DIREITOS REAIS MOD 1 CONTEUDO

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MÓDULO 1.
 
DIREITO REAIS.
Características e classificação dos direitos reais.
Siglas utilizadas:
CC – Código Civil.
CPC – Código de Processo Civil.
CF – Constituição Federal.
Ex.: - Exemplo.
 
Conceito –
É possível definir o Direito das Coisas quanto a dois aspectos. Se tomarmos o
termo direito como lei, o Direito das Coisas é o conjunto de normas reguladoras
das relações jurídicas ou conflitos entre os homens, tendo em vista os bens
corpóreos capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de
apropriação, que se encontram sob seu domínio.
Sabemos que os bens, classificados no Livro II da Parte Geral do Código Civil,
são vitais às pessoas, com as características de utilidade e raridade, de modo
que o homem tende a se apropriar desses bens[1], para com eles garantir a sua
subsistência, seu trabalho, incluídos os alimentos, a moradia, os instrumentos
para o exercício de qualquer ofício, livros, aparelhos de hospitais etc[2].
Se tomarmos o vocábulo direito no sentido de faculdade, o direito real é o
direito sobre a coisa (res), que não envolve sujeito passivo[3], nem prestação,
é oponível erga omnes e confere ao seu titular o direito de sequela, exercido
através da ação real, a ação reivindicatória.
A diferença entre direito real e direito obrigacional é que o direito obrigacional
envolve sujeito passivo certo e determinado, ou determinável, bem como
prestação de dar, fazer ou não fazer. Ex.: João deve a Pedro R$1.000,00. Já o
direito real (ex.: João é proprietário de uma casa) não tem, como dito, sujeito
passivo, nem prestação, sendo por isso defensável contra qualquer pessoa
(oponibilidade erga omnes).
O homem se apropria de bens (coisas “úteis” e “raras”) da natureza para
satisfazer às suas necessidades (coisas abundantes, como o ar e a água do
mar, não são, em geral, objeto de apropriação).
Com a apropriação, estabelece-se o domínio, que é o vínculo jurídico entre o
homem e o bem.
O direito de propriedade é considerado o cerne do Direito das Coisas.
O Código Civil regula o Direito das Coisas no Livro III, do Código Civil de 2002,
em sua Parte Especial.
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Título básico do Livro: “Propriedade” (Título III do Livro III da Parte Especial do
Código Civil de 2002).
Ocorre que o domínio pode não ser pleno, por faltarem algumas das
prerrogativas ao proprietário. Neste caso, da limitação surgem direitos de
terceiros, de gozo ou de garantia sobre a propriedade alheia.
A partir do Título IV, do Direito das Coisas, estão disciplinados os direitos reais
sobre coisa alheia. A posse está disciplinada no mesmo Livro III (Título I).
Discute-se se a posse é direito real ou fato (a doutrina diverge). A posse é uma
exteriorização do domínio e como a lei protege o domínio, protege o possuidor e
garante a posse. A pose será tratada na aula seguinte.
Voltemos então ao conceito de direito real, no sentido de faculdade,
prerrogativa:
DIREITO REAL - Conceito: é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre
todos, independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo
ao seu titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e
sobre ela exercer o seu direito.
Do conceito (supra) extraímos as características do Direito Real:
1- Vínculo entre pessoa e coisa.
Aqueles que sustentam que há sujeito passivo, composto por todos os
indivíduos que devem respeito ao direito real, sofre a seguinte crítica: o direito
pessoal também envolve obrigatoriedade de respeito por todos os indivíduos da
sociedade; a diferença é que apresenta um sujeito passivo específico, como
devedor, o que não há no direito real.
Direito real é relação entre pessoa e coisa. Seu exercício não depende de
colaboração de terceiros. Ao contrário do direito pessoal, que só pode ser
gozado com a colaboração forçada ou espontânea do devedor.
2- Oponibilidade erga omnes.
Vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular, que deverá ser
respeitada por todos.
Os direitos reais sobre imóveis só se constituem com a inscrição no Registro
Imobiliário dos títulos respectivos (art. 1.227, CC), sendo que a publicidade
cientifica qualquer interessado da existência do direito real, impedindo a
alegação de ignorância.
3- Sequela.
Existe para dar eficácia ao direito. É a prerrogativa concedida ao titular de
seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, e apreendê-la para
exercer sobre a coisa o seu direito real. Ex.: proprietário oferta imóvel em
garantia hipotecária e o aliena. O credor hipotecário pode apreender a coisa nas
mãos do adquirente, penhorá-la, levá-la à praça e com o produto da
arrematação receber o seu pagamento.
4- Ação real.
Chamada de ação reivindicatória, é conferida ao titular do direito real, incidindo
diretamente sobre o bem corpóreo. A ação pode ser endereçada a qualquer
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pessoa que detenha o objeto do direito real.
Afirma Roberto Senise Lisboa:
A ação real possui por finalidade a ‘reintegração do direto real violado’, e pode
ser proposta em face de qualquer sujeito que transgredir o dever jurídico de
respeito ao direito cuja defesa se pretende fazer[4].
5- Exclusividade.
Não se pode conceber dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma
coisa. Se sobre a mesma coisa recaírem dois direitos reais, não serão da mesma
espécie, ou, não serão integrais.
Ex.: nu-proprietário: tem a substância da coisa, enquanto o usufrutuário tem
direito aos frutos (ex.: alugueres).
Ex.: condomínio geral em relação a coisa indivisível (copropriedade de coisa
indivisível): os coproprietários não são donos integrais da coisa, pois o direito
real de domínio que sobre ela incide é um só – este se divide entre os vários
comunheiros. Dois irmãos que herdam uma casa, por exemplo, são
coproprietários da mesma, sendo que cada um deles tem 50% da casa (uma
parte ideal).
6- Direitos reais são apenas os enumerados pela lei (art. 1225, CC):
O art. 1225 do CC enumera os direitos reais de modo taxativo, ou seja, em
razão da força de cada um desses direitos, de sua intensidade, com
oponibilidade contra todos, então apenas a lei pode criar novos direitos reais –
não é possível estabelecer por contrato, por exemplo, que certo direito é direito
real.
Trata-se portanto de rol fechado, esse do art. 1225. Até porque o registro deve
ser feito, como já dito e conforme detalharemos ao longo das aulas, e não há
como registrar direito real não previsto na lei.
Para a constituição de direitos reais sobre imóveis é necessária a inscrição no
Registro Imobiliário – art. 1227, CC, sendo que os registros públicos estão
disciplinados por lei especial[5], que cuida dos atos suscetíveis de inscrição e
da maneira como esta se faz. E se as partes criarem novo direito real, o agente
não encontrará na lei permissão para fazer tal registro – problema burocrático.
Dessa forma, levantará “dúvida” ao juiz, quanto à possibilidade de inscrição, e a
“dúvida” será julgada procedente, impossibilitando a inscrição, por falta de
interesse social.
Os doutrinadores que pensam ser exemplificativo o rol seguem a jurisprudência
francesa, e dizem que as partes são livres para atribuírem realidade a direito
por convenção, porque a ordem legal não veda, desde que não contravenham à
ordem pública e aos bons costumes.
Obs.: o legislador pode criar outros direitos reais, ampliando o rol. Isso já
ocorreu. Ex.: Decreto-Lei 58, de 10/12/1937, com modificações trazidaspela lei
nº 649, de 11/03/1949, e posteriormente pela lei nº 6.014, de 27/12/1973 -
inclui entre os direitos reais aquele resultante do compromisso de venda e
compra, inscrito no Registro Imobiliário e sem cláusulas de arrependimento. O
novo Código Civil arrolou como direito real (art. 1225, VII).
Ex.: O Dec.-Lei nº 271, de 28/2/1967, sobre loteamento urbano, atribuiu à
concessão de uso de terrenos públicos ou particulares a qualidade de direito
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real (art. 7º e §5 deste diploma). O rol do art. 1225, atualizado pela Lei nº
11.481, de 31.5.2007, traz em seu inciso XI o direito real de concessão de uso
especial para fins de moradia, e no inciso XII o direito real de concessão de
direito real de uso.
A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, estabelece o DIREITO REAL DE
LAJE, acrescentando inciso XIII ao art. 1225 do CC de 2002.
O Código Civil de 2002 criou título sobre o direito do promitente comprador e o
inseriu – art. 1.417 e 1.418 – entre os direitos reais de gozo sobre a coisa
alheia e direitos reais de garantia.
Também o CC/2002 disciplinou o condomínio em edificações sob o nome de
condomínio edilício (1.331 a 1.358), após o condomínio geral (1.314 a 1.330) –
não houve então modificação estrutural.
O Código Civil de 2002 não trata da matéria “propriedade literária, científica e
artística” – o Código Civil /1916 o fazia (erradamente, pois é assunto de lei
especial).
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Da classificação dos Direitos Reais.
Os direitos reais quanto ao bem sobre o qual incidem são:
1. Direitos reais sobre coisa própria: neste caso a única espécie é a
propriedade, em que o titular do direito pode concentrar em suas mãos as
prerrogativas de uso, gozo e disposição, além do direito de reivindicação do
bem.
2. Direitos reais sobre coisas alheias: todos os direitos reais arrolados no art.
1.225 do CC, com exceção do direito real de propriedade, recaem sobre coisa
alheia, evidenciando um desmembramento da propriedade.
Assim, o direito do usufrutuário recai sobre coisa do nu-proprietário; o direito do
credor hipotecário recai sobre coisa do devedor; o direito do superficiário recai
sobre bem do senhorio direto; etc.
Os direitos reais sobre coisa alheia limitam o direito de propriedade ao
constituírem prerrogativas sobre bem de terceiro.
Os direitos reais sobre coisas alheias, veremos adiante, ainda são sub-
classificados em direitos reais de gozo e direitos reais de garantia.
Os direitos reais de gozo conferem a possibilidade a seu titular de usar ou fruir
de bem alheio. Já o direito real de garantia tem a finalidade de servir como
acessório para ampliar as chances de adimplemento de certa obrigação. O
titular de um direito real de garantia não pode usar ou fruir da coisa alheia, mas
tem sobre esta o poder de se servir com preferência (no penhor e na hipoteca)
ou de se servir com os frutos do bem imóvel (caso da anticrese) para resgatar o
seu crédito.
Obs.: o direito real do compromissário comprador não é nem direito real
(sobre coisa alheia) de gozo, e nem direito real (sobre coisa alheia) de
garantia. Trata-se de direito real de aquisição, que possibilita a
transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado, em face da
irrevogabilidade e da irretratabilidade do negócio celebrado.
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DA POSSE:
Conceito de posse
O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o
possuidor é também o proprietário. Além disso, o possuidor atribui ao bem uma
finalidade social, o que é de interesse público.
Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade.
Assim, o proprietário desapossado violentamente, por esbulho, tem direito ao
restabelecimento da situação anterior. Da mesma forma, se alguém adquire
prédio de outrem, que não seu dono, e nele se instala, tem assegurada a
posse, até que o verdadeiro proprietário, através das vias judiciais, demonstre o
seu melhor direito.
O ordenamento jurídico mantém a situação de fato, repelindo a violência, quer
tal situação se estribe ou não em direito anterior. E isso para assegurar a
harmonia e a paz social.
A situação de fato é protegida enquanto não for demonstrado que outro tem o
direito, porque (a situação de fato) aparenta ser uma situação de direito.
Obs.: posse é situação de fato protegida pelo legislador, porque aparenta ser
uma situação de direito, e para evitar que prevaleça a violência.
“JUS POSSIDENDI”
Relação material entre o homem e a coisa, consequente de um ato jurídico.
Quem transcreve o seu título aquisitivo torna-se proprietário. A situação de fato
que se estabelece entre a pessoa e a coisa se justifica num direito
preexistente. Sua posse decorre do “jus possidendi” - é o direito de possuir por
ser proprietário.
“JUS POSSESSIONIS”
Se a relação de fato (posse) não decorre de direito anterior (propriedade), e
dura por mais de ano e dia, surge o “jus possessionis”, resguardado pelo
ordenamento jurídico – o direito protege a posse contra ameaça ou agressão,
para garantir a harmonia.
Posse é situação de fato protegida pelo legislador pelos motivos acima
elencados.
POSSE E PROPRIEDADE
PROPRIEDADE
Relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei,
implicando um poder jurídico e criando relação de direito.
POSSE
Relação entre pessoa e coisa fundada na vontade do possuidor, criando mera
relação de fato. Mesmo sem direito, a posse é protegida transitoriamente (seria
direito sem título), até que se prove melhor direito.
A posse é protegida porque pode encobrir situação de direito.
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Obs.: presume-se que o possuidor seja o proprietário. Presume-se que a
proteção seja ao proprietário. Se não for, é o preço que se paga para facilitar ao
proprietário a defesa de seu interesse.
O possuidor tem mais direito sobre a coisa que o estranho. A proteção
resguarda interesse do possuidor e a paz social.
Efeitos principais da posse
1- Proteção possessória
Art. 1.210, §1º, Código Civil – desforço direto.
Ação de reintegração de posse (em caso de esbulho)
Ação de manutenção da posse (em caso de turbação)
Interdito proibitório (em caso de ameaça à posse).
Nos três últimos casos a proteção visa preservar a situação de fato, e evitar
violência (visa o bem comum).
Enquanto ação reivindicatória é proposta na ofensiva, a ação possessória é
proposta na defensiva.
2- Usucapião
A posse mansa e pacífica por tempo fixado em lei defere, ao possuidor, a
prerrogativa de obter o domínio por sentença. A situação de fato pode se
consolidar em situação de direito (a posse pode levar ao título – direito de
propriedade)
Isso para alcançar a harmonia social.
* estudaremos adiante outros efeitos, como o direito aos frutos, o reembolso
das benfeitorias, a responsabilidade do possuidor etc.
Teorias dos autores modernos sobre a posse
Os romanos disciplinaram a defesa da posse, mas não a sua natureza jurídica e
nem as suas regras.
1- Teoria de Savigny (ou teoria subjetiva)
Posse é o poder de dispor da coisa fisicamente, com o ânimo de considerá-la
sua e defendê-la contra intervenção de outrem.
Há, portanto, dois requisitos para que exista a posse:
a) Material: poder físico sobre a coisa, ou “corpus”.
b) Intelectual: propósito de ter a coisa como sua, ou “animus”.
Sem o elemento material, não haveria relação de fato entre pessoa e coisa. E
semo elemento intelectual não existiria posse, mas mera detenção.
2- Teoria de Ihering (ou teoria objetiva)
Posse é condição do exercício da propriedade, pois propriedade sem posse é
“cofre sem chave”.
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Para Ihering, “corpus” e “animus” não precisam ser distinguidos, pois a noção de
“animus” já se encontra na de “corpus”, sendo a maneira como o proprietário
age em face da coisa de que é possuidor.
Posse não é só a detenção da coisa, pois mesmo sem a detenção, (a posse)
pode existir. Ex.: lavrador que deixa a sua colheita no campo não a tem
fisicamente, mas a conserva em sua posse.
Obs.: se o lavrador deixa no campo uma joia, desistiu da posse porque não é
assim que se trata um objeto desta natureza.
Para saber se há posse ou não, é preciso bom senso (e não detenção física, que
pode não ocorrer na posse).
Ex.: material de construção, em frente a uma obra, é de posse do dono da obra,
embora não haja detenção física.
POSSUIDOR
Conceito – É o que age em face da coisa corpórea como se fosse o proprietário,
pois a posse é exteriorização de propriedade.
Obs.:
-Posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade.
-Direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade.
-A posse é meio de defesa da propriedade.
-Posse é rota que leva à propriedade.
O Código Civil adotou a Teoria de Ihering:
Art. 1.196, Código Civil (Art. 485, Código Civil/1916): Possuidor é quem tem de
fato o exercício – pleno ou não – de alguns dos poderes inerentes ao domínio ou
à propriedade.
Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário, pois
exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então,
exteriorização da propriedade.
Só em raras exceções, que veremos, o legislador volta à teoria de Savigny e à
ideia de apreensão material da coisa.
Natureza Jurídica da Posse
Direito (real ou pessoal) ou fato?
Para Savigny, é fato e direito – por causa da possibilidade de ações e
usucapião.
Para Ihering, é direito, porque direito subjetivo é o interesse juridicamente
protegido.
Na posse, o direito só existe enquanto existir a situação de fato.
Ocorre que defendemos, acompanhados da melhor doutrina (Sílvio Rodrigues e
Bevilácqua) que posse não é direito, é mero estado de fato, que a lei protege
com atenção à propriedade, de que ela é a manifestação exterior.
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Ainda, posse não pode ser direito real, porque a lei é taxativa em relação aos
direitos reais – art. 1.225, Código Civil.
Há autores que pensam que o rol de direitos reais, do art. 1.225, é
exemplificativo. Entendemos que é taxativo, porque as partes não podem criar
por si direito real, com possibilidade de sequela mais oposição “erga omnes”.
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POSSE – ESPÉCIES E QUALIFICAÇÕES.
Capítulo inicial do Livro III, da Parte especial do Código Civil – da posse e sua
classificação.
Da classificação da posse:
Posse Direta e Indireta
A posse é exclusiva por natureza (princípio do Direito Romano - não comporta a
pluralidade de titulares), não pode haver mais de uma posse sobre a mesma
coisa. Mas a posse (por lei) pode se desdobrar, em relação ao exercício.
Quanto ao campo do exercício, a posse é direta ou indireta; e quanto à
simultaneidade do exercício, a lei permite a composse.
Mais de um possuidor não pode ter a mesma posse, na mesma proporção,
qualidade e quantidade sobre uma mesma coisa. Mas é possível a composse,
onde cada possuidor tem o seu direito proporcional à quantidade partilhada
entre eles; e as posses direta e indireta, ou a distinção entre posse e detenção,
onde mais de um detentor, subordinados, situam-se em plano vertical, com
hierarquia.
Posse Indireta: o titular afasta a detenção da coisa de si, por sua própria
vontade, e continua exercendo a posse de forma mediata, enquanto outrem
exerce a Posse Direta – art. 1.197, Código Civil.
Ex.: depositário, comodato, usufruto, locatário, têm a posse direta. E as
pessoas que transferiram a posse para eles têm a posse indireta.
Posse indireta é chamada também de “posse de direito”. A relação possessória
se desdobra.
O proprietário, por seu direito dominial, exerce a posse como corolário do
domínio. E o depositário, por exemplo, exerce a posse por concessão do
depositante. O titular da posse direta detém a coisa e se pretender ser
proprietário sua posse é imediata.
A lei reconhece como possuidor tanto quem tem a posse direta quanto quem
tem a posse indireta; e ambos podem recorrer aos interditos para proteger a
sua posição ante terceiros.
Ex.: cada qual pode utilizar seus remédios possessórios contra o outro, para
defender sua posse, quando se encontrar ameaçado.
A lei defere (art. 1.197 do CC) ao possuidor direto ação possessória contra o
proprietário (este titular da posse indireta).
Ex.: Tribunal de São Paulo concedeu manutenção de posse ao meeiro contra
dono da fazenda que o perturbava na exploração das terras, antes de vencido o
contrato de parceria agrícola.
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Há ação de reintegração de posse do sublocatário contra o sublocador, por
causa de esbulho.
Ex. de ação possessória do titular da posse indireta contra titular da posse
direta: interdito possessório do locador sobre parte do imóvel que não fora
incluída na locação e que o locatário não queria entregar.
Composse: está para a posse assim como o condomínio está para o domínio.
Da mesma forma que não pode haver mais de um titular exercendo
integralmente o direito e propriedade, não pode haver mais de um possuidor
desfrutando a posse por inteiro.
Na composse (art. 1.199, Código Civil), mais de um possuidor exercem a posse
simultaneamente, mas um consorte não impede o exercício por parte de outro.
Ex.: cônjuges em comunhão de bens em relação ao patrimônio comum. São
compossuidores. Qualquer um pode reclamar a proteção possessória, em caso
de turbação, esbulho ou ameaça em sua posse. A proteção possessória é
conferida ao compossuidor mesmo contra seu consorte.
Ex.: se várias pessoas são compossuidoras de propriedade agrícola, e uma
delas quer cercar certa área, turbando a posse de seus consortes, estes podem
impedi-la, através do interdito possessório.
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Posse Justa e Posse Injusta: sob ângulo objetivo, com o exame dos vícios
extrínsecos que maculam a posse, esta pode ser justa ou injusta.
O art. 1.200 do Código Civil define posse justa: é a não violenta, clandestina ou
precária. Injusta é a posse que tem um desses vícios, conhecidos no Direito
Romano como defeitos de “vis”, “clam” “et” “precário”.
Violenta: é a posse conseguida pela força injusta. O esbulhador não pode ter
proteção possessória porque o direito repudia a violência. Art. 1.208 do Código
Civil: atos violentos não autorizam a aquisição da posse, senão depois de
cessar a violência. Então, a tomada violenta de posse não gera efeitos no
âmbito do direito. Mesmo que o autor da violência seja o proprietário, a última
deve ser reintegrada, porque o esbulhador não pode fazer justiça com as
próprias mãos (pode se defender com as próprias mãos, mas não agredir).
Cessando a violência, a posse antes viciada ganha juridicidade. Se o esbulhado,
após a violência, se conforma e deixa de reagir durante ano e dia, enquanto o
esbulhador exerce posse pacífica, a situação de fato se consolida e sua posse
passa a ser protegida. O esbulhador adquire a condição de possuidor, pela
cessação da violência.Posse Clandestina: é a que se constitui às escondidas. Alguém ocupa coisa de
outrem sem que ninguém perceba, tomando cautela para não ser visto,
ocultando seu comportamento.
Nem se trata de posse, porque posse é exteriorização do domínio, e na
clandestinidade não há qualquer exteriorização. O antônimo de clandestinidade
é a publicidade. Para que haja posse, deve haver publicidade. Se a detenção da
coisa se faz às escondidas, o verdadeiro dono nem pode reagir, pois mesmo
sendo diligente, ignorará o ocorrido.
Art. 1.208 do Código Civil: os atos clandestinos não autorizam a aquisição da
posse, senão depois de cessada a clandestinidade. A posse pode então
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convalescer do vício da clandestinidade. Se a posse nasce clandestina e se
torna pública, através de atos ostensivos do possuidor, que além de ocupar a
terra alheia ali constrói, planta e vive; e se após cessar a clandestinidade o
proprietário se acomoda e deixa de reagir por mais de ano e dia, a posse ganha
juridicidade, e seu titular pode invocar a proteção possessória.
Posse Precária: ocorre quando o possuidor recebe a coisa para depois devolvê-
la e no prazo certo não a restitui.
Ex.: locatário, usufrutuário, comodatário, depositário etc.
Se ocorre retenção indevida, quando a posse lhe é reclamada, passa a existir
posse precária. O possuidor recebe a coisa das mãos do proprietário, por um
título que o obriga a restituí-lo e recusa injustamente a devolução, passando a
possuir a coisa em seu próprio nome.
O vício da precariedade macula a posse, não permitindo que gere ela efeitos
jurídicos. Conforme art. 1.208 do Código Civil, atos de mera permissão ou
tolerância (que abrangem a posse precária) não induzem posse.
E a posse (embora possa convalescer dos vícios de violência e clandestinidade)
não pode se convalescer da precariedade. O art. 1.208 do Código Civil é silente
quanto a tal possibilidade. Isto porque a precariedade é vista como pior, posto
que envolve quebra de confiança. E também porque a precariedade não cessa
nunca – o dever de devolução da coisa não se extingue – e a retenção indevida
não ganha juridicidade, não dá origem à posse jurídica.
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Posse Injusta: violenta, clandestina ou precária.
Posse Violenta e Clandestina; podem convalescer e serem protegidas, se
cessarem a violência e a clandestinidade por ano e dia.
Posse Precária: não convalesce jamais, continuando sempre viciosa.
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Convalescimento da posse:
Existe aparente contradição entre os artigos 1.208 e 1.203 do Código Civil: o
art. 1.208 permite que posse violenta e clandestina, caso se torne pacífica e
pública por ano e dia, fique sanada (são purgados os seus defeitos); e o art.
1.203 diz que se presume que a posse mantenha o mesmo caráter com que foi
adquirida.
Para conciliar as duas regras, entende-se que a presunção é “juris tantum”,
relativa – o caráter da posse a acompanha nas mãos dos sucessores do
adquirente, até que se prove o contrário. Se o adquirente provar que cessou há
mais de ano e dia a violência ou a clandestinidade, sua situação de possuidor é
reconhecida.
__________________________//____________
Posse de Boa-Fé e Posse de Má-Fé: aqui a distinção se faz no campo
subjetivo, examinando a posição psicológica do possuidor, em face da relação
jurídica (e não os vícios extrínsecos da posse – ângulo objetivo, utilizado para
distinguir a posse em justa ou injusta).
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Posse de boa-fé: o possuidor ignora o vício, ou obstáculo que lhe impede a
aquisição da coisa (art. 1.201, CC).
Posse de má-fé: o possuidor exerce a posse mesmo ciente de sua
clandestinidade (da posse), precariedade, violência, ou de que a posse encontra
qualquer obstáculo jurídico à sua legitimidade.
O que distingue uma posse de outra é a posição psicológica do possuidor. Se
sabe da existência do vício, a sua posse é de má-fé. Se não souber, a sua
posse é de boa-fé.
Se a pessoa desconhece o vício por erro inescusável ou ignorância grosseira, a
sua posse é de má-fé.
Ex.: o possuidor adquiriu a posse de menor impúbere e de aparência infantil
(Ex.: criança de oito anos) – não pode alegar ignorância da nulidade do título.
Outro exemplo: comprou sem examinar o documento comprobatório do domínio
do alienante.
O legislador presume de boa-fé a posse quando o possuidor tem justo título.
Justo título: é o título hábil para conferir ou transmitir direito à posse, se
proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietário.
Então se o adquirente da posse a houve de forma legal, embora de quem não
tivesse legitimação para transferi-la, a lei o presume de boa-fé, pois o título de
que é portador é justo. Mas tal presunção é relativa – admite prova em sentido
contrário. Ocorre que, como toda presunção desta natureza, inverte o ônus da
prova: o possuidor exibe justo título e a parte contrária é que deve provar que a
posse não é justa.
Na posse de boa-fé (derivada), há sempre um título translatório ligando o
possuidor atual a seu antecessor, de forma que a aquisição não aparente lesão
a direito alheio.
É importante distinguir posse de boa-fé e de má-fé, pois os efeitos são
diversos, no que se refere aos frutos, benfeitorias, prazo de prescrição
aquisitiva, responsabilidade pelas deteriorações etc.
Também é relevante o momento em que cessa a boa-fé. Por exemplo: o
possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos (art. 1.214, CC) e deve
restituir os pendentes no momento em que cessa a boa-fé.
Já o possuidor de má-fé deve restituir os frutos colhidos e percebidos, bem
como os percipiendos – art. 1.216, CC.
No Código Civil brasileiro a posse de boa-fé se transforma em posse de má-fé
quando o possuidor toma conhecimento do vício que infirma a sua posse.
Quem argui o conhecimento do vício deve provar tal conhecimento,
demonstrando as circunstâncias externas capazes de revelar que o possuidor
tomou ciência de que a posse que exercia era viciosa – art. 1.202, CC.
Ex.: o litigante prova que o possuidor tinha ciência da falsidade da procuração
quando a posse foi adquirida de um procurador.
A maior parte da doutrina e da jurisprudência entende que o estabelecimento
de uma relação controvertida serve para infirmar, no espírito do possuidor, a
condição de legitimidade de sua posse. Então, se a sentença acolhe a
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reivindicação de quem alega e prova a má-fé do possuidor, seus efeitos
retroagem à data da citação e, desde esse momento, o possuidor é considerado
de má-fé.
A questão é importante, pois a partir de então o possuidor:
- deve devolver os frutos percebidos;
- perde direito às benfeitorias úteis e voluptuárias;
- não tem direito de retenção para compelir o devedor ao reembolso das
benfeitorias necessárias;
-passa a responder pelas perdas e deterioração (ainda que não as tenha
causado).
_____________________________________//___________________
Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”:
A posse tem efeito de interditos e de usucapião.
Para que a posse tenha a proteção dos interditos, basta ser justa – não ter
vícios de violência, precariedade e clandestinidade. Assim, o titular de uma
posse justa pose requerer proteção possessória contra quem quer que o
esbulhe, perturbe ou ameace em sua posse. Mesmo que o autor do esbulho,
turbação ou ameaça seja o próprio proprietário da coisa. Então, para que se
configure a posse “ad interdicta”, bastaque seja justa.
A posse viciada só pode ser protegida contra terceiros, e não contra o
proprietário, vítima do vício, e quem tem o melhor título.
Posse “ad usucapionem” é aquela capaz de deferir ao seu titular a usucapião da
coisa, se supridos os requisitos legais.
Usucapião é um dos modos de adquirir o domínio pela posse mansa e pacífica
sobre a coisa de outrem, por um período de tempo definido na lei (1.238 e
seguintes do Código Civil).
* Ordinariamente, a aquisição por usucapião implica posse com justo título e
boa-fé.
Mas a lei presume a boa-fé e o justo título se a posse dura 15 anos (art. 1.238
do CC).
É irrelevante nestes casos a violência ou a clandestinidade que gerou a posse.
Isto porque, se após a cessação de tais vícios transcorreram 15 anos, o
possuidor adquire o domínio da coisa, independentemente de título e boa-fé,
que a lei dispensa (ou presume “juris et de jure”) neste caso.
A posse “ad usucapionem” é aquela capaz de gerar o domínio (1.238 e
seguintes do CC).
_____________________//____________________
Idade da Posse.
Importância da distinção entre Posse Nova e Posse Velha.
Posse nova: não tem ano e dia.
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Posse velha: tem ano e dia ou mais.
O legislador faz tal distinção porque o período de ano e dia é necessário para
consolidar a situação de fato, purgando a posse dos defeitos de violência e
clandestinidade, como visto. E ainda: se a posse tiver ano e dia, o possuidor
será nela mantido, até que seja provada a falta de sua legitimidade.
_____________________//_____________________
Aquisição e Perda da Posse
A aquisição da posse é tratada no Capítulo II, do Título I, do livro III, da Parte
Especial do Código Civil.
O momento da aquisição da posse é importante, porque marca o início da
usucapião e separa a posse nova (menos de ano e dia) da posse velha. Ainda,
pode provar legitimidade e ausência de vícios.
Modos de aquisição:
A aquisição da posse pode decorrer de ato de vontade ou da lei. Apenas a
pessoa, física ou jurídica, por ter personalidade civil, que é a capacidade de ser
titular de direitos e obrigações na ordem civil, pode adquirir a posse.
São exemplos de posse adquirida por força da lei: posse transmitida aos
herdeiros no exato instante da morte do autor da herança (art. 1.784 do CC);
frutos que caem no terreno da pessoa provenientes de árvore de terreno vizinho
(art. 1.284 do CC).
Já a posse decorrente da vontade ocorre pela tradição, a entrega da coisa, por
exemplo; ou, conforme visão mais ampla, pelo exercício de qualquer das
prerrogativas inerentes ao domínio, como o uso, a fruição ou a disposição.
Conforme Sílvio de Salvo Venosa, a aquisição da posse é o ato de ciência ou
consciência do sujeito criador do estado de aparência que, circunstancialmente,
surge aos olhos da sociedade como relação de posse. A segurança da posse
repousa (...) na proteção que o ordenamento concede a esse estado de fato[6].
Lembremos que, de acordo com a teoria de Ihering, o elemento material, o
aspecto físico da posse, não é essencial, bastando o animus para que esta se
considere adquirida.
É o que estabelece a lei:
Art. 1.204, Código Civil: adquire-se a posse desde o momento em que se torna
possível o exercício, em nome próprio, de quaisquer dos poderes inerentes à
propriedade.
Assim, a pessoa que não está na posse física de um imóvel, por exemplo, mas
o administra, colhe seus frutos, contrata mão de obra para a sua exploração, é
claramente um possuidor.
Segundo o art. 1.205 do Código Civil, a posse pode ser adquirida: pela pessoa
que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação.
O CC/1916 estabelecia, em seu art. 493, que a posse poderia ser adquirida:
I- Pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito;
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II- Pelo fato de se dispor da coisa ou do direito;
III- Por quaisquer dos modos de aquisição em geral.
O art. 493, III do Diploma anterior tornava inúteis os incisos I e II, porque os
abrangia.
________________________________//______________________
Da classificação dos modos de aquisição da posse:
1. Tendo em vista a manifestação de vontade do agente, a posse pode ser
adquirida por ato unilateral – apreensão, por exemplo, ou por ato bilateral –
ex.: tradição.
Obs.: aquisição de posse por terceiro sem representação é gestão de negócios.
1.1. Por ato unilateral:
Apreensão: pode recair sobre coisas sem dono, quer por serem abandonadas
(“res derelicta”), quer por não serem de ninguém (“res nullius”); e pode recair
sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuência do proprietário (Ex.: posses
violentas ou clandestinas, que duram mais de ano e dia sem violência ou com
publicidade: os vícios se sanam, ganham proteção da ordem jurídica).
A apreensão se dá:
- pela ocupação nos bens imóveis;
- pela deslocação dos bens móveis, pelo possuidor, à órbita de influência.
A aquisição unilateral pode ser também (além da apreensão) por força do
exercício do direito.
Ex.: alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente
sem oposição do proprietário. Trata-se de exercício de posse de uma servidão.
Transcorrido o prazo legal, adquire-se a referida posse, pelo exercício do direito,
podendo invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.
Também se adquire a posse de modo unilateral pelo fato de se dispor da coisa
ou do direito.
Ex.: se alguém dá em comodato ou oferece para a locação coisa de outrem, tal
fato revela que esta pessoa se encontra no exercício de um dos poderes
inerentes ao domínio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa,
posto que a desfrutava.
1.2. Por ato bilateral:
Tradição: transferência de posse de um possuidor a outro. É modo bilateral de
aquisição – pressupõe acordo de vontades entre quem tradita e o adquirente,
anterior ao ato de tradição.
Em geral, a tradição é precedida de negócio jurídico de alienação, quer a título
gratuito (doação), quer a título oneroso (compra e venda, permuta, dação em
pagamento).
Dos meios de tradição:
Tradição é modo derivado de apossamento da coisa, significando entrega.
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Pode ser:
a) efetiva ou material, como no caso de o alienante transferir ao alienatário o
“animus” e o “corpus”.
Ex.: o vendedor entrega ao comprador o objeto móvel vendido.
· Também é efetiva a traditio longa manus, quando o transmitente da posse
mostra ao adquirente a coisa, apontando a área do imóvel e seus limites, por
exemplo (indica a coisa, suas pertenças e extensão). O objeto é mostrado ao
adquirente e colocado à sua disposição.
b) simbólica ou ficta.
Decorre de atitudes, gestos que mostram a intenção de transferir a posse.
Ex.: vendedor entrega as chaves do apartamento vendido. O apartamento não
foi materialmente entregue, mas a tradição das chaves possibilita o ingresso do
imóvel na órbita de influência do comprador, revelando que o mesmo adquiriu a
posse.
c) consensual: ocorre quando não há tradição real da posse. É o caso do
constituto possessório e da traditio brevi manu.
- na traditio brevi manu, quem possuía em nome alheio passa a possuir em
nome próprio. Ex.: o comodatário que adquire a coisa que possuía direta e
imediatamente por força do empréstimo.
- Constituto possessório: ocorre quando alguém aliena bem de sua propriedade
mas nele remanesce a outro título, como por exemplo, o de locatário ou
comodatário. O adquirente só adquire a posse indireta, quelhe é transferida
sem a entrega material da coisa, pela cláusula “constituti”. Há uma variação no
“animus” do alienante que, entretanto, conserva o “corpus” da coisa possuída.
____________________________//______________
2. Tendo em vista a sua origem, a posse pode ser:
2.1: Originária – é a aquisição unilateral da posse que não envolve relação de
causalidade entre a posse atual e a anterior, pois não decorre de anuência do
antigo possuidor.
Ex.: esbulho - a posse violenta ou clandestina pode se tornar legítima, se,
cessada a violência e a clandestinidade, decorrer ano e dia.
2.2: Derivada - quando há relação de causalidade entre a posse anterior e a
atual, pois a posse emana da anuência do antigo possuidor. Adquire-se pela
tradição e é precedida de negócio jurídico.
Efeitos da distinção entre posse originária e derivada:
É importante tal distinção porque na aquisição derivada os vícios que macularam
a posse nas mãos do antecessor a acompanham, enquanto o mesmo não ocorre
na posse originária.
Ex.: possuidor de má-fé, que adquiriu a posse de quem não era dono; ao alienar
a posse, a má-fé a acompanha, e a posse do adquirente continua sendo de má-
fé. Ocorre que se a posse for de má-fé, mas a nova aquisição se der com o
esbulho (aquisição originária), o esbulhador não se encontra ligado à posse
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anterior, não sendo considerado, portanto, de má-fé. E se por mais de ano e dia
cessar a sua violência, a posse do esbulhador passa a ter legitimidade.
A lei, conforme regra do art. 1.203 do Código Civil, presume manter a posse o
mesmo caráter com que foi adquirida. E a regra se repete no art. 1.206 do
Código Civil – a posse se transmite causa mortis com os mesmos caracteres,
aos herdeiros e legatários do possuidor.
____________________//____________
3. Ainda quanto à origem, a posse pode ser adquirida:
3.1. A título universal – quando o objeto da transferência é uma universalidade,
como um patrimônio, ou parte alíquota de uma universalidade.
Ex.: herdeiro é sucessor a título universal.
3.2: A título singular – quando o objeto da alienação constitui coisa certa e
determinada.
Ex.: legatário é sucessor a título singular.
Em regra, a sucessão inter vivos se opera a título singular. O comprador em
regra é sucessor a título singular.
A distinção é importante porque conforme art. 1.207 do Código Civil o sucessor
a título universal continua, de direito, a posse de seu antecessor. Então, se a
posse do antecessor era viciada ou de má-fé, a posse do sucessor também será.
Obs.:
Na sucessão a título singular, mas causa mortis (legado), os vícios da posse a
acompanham – art. 1.206 do Código Civil.
O sucessor a título universal continua de direito a posse do seu antecessor, e o
sucessor a título singular pode optar por reunir o tempo de sua posse ao do seu
antecessor (1.207, Código Civil novo). Então, se a posse adquirida é justa e de
boa-fé, o comprador pode adicionar o seu tempo ao de seu antecessor, para
efeito de usucapião.
Entretanto, se a posse adquirida era defeituosa, o comprador pode
desconsiderá-la, pois a lei permite que se encare aquela situação de fato como
nova, gerando nova posse a partir da data da aquisição.
_______________________//_________________
Quem pode adquirir a posse.
O art. 1.205 do Código Civil estabelece que a posse pode ser adquirida:
Inciso I - pela pessoa que a pretende ou seu representante[7].
Inciso II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
______________________//______________________
Perda da posse:
A disciplina do art. 520 do Código Civil de 1916 era de pouca utilidade,
supérflua. Por isso o Código Civil de 2002 não a repete e adota regras genéricas
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– art. 1.223 e 1.224.
A posse se perde quando o possuidor se vê impedido de exercer poderes
inerentes ao proprietário (art. 1.223 do Código Civil). Ex.: abandono; tradição;
perda; etc.
É certo que retomamos aqui a teoria de Savigny, pois a perda da posse pode
ocorrer pela falta do elemento material, o “corpus”, ou pela perda do animus
(Ihering), ou ainda pela perda de ambos.
O art. 520 do Código Civil de 1916 tratava do tema, de modo exemplificativo.
Examinemos:
Perda do “animus” e do “corpus”: hipóteses de abandono e tradição;
Abandono: o possuidor afasta de si a coisa possuída, com o propósito de não
mais detê-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domínio.
Aqui perde o “corpus”, detenção material da coisa; e o “animus”, deliberação de
tê-la como sua.
Tradição: o alienante, por força de negócio anteriormente concluído, transfere a
coisa possuída ao adquirente - perda do “corpus” e do “animus”.
Perda do “corpus”: ocorre quando o objeto material, sobre que recaia a posse,
se perde ou se destrói, ou, ainda, é posto fora do comércio.
Ex.: o dono do pássaro que fugiu da gaiola, ou o proprietário do terreno
invadido pelo mar.
Outra hipótese de perda da posse por perecimento do “corpus” – quando o
possuidor é afastado da coisa contra a sua vontade, sem obter a reintegração
em tempo oportuno.
Ex.: por violência ou esbulho, o possuidor se vê privado da posse e não requer a
reintegração de posse no prazo de ano e dia - perde a posse, pois a posse do
esbulhador se consolida, só podendo ser este convencido no juízo petitório, ou
seja, através de ação de reivindicação.
Casos em que há perda do “animus”: hipótese do constituto possessório, em
relação ao alienante.
O constituto possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de
entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder, por
outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário.
O alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva
a coisa em nome do novo proprietário.
_________________________________//_____________________
Perda da posse para o ausente:
O Código Civil, em seu art. 1.224, prescreve que só está perdida a posse para
aquele que não presenciou o esbulho quando, tendo notícia da situação, não
retoma a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
A lei protege o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa
possuída.
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Para Sílvio Rodrigues[8], a lei é má e individualista, porque protege o possuidor
negligente, em detrimento do interesse social, que seria no sentido de proteger
o possuidor que exerce a posse mansa e pacífica, publicamente, por mais de
ano e dia.
O art. 522 do CC/1916, que continha regra semelhante, usava o termo ausente
para designar aquele que não presenciava o esbulho. Tal erro técnico não foi
cometido pelo legislador do novo Código Civil, já que o ausente é aquele que se
encontra em lugar incerto e não sabido, que desaparece de seu domicílio sem
que dele se tenha notícia, e cuja situação é regulamentada pelos art. 22 e
seguintes do CC/2002.
 
[1] O direito de propriedade é direito fundamental, previsto no art. 5º, XXII da
Constituição Federal. E como direito fundamental a sua proteção é essencial
para o alcance da dignidade da pessoa humana. Célia Rosenthal Zisman. O
princípio da dignidade da pessoa humana. Ed. IOB-Thomson, p. 25.
[2] Vale lembrar a distinção entre coisa e bem, já que coisa é tudo o que existe
objetivamente, enquanto bem é apenas espécie de coisa, que deve ter as
características de utilidade e raridade. Assim, o sol, a lua, a água do mar, o ar
que respiramos são coisas, mas não são bens. Se coisa é gênero doqual bem é
apenas espécie, todo bem é coisa, mas a recíproca não é verdadeira, porque
nem toda coisa é bem.
[3] Parte da doutrina entende que o sujeito passivo é toda a sociedade, que
tem a prestação negativa de não interferir no direito real de qualquer pessoa.
[4] Roberto Senise Lisboa. Manual elementar de Direito Civil. Editora Revista
dos Tribunais.Vol. 4, p. 35.
[5] LRP – Lei de Registros Públicos, nº 6.015/73.
[6] Direito Civil – Direitos Reais. P. 83.
[7] O representante pode ser convencional, inclusive com procuração, que é o
instrumento do contrato de mandato; e pode ser legal, como os pais, tutor ou
curador.
[8] Direito Civil – Direito das Coisas. P. 49.
Exercício 1:
Considere as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:
I. O direito protege a posse, situação de fato, porque presumivelmente o
possuidor é também o proprietário.
II. O possuidor atribui ao bem uma finalidade social, o que é de interesse
público.
III. Em larga escala, a não utilização dos bens é prejudicial a toda a sociedade.
IV. O possuidor não tem ação contra o proprietário do bem.
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São corretas somente as proposições:
A)
I e IV.
B)
II e III.
C)
I, II e III.
D)
I, III e IV.
E)
II e IV.
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Exercício 2:
Possuidor é aquele que atua em relação à coisa como se fosse proprietário, pois
exerce algum dos poderes inerentes ao domínio. A posse é, então,
exteriorização da propriedade.
Desse modo, é certo afirmar que:
A)
A posse depende sempre da apreensão material da coisa.
B)
A posse é sinônimo de detenção.
C)
Apenas o proprietário é possuidor.
D)
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A posse é direito real, para os doutrinadores em unanimidade.
E)
É possível que o possuidor indireto proteja a sua posse.
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Exercício 3:
Analise as proposições que seguem e assinale a alternativa correta:
O constituto possessório ocorre quando o alienante de certo bem em vez de
entregá-lo ao adquirente, conserva-o, com anuência deste, em seu poder,
por outro título, como o de locatário, depositário ou comodatário. O
alienante perde a posse indireta da coisa, pois afasta o “animus” e conserva
a coisa em nome do novo proprietário.
PORQUE
Não há posse sem o elemento material, sem o corpus, em hipótese alguma.
Pode-se afirmar que:
A)
As duas proposições são corretas e a segunda justifica a primeira.
B)
As duas proposições são corretas, mas a segunda não justifica a primeira.
C)
Apenas a primeira proposição é correta.
D)
Apenas a segunda proposição é correta.
E)
As duas proposições são falsas.
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Exercício 4:
A posse pode ser adquirida:
A)
Pela pessoa que a pretende, ou seu representante, ou por terceiro sem
mandato, dependendo de ratificação.
B)
Somente pela pessoa que a pretende.
C)
Pela pessoa que a pretende ou por representante, desde que este tenha
procuração.
D)
Apenas pela pessoa que a pretende ou por seu representante legal.
E)
Por qualquer pessoa, desde que haja mandato.
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Exercício 5:
Analise as afirmativas abaixo e assinale a alternativa correta:
I. Direito real é o direito que se prende à coisa, prevalecendo sobre todos,
independendo da colaboração de outrem para o seu exercício e conferindo ao
seu titular a possibilidade de buscar a coisa onde quer que se encontre, e sobre
ela exercer o seu direito.
II. Direito real é relação entre pessoa e coisa: seu exercício não depende de
colaboração de terceiros.
III. O direito pessoal somente pode ser usufruído com a colaboração forçada ou
espontânea do devedor.
A)
Somente I e II são corretas.
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B)
Somente I e III são corretas.
C)
Somente II e III são corretas.
D)
Todas são corretas.
E)
Todas são incorretas.
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Exercício 6:
Assinale a alternativa correta:
A)
O direito real vale erga omnes, pois representa prerrogativa do seu titular,
que deverá ser respeitada por todos.
B)
O direito real tem como único exemplo o direito de propriedade.
C)
A posse é uma das espécies do rol de direitos reais no Código Civil.
D)
 O direito real sobre imóvel não depende de registro, pois gera ao seu
titular a prerrogativa da sequela.
E)
 A posse e a propriedade são direitos reais que recaem sempre sobre coisas
imóveis.
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