo dis-
posto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código 
de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.”
Tal dispositivo, em seus parágrafos, remete ao art. 28, ou seja, traz a compe-
tência do Juizado Especial Criminal.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
24
A primeira regra trazida pelo art. 49 diz respeito à Lei nº 9.807/99 (lei de 
proteção às vítimas e testemunhas). Existe esta menção, pois referido diploma 
legal visa proteger a pessoa que denunciar um traficante de drogas.
Outro importante ponto é que, havendo a prisão em flagrante, o delegado 
comunicará o juiz e dará vista ao Ministério Público em vinte e quatro horas.
O primeiro laudo, realizado para saber se a substância é ou não droga, é 
chamado de laudo de constatação, servindo para analisar a natureza e a quanti-
dade da droga (exemplo: 10 kg de cocaína). É preciso ressaltar que droga deve 
estar dentro da Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde.
Se o indiciado estiver preso, o inquéritopolicial será encerrado em trinta 
dias. Se o indiciado estiver solto, o inquérito policial será encerrado em no-
venta dias. Encerrando-se o prazo, pode o delegado pedir ao juiz, devendo ser 
ouvido o Ministério Público, a prorrogação do prazo por igual período, nos 
termos do art. 51, parágrafo único.
Faz-se necessário entender que quando se fala em tráfico de drogas, fala-se 
em certa organização de quem a pratica e, por isso, a investigação é diferenciada.
O prazo da prisão temporária para os crimes hediondos e equiparados é de 
trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, já que é uma investigação que necessita 
de apuração de maiores detalhes.
Observa-se que há três tipos de investigação: aquela feita pelo Promotor de 
Justiça diretamente, pelo Parlamentar investigando por meio de uma CPI e 
pelo delegado de polícia e sua equipe.
Exercício
8. Como funciona a questão pericial na investigação preliminar?
14. Instrumentos Específicos de Investigação
14.1 Apresentação
Nesta unidade, serão estudados os instrumentos específicos de investigação.
14.2 Síntese
A Lei de Drogas cuida de todos os crimes referentes a esta lei, mas é possível 
que para a prática do tráfico de drogas, por exemplo, seja constituída uma orga-
nização criminosa. Assim, é preciso estudar também a lei que trata do assunto.
Os dois instrumentos específicos de investigação são a infiltração de agentes 
e a chamada não atuação que, pela doutrina, recebe o nome de ação controlada.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
25
Infiltração de agentes ocorre quando um policial especializado, bem trei-
nado, finge ser um criminoso e passa a fazer parte de um bando ou quadrilha, 
praticando atos criminosos. 
De acordo com o disposto na nova lei, somente poderá ocorrer a infiltra-
ção de agentes caso haja indícios de organização criminosa. Ainda, a prova 
somente pode ser obtida desta forma. Nota-se que a infiltração é um método 
específico de investigação, contudo, é subsidiário.
O prazo máximo de duração da infiltração de agentes é seis meses, poden-
do ser prorrogado, desde que seja justificado.
Em relação à não atuação, esta deve ocorrer em território brasileiro. No 
entanto, a nova Lei do Crime Organizado dispõe em seu art. 9º: 
“Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento 
da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a coope-
ração das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou des-
tino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, 
objeto, instrumento ou proveito do crime.”
O art. 13 da Lei nº 12.850/13 estabelece: 
“O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade 
com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.”
Dispõe o parágrafo único: 
“Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente 
infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.”
Nota-se que aqui se está diante de uma causa legal de inexigibilidade de 
conduta diversa.
Exercício
9. É considerado um método ilegal de investigação:
a) Ação controlada.
b) Infiltração de agentes.
c) Interceptação telefônica.
d) Tortura para liberar vítima de sequestro.
15. Rito Especial
15.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudado o rito especial previsto na Lei de Drogas.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
26
15.2 Síntese
Concluído o inquérito policial, este será encaminhado para o Ministério 
Público e terá o prazo de dez dias para pedir novas diligências, requerer o ar-
quivamento ou oferecer a denúncia.
O juiz, ao invés de receber a denúncia, notifica o acusado na denúncia 
que, por sua vez, apresentará sua defesa prévia no prazo de dez dias. Se não 
apresentar a defesa prévia, o juiz nomeará um defensor público para fazê-lo, 
também em dez dias.
Depois de apresentada a defesa, o juiz decide em cinco dias, podendo pedir 
diligências. Aqui existe uma peculiaridade, pois no rito comum, concluído o 
inquérito policial, o Ministério Público oferece a denúncia e, na Lei de Dro-
gas, notifica-se o acusado para que apresente defesa e o juiz decida se recebe 
ou não a denúncia.
Nota-se que, no rito comum, o juiz nem se oportunizará para a defesa a 
chance de haver a argumentação para o não recebimento da denúncia. Desta 
forma, a Lei de Drogas é mais favorável.
Ainda, a defesa prévia, prevista no art. 396 do Código de Processo Penal, não 
é a mesma utilizada na Lei de Drogas, podendo os argumentos ser os mesmos.
No rito especial da Lei de Drogas, busca-se o que está previsto no art. 397 
do Código de Processo Penal, que é conhecida como absolvição sumária.
No rito especial da Lei de Drogas, se a argumentação não for aceita, o juiz 
receberá a denúncia e marcará a audiência de instrução e julgamento. No rito 
comum, se a argumentação não for aceita, o juiz marca a audiência de instru-
ção e julgamento.
Outra especificidade da Lei de Drogas diz respeito ao interrogatório do acu-
sado. A partir de 2008, o interrogatório deixou de ser um simples meio de prova 
(era o primeiro ato da instrução). Após a Lei nº 11.719/2008, o interrogatório 
tornou-se o último ato da audiência. No rito especial da Lei de Drogas, de 2006 
a 2008, o interrogatório também era o primeiro ato da audiência e atualmente 
continua sendo o primeiro ato.
16. Prisão e Liberdade Provisória
16.1 Apresentação
Nesta unidade, serão estudadas a prisão e a liberdade provisória na Lei 
de Drogas.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
27
16.2 Síntese
A Lei de Drogas, em seu art. 44, veda a concessão de liberdade provisória 
para traficantes de drogas. Contudo, esta questão foi decidida pelo STF (HC nº 
104.339, STF) e o Plenário concedeu a ordem de habeas corpus a um homem 
preso por tráfico de drogas para que este respondesse em liberdade. Assim, 
houve a declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, que 
proibia a liberdade provisória para traficantes.
A Lei nº 12.403/11 modificou a realidade das prisões no país. A alma desta 
lei traz as chamas medidas cautelares processuais penais. Tais medidas, para se-
rem aplicadas, precisam da análise judicial de adequação, necessidade, propor-
cionalidade e subsidiariedade. Quem analisa qual cautelar deve ser aplicada ao 
caso concreto é o juiz.
É preciso inferir que o STF entendeu que o legislador estava retirando do 
juiz sua atribuição de escolha da medida cautelar mais adequada e necessária 
e, assim, neste ponto, o art. 44 é inconstitucional. Desta forma, permite-se a 
concessão de liberdade provisória para traficantes de droga.
A liberdade provisória pode ser cumulada com outras medidas cautelares 
previstas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal.
Nota-se que o art. 44 da Lei de Drogas trazia um engessamento legislativo, 
impedindo a liberdade provisória e o STF derrubou a proibição legal. Assim, a 
partir deste momento, foi devolvida ao magistrado a possibilidade de utilizar a 
liberdade provisória com as novas cautelares.
Com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o pedido vai ao 
juiz, que deverá dizer qual a medida cautelar adequada e necessária. Ressalte-
-se que, em nome do princípio da presunção da inocência e do princípio da 
individualização da pena, houve essa importante decisão do STF.
Exercício
10. Cabe liberdade provisória para o traficante de drogas?
1. Contexto Histórico e Análise Crítica sobre 
a Lei dos Crimes Hediondos
1.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise crítica acerca desta lei. 
1.2 Síntese
A Lei dos Crimes Hediondos surgiu depois que determinada infração penal 
foi praticada. Ocorreu o sequestro de um empresário famoso, que causou uma 
comoção nacional forte. Assim,para responder àquele crime específico, o Con-
gresso Nacional fez nascer a chamada Lei dos Crimes Hediondos.
Um tempo depois, ocorreu o homicídio da atriz Daniella Perez e, até aque-
le momento, o homicídio qualificado não era hediondo. 
Capítulo 2
Lei dos Crimes Hediondos
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
29
Em seguida, falsificação de medicamentos também entrou no rol dos cri-
mes considerados hediondos.
A Lei dos Crimes Hediondos surgiu com uma série de restrições, o que hoje 
está muito relativizado.
Faz-se necessário observar que, quando a Lei dos Crimes Hediondos entrou 
em vigor, trazia que o regime de cumprimento da pena de prisão seria integral-
mente fechado. 
Ainda, a prisão temporária que, em regra, dura cinco dias prorrogáveis por 
mais cinco, na Lei dos Crimes Hediondos, há previsão de trinta dias prorrogá-
veis por mais trinta.
É preciso ressaltar que até os dias atuais não há conceito do que seja crime 
hediondo. No entanto, observa-se que ainda que não haja conceito de crime 
hediondo, a Lei nº 8.072/90 é aplicada.
Se no plano histórico esta lei surgiu com uma missão, no plano epistemo-
lógico, nem todos são unânimes. Isso porque, em 1990, o Brasil possuía 90.000 
pessoas presas. Hoje, o país tem 500.000 presos.
Em respeito aos princípios constitucionais, a Lei dos Crimes Hediondos 
foi, por exemplo, declarada inconstitucional para o regime integral fechado. 
Entendeu o STF que tal fato feria a individualização da pena, uma vez que não 
é o legislador que escolhe qual é a pena e o regime, mas sim o juiz.
2. Lei dos Crimes Hediondos – Aspectos 
Constitucionais
2.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
agora uma análise sobre os aspectos constitucionais.
2.2 Síntese
Existe uma expressão jurídica chamada “mandato expresso de criminaliza-
ção”. A Constituição Federal traz em seu bojo a previsão de crimes hediondos. 
O art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República Federativa do Brasil 
dispõe: 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabili-
dade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos termos seguintes:
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
30
(...)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou 
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, 
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os 
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”(...)
Sob o plano de vista de natureza jurídica, é preciso separar em dois grupos: 
crime hediondo de um lado e crimes equiparados de outro. 
Os crimes hediondos estão previstos no art. 1º da Lei nº 8.072/90 e os cri-
mes equiparados estão fora desta lei (Lei de Tortura, Lei de Drogas e o art. 20 
da Lei de Segurança Nacional, que traz os atos de terrorismo).
Ressalta-se que respondem os mandantes, os executores e aqueles que, po-
dendo evitar o crime, se omitirem.
Nota-se que a Carta Magna proíbe o direito à fiança, o direito à graça e 
também a anistia. 
Fiança é uma medida cautelar de natureza pessoal consistente no recolhi-
mento de um valor, durante a investigação ou processo, para que a pessoa possa 
responder ao processo em liberdade. 
3. Sistemas para Aferição dos Crimes 
Hediondos
3.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
agora uma análise sobre o sistema adotado pelo Brasil em relação ao 
conceito de crimes hediondos.
3.2 Síntese
É preciso entender os sistemas para aferição dos crimes hediondos, ou 
seja, é preciso verificar qual sistema será utilizado para identificar um crime 
hediondo.
Há três sistemas possíveis. O primeiro é o sistema legal ou rígido, em que a 
própria lei enumera quais são os crimes hediondos.
O art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos tem uma peculiaridade. Isso porque 
o rol apresentado é taxativo, ou seja, só é hediondo aquilo que está neste artigo. 
O tráfico de drogas, terrorismo e a tortura são crimes equiparados a hediondos. 
Assim, pelo critério legal ou rígido, o rol é taxativo.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
31
O segundo sistema é o sistema judicial ou flexível. Aqui é o juiz que es-
colherá no caso concreto qual crime é hediondo e qual não é. Neste sentido, 
nota-se que neste sistema não há rol na lei, o juiz trabalha no caso concreto.
O terceiro sistema é o sistema misto ou híbrido. Aqui há um rol previsto 
na lei, porém, este rol é exemplificativo. Entretanto, nada impede que o juiz 
rotule algumas condutas como hediondas, ainda que não estejam no rol.
Por todo o observado, é possível perceber que o Brasil escolheu o sistema 
legal ou rígido. 
O sistema legal traz segurança jurídica, sendo este um ponto positivo deste 
sistema. 
4. Rol dos Crimes Hediondos
4.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
agora uma análise sobre o rol disposto no art. 1º da Lei nº 8.072/90.
4.2 Síntese
A Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) traz em seu art. 1º o seguinte 
rol:
“Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados 
no Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consuma-
dos ou tentados: 
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo 
de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado 
(art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); 
II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); 
III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); 
IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e 
§§ 1º, 2º e 3º); 
V – estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); 
VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). 
VII-A – (VETADO) 
VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto desti-
nado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, 
com a redação dada pela Lei nº 9.677, de 2 de julho de 1998).”
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
32
Latrocínio é um crime contra o patrimônio e, portanto, não vai a júri popu-
lar. Tal crime ocorre quando a pessoa rouba e mata o sujeito. 
No âmbito dos crimes contra o patrimônio, há também o crime de extorsão 
qualificada pela morte e a extorsão mediante sequestro e na forma qualificada.
O estupro é um crime contra a dignidade sexual, tendo ocorrido mudanças. 
Tal crime pode ser cometido por homem ou mulher e a vítima também pode 
ser homem ou mulher.
O crime de epidemia com resultado morte é aquele em que o sujeito, de 
forma dolosa, busca transmitir na sociedade um vírus, uma doença, algo pato-
gênico. 
O parágrafo único do referido dispositivo estabelece em sua redação: 
“Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio 
previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado 
ou consumado.”
Genocídio é a prática de atos destinados a eliminar um grupo determinado 
de pessoas. 
5. Crimes Equiparados aos Hediondos – 
Terrorismo e Tortura
5.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
agora uma análise acerca dos crimes equiparados aos hediondos.
5.2 Síntese
Em matéria de lei, o que havia acerca do terrorismo estava apenas no art. 
20 da Lei de Segurança Nacional. Ainda assim, tal dispositivo não trazia com 
muita clareza o conceito de terrorismo, já que traz a seguinte redação:
“Art. 20. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cár-
cere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentadopessoal 
ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos 
destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”
Por conta da omissão legislativa em informar o que seria ato de terroris-
mo, surgiu uma briga na doutrina. De um lado, o professor Antônio Scarance 
Fernandes defendeu que o terrorismo está previsto no Brasil no art. 20, acima 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
33
referido; de outro, Alberto Silva Franco entende que a lei somente diz atos de 
terrorismo, mas não traz quais são ou o que são, havendo desrespeito ao Prin-
cípio da Taxatividade.
O crime de tortura no Brasil está na Lei nº 9.455/97, que traz em seu art. 
1º a seguinte redação:
“Art. 1º Constitui crime de tortura:
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, cau-
sando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de 
terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego 
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como 
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena – reclusão, de dois a oito anos.”
6. Crimes Equiparados aos Hediondos – 
Tráfico de Drogas
6.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo ainda 
feita uma análise acerca dos crimes equiparados aos hediondos.
6.2 Síntese
Desde 2006 até os dias atuais, quando a Lei de Drogas surgiu em um con-
texto repressor e hoje foi relativizada pela jurisprudência, há um abrandamento 
da situação do traficante. Neste abrandamento, analisa-se se o crime continua 
sendo hediondo.
O art. 44 da Lei nº 11.343/06 dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei 
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade 
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
Com o tempo, algumas destas proibições caíram. Atualmente, pode ocor-
rer a conversão da pena de prisão em penas restritivas de direitos, bem como 
liberdade provisória. 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
34
Sursis é suspensão condicional da pena; o sujeito recebe uma pena privati-
va de liberdade de até dois anos de reclusão e o juiz suspende o cumprimento 
da pena para que sejam cumpridos alguns requisitos. Assim, sendo cumpridos 
os requisitos, a pena é extinta. 
Indulto é um benefício de execução penal para os condenados, concedido 
pelo Poder Executivo.
O tráfico privilegiado de drogas traz uma situação em que a quantidade de 
drogas é pequena ou o sujeito é primário ou não integra nenhuma organização 
criminosa. Este indivíduo pode receber uma diminuição significativa de sua 
pena. Indaga-se se este crime continua sendo hediondo e sobre o assunto há 
duas correntes. A primeira entende que continua sendo hediondo, pois todo 
tráfico de drogas é equiparado a hediondo (corrente majoritária). A segunda 
corrente entende que todo delito privilegiado não pode ser hediondo. Desta 
forma, é possível observar que o privilégio não exclui a hediondez do delito.
O art. 35 da Lei de Drogas dispõe acerca da associação para o tráfico:
“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reite-
radamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 
34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecen-
tos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”
Nota-se que o simples fato de se associarem para cometimento do tráfico 
já constitui crime. Tal infração não constitui crime hediondo ou equiparado a 
hediondo, uma vez que associação para tráfico não é tráfico.
7. Consumação, Tentativa e os Crimes 
Hediondos
7.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise sobre consumação e tentativa.
7.2 Síntese
O art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos traz que é hediondo o crime tentado 
ou consumado, trazendo em seguida o rol das infrações consideradas hediondas.
Existem os denominados bens da vida, como dignidade sexual, patrimônio, 
liberdade de ir e vir, direito a uma Administração Pública com moralidade, 
dentre outros. 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
35
Observa-se que é preciso que haja um bem da vida para que o Direito Penal 
possa protegê-lo. 
Se a conduta atinge a esfera do bem jurídico, o crime está consumado. 
Exemplo: o bem jurídico protegido no tráfico de drogas é a saúde pública. 
Na tentativa, também existe um bem jurídico protegido pelo Direito, mas 
a conduta não atinge este bem jurídico por circunstâncias alheias à vontade 
do agente. 
Para que se verifique se cabe a tentativa, havendo uma conduta passível 
de fragmentação, é possível descobrir se o crime é tentado ou não. Exemplo: 
matar alguém. É possível fragmentar os atos executórios. 
É possível observar que um crime que não admite a tentativa é dirigir 
embriagado. 
8. Vedações Constitucionais
8.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise acerca das vedações constitucionais.
8.2 Síntese
De acordo com o texto constitucional, os crimes hediondos e equiparados 
são insuscetíveis de fiança. 
A Lei nº 12.403/11, que trata da prisão cautelar e medidas cautelares, revo-
lucionou o sistema de medidas cautelares, inclusive a fiança. Antes desta lei, 
quando a pessoa era presa em flagrante, seu advogado tentava conseguir liber-
dade provisória em caso de flagrante formalmente em ordem. Se o flagrante 
fosse ilegal, o meio seria relaxamento do flagrante.
A liberdade provisória é uma medida cautelar, permitindo que o sujeito 
responda ao processo criminal em liberdade.
Antes da lei acima referida, a liberdade provisória era com ou sem fiança. 
Depois de vigente a lei, a liberdade provisória pode ser concedida com dez 
medidas cautelares, sendo a fiança apenas uma delas.
A Constituição Federal continua com sua redação no sentido de que não 
cabe fiança para crimes hediondos, mas acerca das outras cautelares não faz 
menção alguma. Assim, por respeito ao princípio da legalidade, têm cabimento 
as demais medidas cautelares diversas da fiança, como é o caso da monitoração 
eletrônica, por exemplo.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
36
Quanto ao tráfico, o art. 44 da Lei de Drogas dispõe que tal crime é insus-
cetível de diversos benefícios, dentre estes a liberdade provisória. Desta forma, 
se o dispositivo traz que não cabe liberdade provisória para traficante, não cabe 
com ou sem medidas cautelares.
9. Liberdade Provisória – Lei dos Crimes 
Hediondos e Lei de Drogas
9.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise acerca da liberdade provisória na Lei dos Crimes Hediondos 
e na Lei de Drogas.
9.2 Síntese
A Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2º, dispõe:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entor-
pecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I – anistia, graça e indulto;
II – fiança.”
Ressalta-se que entre 1990 e 2007 o inciso II trazia vedação à fiança e tam-
bém à liberdade provisória. A Lei nº 11.464/07 tirou a liberdade provisória do 
inciso II, sendo mantida somente vedação à fiança.
Parte da doutrina começou a questionar no sentido de que a vedação à 
liberdade provisória foi revogada por lei posterior, a Lei de Drogas. A Lei de 
Drogas proíbe a liberdade provisória em seu art. 44 para o crime de tráfico, 
porém, a Lei dos Crimes Hediondos somente fala em fiança.
Nota-se que aquiexistiu um conflito aparente de normas, que deve ser re-
solvido pelo Princípio da Especialidade. 
Ocorre que o STF declarou inconstitucional a vedação à liberdade provisó-
ria prevista no art. 44 da Lei de Drogas.
Assim, em tese, é cabível liberdade provisória para quem pratica crime he-
diondo ou equiparado. Isso porque isso não significa que todos aqueles proces-
sados ou investigados por crimes hediondos ou equiparados serão colocados 
na rua, responderão ao processo em liberdade. O que a lei e a jurisprudência 
nos informam é que isso foi deslocado do plano normativo para o plano juris-
prudencial, ou seja, é o juiz quem vai determinar se cabe ou não liberdade 
provisória.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
37
Quando uma pessoa é presa em flagrante, é formalizada esta prisão com 
um documento denominado Auto de Prisão em Flagrante (APF). 
Depois de lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, este deve ser remetido ao 
juiz que, por sua vez, poderá tomar uma das três decisões. Poderá o juiz relaxar 
o flagrante se este se deu de forma ilegal; conceder liberdade provisória com 
ou sem uma das dez cautelares ou, ainda, converter a prisão em flagrante em 
prisão preventiva.
Para que se verifique se é cabível a prisão preventiva, é preciso que sejam 
analisados alguns artigos em conjunto, quais sejam, arts. 282, 312 e 313 do 
Código de Processo Penal.
É possível verificar que sem que estejam presentes os requisitos para que 
seja decretada a prisão preventiva, somente sobrará a liberdade provisória. 
Ainda, é possível perceber que sendo a fiança uma medida cautelar incabí-
vel, restam nove outras que podem ser aplicadas.
10. Regime de Cumprimento de Pena
10.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise acerca do regime de cumprimento de pena.
10.2 Síntese
Em 1990, surgiu a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90). Ainda, em 
1990, o regime de cumprimento de pena era integral fechado.
Tal situação perdurou até fevereiro de 2006, quando o STF declarou o 
regime integral fechado inconstitucional. Entendeu o STF que o regime não 
poderia ser integral fechado, pois no Código Penal há um sistema de progressão 
de regimes, bem como na Lei de Execução Penal. Nota-se que é preciso que 
seja observada a ressocialização do sujeito.
Assim, disse o Supremo ser inconstitucional a vedação em razão do Prin-
cípio da Individualização da Pena, ou seja, cada um merece uma reprimenda 
diferente, bem como uma progressão própria.
Ocorre que a decisão foi proferida em HC e em se tratando de controle di-
fuso de constitucionalidade somente vale para o sujeito que impetrou o habeas 
corpus. Entretanto, o STF fez algo denominado modulação dos efeitos, pois 
transformou um efeito inter partes em erga omnes. 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
38
Desta forma, a partir de fevereiro de 2006, não existia mais regime integral 
fechado. Neste sentido, passou a valer a regra geral, ou seja, progressão de re-
gime com 1/6 da pena.
Em 2007, foi aprovada pelo Congresso Nacional a Lei nº 11.464/07, mo-
dificando o patamar para progressão de regime. A partir deste ano, pôde haver 
progressão com 2/5 ou 3/5. Assim, ressalta-se que 1/6 é a regra geral. Para que o 
sujeito saia do regime fechado e vá ao semiaberto, é preciso que alguns requisi-
tos sejam cumpridos, que são de ordem objetiva (2/5 e 3/5 da pena) e subjetiva 
(bom comportamento carcerário). 
Ainda, é pacífico na jurisprudência que, em caso de violência e de crime 
hediondo, é possível que o juiz peça o laudo criminológico. 
11 Prisão Temporária, Delação Premiada e 
Associação Criminosa
11.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a Lei dos Crimes Hediondos, sendo feita 
uma análise acerca da prisão temporária, da delação premiada e da 
associação criminosa.
11.2 Síntese
Além da prisão em flagrante e prisão preventiva, existe uma terceira hipó-
tese de prisão denominada prisão temporária. Tal modalidade ocorre quando 
na fase de investigação policial é preciso que o sujeito esteja preso para que se 
facilite a investigação.
Em regra, a prisão temporária, prevista pela Lei nº 7.960/89, dura cinco 
dias prorrogáveis por mais cinco. No entanto, para os crimes hediondos o prazo 
é de trinta dias prorrogáveis por mais trinta.
Em relação à delação premiada, esta se dá quando é entregue um prêmio 
a um dos membros de uma organização criminosa, por exemplo, para que este 
sujeito delate e desmantele o grupo.
A delação premiada da Lei dos Crimes Hediondos consiste em uma redu-
ção de pena, que varia de 1/3 a 2/3. 
Quanto aos requisitos para que se consiga a delação premiada, é necessário 
que a própria pessoa que praticou o crime hediondo ou equiparado ofereça 
voluntariamente essa ajuda. Ainda, é preciso que ocorra efetivamente o des-
mantelamento daquele grupo. 
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
39
O art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos traz a seguinte redação:
“Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do 
Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.”
Ressalta-se que o concurso da Magistratura bem como o concurso do Mi-
nistério Público dizem que esta delação somente se aplica para o crime de 
associação de quadrilha ou bando para prática de crimes hediondos. 
O art. 9º da lei trazia uma causa de aumento de pena para as hipóteses das 
vítimas vulneráveis. Esta presunção de violência não existe mais, pois o art. 
224 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 12.015/09. Assim, esta revogação 
esvaziou o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos.
É preciso observar que não houve revogação do art. 224 do Código Penal de 
forma a deixar uma lacuna normativa, já que a mesma lei que revogou o dispo-
sitivo criou um crime novo chamado estupro de vulnerável. Ainda, o legislador 
remeteu este novo artigo no rol da Lei dos Crimes Hediondos.
Exercício
11. De acordo com a Lei dos Crimes Hediondos, reformulada pela juris-
prudência, é cabível:
a) fiança;
b) anistia;
c) liberdade provisória;
d) indulto.
Capítulo 3
Organizações Criminosas
1. Crime Organizado – Introdução
1.1 Apresentação
Nesta unidade, serão tratados os aspectos mais importantes a respeito 
das organizações criminosas, sendo feita aqui introdução acerca do tema. 
1.2 Síntese
O primeiro diploma que se verifica sobre o crime organizado é a Lei nº 
9.034/95, que hoje foi revogada.
Em 2004, o Decreto 5015 colocou dentro do sistema normativo uma con-
venção internacional. 
Uma corrente doutrinária entendeu que o conceito de organização crimino-
sa presente na Convenção de Palermo poderia ser usada para suprir a omissão 
da Lei nº 9.034/95. Todavia, outra corrente entendia que não poderia ser usada.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
41
O STF, quando dizia que não poderia ser utilizada, argumentava que seria 
necessária uma lei federal para trazer o conceito de organização criminosa.
Já o STJ sustentava no sentido de que seria possível, pois o Decreto teria 
força de lei ordinária.
Hoje, há dois conceitos de organização criminosa: um na Lei nº 12.694/12 
e outro na Lei nº 12.850/13.
A Lei nº 12.694/12 trouxe o conceito de organização criminosa, mas este 
conceito está voltado exclusivamente para aplicação desta lei. 
Quando se tratar de procedimento, de ação penal para processar e julgar o 
crime organizado e houver necessidade do colegiado composto por três juízes, 
utilizar-se-á o conceito desta lei (Lei nº 12.694/12).
Na Lei nº 12.850/13, além do conceito da criminalidade organizada, há 
outras situações que devem ser observadas.
2. Conceito de Organização Criminosa
2.1 Apresentação
Nesta unidade de estudo,será observado o conceito de organização 
criminosa. 
2.2 Síntese
O art. 1º da Lei nº 12.850/13 dispõe:
“Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação 
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o proce-
dimento criminal a ser aplicado.”
O § 1º do referido artigo estabelece:
“§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou 
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tare-
fas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, 
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas 
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter 
transnacional.”
Nota-se que na parte final do § 1º fala-se em pena superior a quatro anos. 
Desta forma, não entra aqui a pena igual a quatro anos, somente penas superiores.
Ainda, o político que integra organização criminosa fica impedido de parti-
cipar de eleição, nos termos da Lei da Ficha Limpa.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
42
O § 2º do art. 1º da lei aqui estudada dispõe:
“§ 2º Esta Lei se aplica também:
I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional 
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido 
no estrangeiro, ou reciprocamente;
II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as nor-
mas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de 
suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos 
terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.”
3. Tipo Penal Próprio
3.1 Apresentação
Nesta unidade, será estudada a lei que trata das organizações criminosas, 
sendo abordado o tipo penal próprio.
3.2 Síntese
O art. 2º da Lei de Organizações Criminosas dispõe:
“Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por 
interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas 
correspondentes às demais infrações penais praticadas.”
É preciso observar que quem financia pessoal ou indiretamente também 
responde por este crime. 
Se um menor de idade integrar o grupo, computa-se sua participação para 
que seja observado o número de integrantes. Neste sentido, a ausência de cul-
pabilidade pela inimputabilidade não ajuda a organização criminosa como 
tese de defesa. 
Estabelece o § 1º do referido artigo:
“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, em-
baraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.”
Determina o § 2º:
“§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização 
criminosa houver emprego de arma de fogo.”
Já o § 3º tem a seguinte redação:
“§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, 
da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.”
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
43
Nota-se que aqui há uma agravante genérica e, portanto, quem determina 
o quanto de aumento é o juiz.
Outra causa de aumento de pena vem determinada no § 4º:
“§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
I – se há participação de criança ou adolescente;
II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização crimi-
nosa dessa condição para a prática de infração penal;
III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em 
parte, ao exterior;
IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações 
criminosas independentes;
V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da or-
ganização.”
Dispõe o § 5º do mesmo artigo:
“§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra 
organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do 
cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se 
fizer necessária à investigação ou instrução processual.”
Esclarece o § 6º:
“§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário pú-
blico a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para 
o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequen-
tes ao cumprimento da pena.”
Dispõe o § 7º:
“§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata 
esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará 
ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a 
sua conclusão.”
4. Organização Criminosa, Associação 
Criminosa e Milícia Privada
4.1 Apresentação
Nesta unidade, serão diferenciados os tipos penais: organização criminosa, 
associação criminosa e milícia privada.
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
44
4.2 Síntese
A antiga quadrilha ou bando hoje possui a denominação associação crimi-
nosa. Ainda, existem as milícias privadas e, por fim, as organizações criminosas, 
que são agora estudadas.
O art. 288 do Código Penal dispõe acerca do crime de associação cri-
minosa:
“Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para 
o fim de cometer crimes: 
Pena – reclusão, de um a três anos.”
Já o dispositivo que trata da organização criminosa traz o número de pes-
soas de forma diferenciada, pois para este crime é preciso que haja quatro ou 
mais pessoas. Ainda, os verbos se dão de forma diferente, além da estrutura 
ordenada e divisão de tarefas.
A constituição de milícia privada traz os seguintes verbos: constituir, orga-
nizar, integrar, manter e custear (organização paramilitar, milícia particular, 
grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos 
neste Código). A pena é reclusão de quatro a oito anos.
Se o verbo presente na denúncia do Ministério Público for custear, já se 
sabe que se trata do crime de milícia privada. No mesmo sentido, se trata deste 
crime quando o verbo for manter.
A organização paramilitar é uma organização que tenta tomar as vezes do 
Estado. Já a milícia particular não tem a mesma preocupação, mas atua impon-
do sua vontade, vendendo segurança local. Grupo de extermínio é um grupo 
de pessoas que se unem para exterminar um determinado grupo de pessoas. Já 
no esquadrão da morte há um grupo de pessoas voltado para a prática de crimes 
dolosos contra a vida, mas sem uma vítima determinada.
5. Investigação e Meios de Obtenção da Prova
5.1 Apresentação
Nesta unidade, serão estudados os meios de prova e a investigação.
5.2 Síntese
O art. 3º da Lei nº 12.850/13 dispõe:
“Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem pre-
juízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
Le
gi
sla
çã
o 
Pe
na
l E
sp
ec
ia
l
45
I – colaboração premiada;
II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III – ação controlada;
IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados 
cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações 
eleitorais ou comerciais;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos 
da legislação específica;
VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da 
legislação específica;
VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do 
art. 11;
VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais 
e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou 
da instrução criminal.”
Colaboração premiada significa um acordo feito entre polícia, promotor e 
um dos membros da organização criminosa para soltar vítimas, oferecer locali-
zação de produtos de infração, enfim, colaborar,