Ausência repercussões jurídicas extrapatrimoniais

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Repercussões jurídicas extrapatrimoniais do instituto da ausência numa perspectiva
constitucional
Repercussões jurídicas extrapatrimoniais do instituto da ausência numa perspectiva constitucional
Everton Evangelista Guerra
Publicado em 06/2012. Elaborado em 04/2012.
Diante da configuração do instituto da ausência, é possível aplicar a norma insculpida no
parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, decretando-se, se for a vontade do
cônjuge supérstite, o divórcio de imediato, assegurando-se sua condição de curador, se assim
quiseres, dos bens do ausente.
RESUMO
O presente estudo tem por escopo interpretar o instituto jurídico civilista da ausência à luz da Constituição Federal de 1988
no cerne do fim da relação matrimonial dentro do bojo social hodierno. O objetivo é mostrar que tal negócio jurídico, ante a
constatação da ausência, precisa ser interpretado com vistas ao neoconstitucionalismo e, igualmente, voltado para o direito
civil constitucional, tudo para preservar a dignidade da pessoa humana. Para a elaboração deste trabalho, construímos uma
pesquisa teórica, através de levantamento bibliográfico, bem como nos baseamos na nova doutrina civilista e nas decisões
jurisprudenciais construídas pelo nosso poder judiciário, sempre buscando evidenciar a força normativa da constituição
refluída no direito civil. Para tanto, mostraremos, em linhas gerais, o que seja o instituto da ausência e a evolução do direito
civil. Por segundo, trataremos da extinção do matrimônio pela ausência à luz da constituição; e, dentro deste tópico,
ressaltamos o processo de constitucionalização do direito civil que acaba por influenciar todos os negócios jurídicos e
institutos, dentre eles, o fim do casamento pela configuração da ausência. Concluímos, assim, que somente mediante tal
prática jurídica, é que preservaremos os interesses não patrimoniais, isto é, existenciais, diante das situações concretas
surgidas, que no caso ora analisado, pede pelo, se for da vontade do cônjuge, fim imediato do casamento.
Palavras-chave: Ausência. Neoconstitucionalismo. Direito civil constitucional. Dignidade humana.
1 INTRODUÇÃO
Pensar o instituto da ausência no direito civil inexoravelmente nos conduz ao entendimento, não errado (mas limitado, como
adiante veremos), de que é ela uma criação jurídica que serve unicamente para regular as situações em que um sujeito de
direito que tenha construído patrimônio se ausenta de seu domicílio sem deixar notícias, procurador ou representante que lhe
faça as vezes na administração de seus bens.
A ausência, como instituto de Direito Civil ? estudado dentro do que se chama da pessoa natural, comporta, como veremos,
numa de suas fases, a extinção da existência da personalidade desta ? tratado na parte geral, livro I, no título das pessoas
naturais, do capítulo I, de acordo Maria Helena Diniz (2008, p. 158) “é o instrumento jurídico pelo qual se protegem os
interesses daquele que se afastou de seu domicílio, sem deixar procurador ou representante e do qual não há notícias”.
No mesmo sentido, mas fazendo sintética definição do que enseja a configuração da ausência, leciona Gagliano e Filho (2010,
p.172) que ela é "antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer
notícia”.
As definições ou conceitos acima colacionados são notas reprográficas do artigo 22 do vigente Código Civil, que é
autoexplicativo quando traz no seu dispositivo que uma vez desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela existir
notícia, nem mesmo houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar os bens, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador para administrar o patrimônio
do ausente (BRASIL, 2011, p. 135).
Não resta dúvida de que tal instituto foi desenvolvido visando resguardar bens. Noutro giro, o que se questiona hoje é a
ampliação da serventia do instituto: é só para proteger o patrimônio do desaparecido, e possibilitar novo casamento legal e,
por assim dizer, resguardar os interesses patrimoniais do ausente e cônjuge supérstite; e ao mesmo tempo amparar os
possíveis herdeiros definitivos? Ou serve também, sobretudo hodiernamente, para tutelar outros bens, que não materiais? A
segunda pergunta é o objeto central do presente estudo.
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Frise-se, ainda, o objetivo aqui não é escrever um tratado ? até mesmo pela falta de espaço considerando o fim, produção de
um artigo jurídico ? sobre o tema e tão pouco o esmiuçaremos sobre todos os ângulos possíveis. Trazer a sua essência, como
singela introdução propedêutica ao leitor pelos meandros dos pontos que aparentam sobressair no tema, será o bastante.
Destarte, aqui, vislumbrando um sem número de questionamentos e possíveis espécies de abordagens, em que pese o
instituto da ausência ser o aparente foco, vamos nos limitar aos efeitos da ausência no cerne da relação marital e social, aos
auspícios do direito civil constitucional, traçando linhas gerais da evolução deste direito até chegar à conclusão do presente
estudo.
2 O INSTITUTO DA AUSÊNCIA E A EVOLUÇAO DO DIREITO CIVIL
Os civilistas pensadores do chamado direito privado, à época da elaboração do Código Civil anterior, tratou do instituto em
tela nos artigos arts. 463 a 484 da lei nº3. 071 de 1º de janeiro de 1916, correspondentes hoje aos arts. 22 a 39 do CC atual, lei
nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002; e pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código de Processo Civil brasileiro (BRASIL, 2011, p.
135-306).
Trazendo aqui uma noção de direito comparado, Ana Lúcia Porto de Barros (2002, p. 48 a 75) alude que o sistema normativo
civilista português nos artigos 68, 89, 92, 114 e 115 traz positivado o instituto da ausência; de igual forma menciona que o
sistema jurídico espanhol trata no art. 194 do instituto da morte presumida mesclado com o da ausência; assim como fez os
espanhóis, o direito positivo civil italiano traz em seu art. 58 o instituto da morte presumida em miscelânea com o instituto
versado.
Observa-se, portanto, que o instituto da ausência também se faz presente nos códigos civis europeus, sobretudo, é de bom
alvitre lembrar, porque é lá na Europa que o Estado Liberal nasce e se fortalece mediante a edição de leis que buscavam
fortalecer o sistema econômico vigente, o da dominação e enriquecimento de uns poucos países detentores duma indústria
ávida por crescimento e manutenção dos status quo, fato que explica a criação de diversos institutos de Direito Civil, como o
da ausência, que buscavam tutelar o patrimônio e interesses da alta burguesia, e tão só.
Conforme o exposto acima, explica Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p. 35), percorrendo a linha tempo, que:
O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus
normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito
constitucional do que ele. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do
homem comum, máxime após o processo de codificação liberal. Sua lenta elaboração vem perpassando a
história do direito romano-germânico há mais de dois mil anos, parecendo infenso às mutações sociais,
políticas e econômicas, às vezes cruentas, com que conviveu. Parecia que as relaçõesjurídicas interpessoais,
particularmente o direito das obrigações, não seriam afetadas pelas vicissitudes históricas, permanecendo
válidos os princípios e regras imemoriais, pouco importando que tipo de constituição política fosse adotada.
No mesmo sentir, assevera Mauricio Moreira Mendonça de Menezes que:
A intenção do Código era preservar o poder da vontade do indivíduo como mola mestra do Direito Privado e
assim, mantê-lo a salvo de interferências estatais indevidas. O contrato e a propriedade eram os
sustentáculos desse sistema individualista, e nessa seara, a autonomia da vontade era exercida em sua
plenitude. Acreditava-se que, uma vez asseguradas a propriedade, a liberdade de contratar, a força dos
contratos e a efetividade dos diversos negócios jurídicos, protegido estaria o indivíduo em sua plenitude
contra o poder público. Era possível, pois, facilmente delimitar os campos de atuação do Direito Público e
do Direito Privado. O primeiro representava as normas editadas pelo Estado para a tutela de interesses
gerais, enquanto o segundo cuidava dos direitos naturais e inatos dos indivíduos, com o escopo de regular
todos os aspectos da vida do homem em sociedade. Ao Estado, só era reconhecido o poder de impor limites
aos indivíduos quando em prol deles próprios, cabendo ao Código Civil assegurar a plena liberdade para o
exercício ilimitado dos direitos subjetivos. Por conseguinte, o Código vigia ao lado da Constituição dos
Estados, à qual cabia disciplinar as relações das quais participasse o Poder Público, e, relativamente ao
indivíduo, protegê-lo frente ao poder de império do Estado. Sob esse ponto de vista, a doutrina clássica não
admitia a aplicação das normas constitucionais às relações entre os particulares, cuja disciplina, como já
observado, se encerrava nos Códigos de Direito Privado. (MENEZES, 2007, p.3)
Mas, em que pese à doutrina clássica, nos dizeres das aulas acima, ter concebido o Direito Civil como impermeável pelas
normas constitucionais, com o advento das duas grandes guerras mundiais e a crise do positivismo científico que conduziu à
humanidade a beira de um colapso sem volta, surgiu o fenômeno da constitucionalização dos Estados soberanos que
proclamavam em suas cartas os direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, como
brilhantemente observou Norberto Bobbio (1992, p. 104) em a “Era dos direitos”:
Nós, tendo chegado quase ao fim do século que conheceu duas guerras mundiais e a era das tiranias, bem como a ameaça de
uma guerra de extermínio, podemos até sorrir diante do otimismo de um filósofo que viveu numa era em que a crença na
irresistibilidade do progresso era quase universal. Mas podemos sustentar seriamente que a idéia da Constituição fundada no
direito natural foi esquecida? O tema dos direitos do homem, que foi imposto à atenção dos soberanos pela Declaração de
1789, não será hoje mais atual do que nunca? Não é um dos grandes temas, juntamente com o da paz e o da justiça
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internacional, para os quais são arrastados irresistivelmente, queriam-no ou não, povos e governos? Assim como as
Declarações nacionais foram o pressuposto necessário para o nascimento das democracias modernas, a Declaração Universal
dos Direitos do Homem não será talvez o pressuposto daquela democratização do sistema internacional da qual dependem o
fim do sistema tradicional de equilíbrio, no qual a paz é sempre uma trégua entre duas guerras, e o inicio de uma era de paz
estável que não tenha mais a guerra como alternativa?
É a partir de reflexões como a exposta pelo eminente jurista Norberto Bobbio, que se ver nascer, acompanhando os fatos
sociais que provocaram crises de toda ordem (econômica, filosófica, jurídica cultural etc.), uma era de doutrinadores que
abandonavam a ideia do direito civil inflexível, arraigado em ideais individualistas e patrimoniais que ensejava soluções e
criações jurídicas destituídas da mister humanidade ao qual as normas, hoje, devem conter; mas que à época eram
arquitetadas para engendrar soluções jurídicas que se mostraram, posteriormente, pragmáticas e falhas.
Nessa esteira, quando da regulação no Código Civil de 1916 do instituto da ausência, o legislador cometeu ? ante a
complexidade das implicações jurídicas no mundo extrapatrimonial, talvez a fim de simplificar os efeitos jurídicos produzidos
pelo desaparecimento da pessoa natural ? um erro técnico no momento de classificar ou inserir o debatido instituto no código
revogado, como bem explica o escólio esclarecedor de Maria Helena Diniz (2008, p. 157-158):
Percebe-se que pelo novo Código não se pode estender a incapacidade: a) ao deficiente físico [...] b) aos
ausentes [...] pode pedir a declaração de ausência qualquer interessado (parentes sucessíveis, cônjuge,
credores, os que tiverem ações para propor contra o ausente). O registro da sentença declaratória de
ausência, que nomear curador, deverá ser feito no cartório do domicílio anterior do ausente (Lei
nº6015/73, art. 94; CC, art. 9º, IV c/c CPC, arts. 1159 a 1169, e CC, art. 22), instituindo-se uma curatela (CC,
arts. 22 a 25). A fim de evitar o perecimento do seu patrimônio, procura-se transmiti-lo aos herdeiros,
promovendo sua utilidade coletiva. A curadoria é dos bens do ausente e não da pessoa do
ausente. Isso é assim, porque tem-se considerado como um erro técnico a inserção do ausente na
categoria dos absolutamente incapazes, pois logo que aparecer poderá exercer todos os atos da vida civil,
assumindo a direção de seus negócios e readquirindo a administração de seu patrimônio na forma prevista
em lei. Não há, portanto, incapacidade por ausência, mas tão-somente uma necessidade de proteger
interesses do desaparecido, devido a impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e a
impraticabilidade jurídica de se conciliar o abandono domiciliar com a conservação dos direitos. Por esta
razão o novo Código Civil retirou a ausência do rol das incapacidades, tratando desse instituto,
autonomamente, na parte geral, arts. 22 a 39. (grifos nossos).
Em consonância com a aula acima, os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p.172) explicam
que:
O CC-16 elencou os ausentes, declarados tais por ato do juiz, como absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil, conforme dispõe o seu art. 5º, VI. Tratava-se, sem sombra de dúvidas, de
um terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do
desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de
retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses
do ausente, devido à sua impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade
jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos.
Parece-nos que tratar do instituto da ausência é falar de uma criação jurídica que possui uma natureza sui generis, pois
conforme exposto na aula colacionada acima, de Maria Helena Diniz, o legislador optou em discriminar o instituto da
ausência à parte, tratando-o autonomamente dentro da parte geral do Codex vigente.
Acertada, então, a decisão de regular o instituto da ausência fora do rol da capacidade das pessoas naturais, considerando que
dentro dele estão compreendidas três fases (curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e definitiva) que, em linhas
gerais, tanto regula a pessoa natural do ausente na fase ou circunstancia de ainda considerasse sua sobrevida (vide CC art.23)
e também sobrelevasse situação fática hipotética de provável morte do ausente (Verbi gratia, vide CC, art.28, última parte,
CPC art. 1165 e CC, art. 33,§único); nesta última situação, extinguindo a personalidade da pessoa natural e preservando os
interesses dos sucessores, se houverem; e provocando, se cônjuge ou companheiro for, o fim do vínculo conjugal, com
espeque no artigo 1.571, §1º, segunda parte, do vigente Código. In verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I- Omissis.
II- Omissis.
III- Omissis.
IV- Omissis.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. (BRASIL, 2011, p.135-307, grifo nosso).
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É justamente a segunda parte do retroexpendido parágrafo primeiro onde tutela-se de forma inequívoca o direito de extinguir
o vínculo conjugal pela ausência, outorgando a possibilidade de o cônjuge supérstite contrair novo casamento e, dessa forma,
não aprisionar-se num estado de, como alude Edgard de Moura Bittencourt (apud PEREIRA, 2011, p. 193) “semiviuvez”
perpétua. Essas são as primeiras considerações.
3 EXTIÇÃO DO MATRIMÔNIO PELA AUSENCIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
3.1 O PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O fenômeno da constitucionalização do direito privado não é movimento jurídico recente. Como dito alhures, a crise reflexiva
provocada na sociedade, sobretudo, após as duas guerras mundiais, conduziu a sociedade da época, nos mais diversos países,
a uma busca pela elevação de valores fundamentais em Cartas Constitucionais que atendessem aos anseios positivados na
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, processo de constitucionalização este que originou, de acordo com Luiz
Roberto Barroso (2005, p. 1), o neoconstitucionalismo:
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-
guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de
redemocratização que ela ajudou a protagonizar [...] A reconstitucionalização da Europa, imediatamente
após a 2º Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituição e a
influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de
constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por
nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional
democrático [...] O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional [...] identifica um conjunto amplo
de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser
assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se
deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a
centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o
conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto
de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.
Ensina Barroso (2005, p.3) que a teoria da “Força normativa da constituição” foi desenvolvida, inicialmente, pelo
constitucionalista Alemão Konrad Hesse em “La fuerza normativa de la Constitución. In: Escritos de derecho constitucional,
1983. O texto, conforme Barroso, escrito originalmente em alemão, é correlata à sua aula primeira na cátedra da Universidade
de Freiburg, de 1959, em oposição as ideias de Ferdinand Lassale, este defensor da tese de que a constituição não passava do
resultado de outras forças, como a política, principalmente (LASSALE, 2006, p. 63).
Explicando o processo de constitucionalização do direito, Barroso (2005, p.2) assevera que essa constitucionalização está no
sentido de vinculação a um efeito de expansão das normas constitucionais, “cujo conteúdo material e axiológico se irradia,
com força normativa, por todo o sistema jurídico”.
De acordo com Barroso (2005, p.3), resultado da aplicação direta da Constituição nas diversas ramificações do direito, resta à
inconstitucionalidade das normas incompatíveis com ela e, sobretudo, “a interpretação das normas infraconstitucionais
conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance”.
Dentro desse contexto, de irradiação material e axiológica do direito constitucional para os demais ramos do direito, é que se
vislumbra o processo de constitucionalização do direito civil.
Tal ramo passa então a ser visto à luz das normas constitucionais. Não bastasse essa nova maneira de interpretação ? que
ultrapassa a clássica pirâmide formal e material das normas existentes dentro da escalada hierárquica entre elas existente
dentro dos Estados soberanos, proposta na teoria unitarista de Hans Kelsen (1998, p.181-182) ? explica de forma cirúrgica
Pedro Lenza (2011, p. 52-53), seguindo o visionário esteio principiológico hermenêutico da teoria unitarista do eminente
jurista, que em decorrência do próprio neoconstitucionalismo, há um movimento pela fim da dicotomia “publico-privado” que
se faz ao estudarmos o direito, pois:
[...] Modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado
(de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-
social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influencia do direito constitucional sobre o direito
privado. Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana [...]
parece mais adequado, então, falar em direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das
regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos
fundamentais nas relações privadas [...] Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o
público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da
concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de microssistemas [...] Portanto,
parece mais adequado não mais falar em ramos do direito, mas em um verdadeiro escalonamento
verticalizado e hierárquico das normas.
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Considerando o fim dessa dicotomia “público-privado” e sabendo que o direito civil não pode mais ser visto como uma ilha
onde se realizam negócios jurídicos impenetráveis por circunstancias alheias ao pactuado no contrato; e, nesse desiderato,
sabendo que a clássica lógica dos princípios civilistas ? Pacta Sunt Servanda (diz que os contratos devem ser cumpridos e logo
faz lei entre as partes); do Exceptio Non Adimpleti Contractus que será aplicado quando uma das partes descumprir o citado
primeiro princípio, gerando a pretensão de um direito até então imprevisto do adimplente, seja para rescindir o contrato, para
restabelecer preço etc.; e por fim, relativizando o Pacta Sunt Servanda, o princípio do Rebus Sic Stantibus (conhecido como
teoria da imprevisão) que poderá criar novas situações no intuito de se preservar as condições iniciais do que fora
estabelecido nas cláusulas, gerando conforme análise subjetiva de qualquer das partes, pretensos direitos ? não são o bastante
para assegurar os direitos fundamentais consagrados nas mais diversas Constituições nacionais, passemos a leitura dos
institutos civilistas aos auspícios da força normativaconstitucional, aqui especificamente do instituto da ausência no bojo da
relação marital.
3.2 O FIM DO CASAMENTO PELA CONFIGURAÇÃO DA AUSÊNCIA
Por apego à didática, antes de adentrar-se no cerne da problemática proposta, que é, frise-se, apontar as repercussões
extrapatrimoniais da ausência na perspectiva aventada ab initio, faz-se imperiosa a tarefa de mencionar-se, sinteticamente, a
dinâmica das fases do instituto epigrafado. Não se tem a intenção de se ater as minúcias dele, transcrevendo todos os
dispositivos que o regula e, assim, os interpretar e destrinchar todos seus efeitos, mas tão somente pincelar em linhas gerais
seus ciclos.
Destarte, trazemos a lume esclarecedora e concisa aula de Pereira (2011, p. 190-193) quando diz nos seguinte termos:
Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio, sem que dele se tenha qualquer notícia. Dá-se um
administrador aos seus bens; partilha-se o seu patrimônio; não porque seja ele um incapaz, mas porque sua
fazenda necessita de gerência, e ainda porque o prolongado afastamento da direção de seus negócios induz
a presunção de sua morte. A nomeação do curador dar-se-á também, se tiver ele deixado procurador que
não queira ou não possa exercer o mandato ou continuar o seu exercício, seja por ocorrer o término da
representação a termo, seja pela renúncia do mandatário, seja ainda por sua morte ou incapacidade. Este
esquema da curatela dos ausentes, que aqui resumimos, deduzindo-se em três fases: a da caracterização da
ausência [ver art.22 do CC]; [...] passado um ano da publicação do primeiro edital, sem que se saiba do
ausente, e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que
se abra provisoriamente a sucessão [art. 26 e 27 do CC]; [...] Decorridos 10 anos do transito em julgado da
sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente completar 80 anos de idade,
se de cinco anos datam suas últimas notícias, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e
levantamentos das cauções, ou quando houver certeza da morte do ausente (arts. 37 e 38 do Código Civil).
O primeiro ponto a se aventar remete a uma observação. Isso porque, inobstante à ausência, hoje, ter o condão de dissolver o
vínculo conjugal, conforme menciona-se alhures, nem sempre foi assim, pois:
Originalmente, por mais prolongada que fosse, jamais se considerava a ausência como equivalente à morte,
a não ser para efeitos patrimoniais. Assim, por exemplo, não podia o outro cônjuge convolar novas núpcias
[...] Reconhecendo a injustiça ínsita nesta situação, orientação diversa havia sido adotada no Projeto de
Código Civil de 1965 (Orosinho Nonato, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira), a qual não foi,
contudo, seguida pelo Código de 2002. (PEREIRA, 2011, p. 193-194).
Atualmente, o Código de 2002 (Brasil, 2011, passim) possibilita o fim do vínculo matrimonial pela ausência (além das
hipóteses de morte, nulabilidade ou anulabilidade, divórcio e, divergentemente pela doutrina, separação judicial, conforme
CC art. 1571, I, II, III e IV, ponto que tocaremos adiante) nos casos em que se autoriza a abertura da sucessão definitiva (vide
art, 6º, segunda parte c/c arts.37 e 38 do CC): que são os casos de reconhecimento da morte com decretação de ausência, que
remete as situações fáticas de implemento do lapso de 10 anos de passada em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória, ou se provar-se que o ausente conta com oitenta anos de idade e já se passaram cincos anos das últimas
notícias dele; e, se autoriza, também, com espeque no art.7º, I e II do CC que ao remeter para a presumibilidade, acaba
indiretamente dispondo que para dissolver o casamento devem-se presumir as circunstancias fáticas de extrema
probabilidade da morte de quem estava em perigo de vida e se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não
for encontrado até dois anos após o término da guerra, situações estas que permitem ao cônjuge, mesmo sem haver
decretação de ausência, requerer a dissolução do laço negocial marital.
Lembrando que tanto o art.6º, 37, 38 (com decretação de ausência) e art.7º, I e II (sem decretação) são causas de pedir do
requerimento principal (dissolução do matrimonio) que é feito com base na remissão contida na última parte do parágrafo
primeiro do art. 1571 do CC, já citado.
Importa neste momento registrar como se posiciona e posicionou-se a lei, a jurisprudência e a doutrina brasileira quanto à
possibilidade de findar o vínculo conjugal ? desconsiderando aqui as hipóteses de presumibilidade de morte do art.7º, I e II ?
somente com a decretação da ausência (art.22 do CC) cumulada com autorização judicial da sucessão definitiva, após
requerimento (art.37 do CC), que correspondia ao longo interregno entre a data fixada do desaparecimento e a abertura desse
último estágio da ausência. Nas palavras de Nicolau (2007, p.45):
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O Código de 2002 diminuiu em uma década o prazo para abertura da sucessão definitiva. Passados dez
anos (art. 37 do Código Civil de 2002, enquanto o Código de 1916 falava em 20 anos no art. 481) desde o
trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória, ou "provando-se que o ausente conta oitenta anos
de idade e que de cinco datam as suas últimas notícias", [vide CC 2002, art.38] iniciamos a terceira fase, a
sucessão definitiva, em que todos os herdeiros terão seus direitos sucessórios exercitados, adquirindo assim
a propriedade resolúvel dos bens. As garantias oferecidas na fase da sucessão provisória serão então
levantadas. É com a decretação da sucessão definitiva que o ausente passa a ser considerado
presumivelmente morto (art. 6º). (grifos do autor).
Portando, mesmo diminuindo-se o prazo para a abertura da sucessão definitiva, o cônjuge ainda teria que esperar, como
mencionado acima, por longos dez anos contados do transito em julgado da sucessão provisória que demora 180 (cento e
oitenta dias) para produção de efeitos; esta posterior, ainda, ao lapso temporal de 01 (um) ano contado da publicação do
primeiro edital chamando o ausente para administrar seus bens (tempo de curatela), importando em um tempo de espera
exagerado, conforme leitura dos arts. 22, 26, 28 e 37 do CC c/c arts. 1159 a 1661 e 1163 do CPC (BRASIL, 2011, p. 134,135 e
306).
Dessa forma, depois de tudo quanto exposto, pode-se identificar em linhas genéricas, que se tem por fim da existência da
personalidade da pessoa natural o resultado morte, chamada de morte real (CC art. 6º, primeira parte).[i]
E, equivalendo-se a morte real, diante do fatídico da ausência e impossibilidade de se aferir imediatamente a morte pelos
critérios clínicos apontados na nota de fim nº1, o legislador, para efeitos de pôr termo a uma série de situações contratuais
indefinidas, dentre elas, o vínculo conjugal e, assim, não deixar eternamente o cônjuge sobrevivente na condição de
prisioneiro duma relação conubial inexistente, criou a morte ficta, que ocorre nos casos em que se presume a morte com ou
sem decretação de ausência (vide, respectivamente, CC arts. 6º c/c art.37 e 38; e 7º, I e II c/c art.1571, §1º, Brasil, 2011,
passim), divergindo a doutrina em alguns pontos, com relação às diferentes possibilidades jurídicas de haver a quebra do
vínculo matrimonial pela ausência, conforme visto parcialmente acima; e, v.g., no caso de retorno do ausente, nas situações
do cônjuge supérstite ter contratado novo casório. Nesse conduto, dizia Diniz (2008, p. 164) que:
No regime anterior, ausência não terminava com o casamento, mas o desaparecimento do cônjuge sem
deixar notícia podia ser causa de separação judicial, por importar em conduta desonrosa ou grave violação
dos deveres do casamento, tornando impossívela vida em comum por mais de 5 anos consecutivos
impossibilitando a sua reconstituição (Lei n.6.515/77, art. 5º, §1º).
Silvio Rodrigues (apud DINIZ, 2008, 164-165):
A esse respeito, distinguia duas situações, ante a lei do Divórcio, conforme o ausente tenha desaparecido
antes ou depois de 28 de junho de 1977, escrevendo que, se o desaparecimento ocorreu antes de 28-06-77 e
já perdurava por mais de 5 anos, poderia o cônjuge do desaparecido, independentemente de sentença
declaratória de ausência, promover ação de divórcio contra seu consorte, com base no art.40 da Lei n.
6.515/77; provada a separação de fato por mais de 5 anos, podia obter sentença favorável, que ensejava seu
novo matrimônio. Era óbvio [pontua Diniz] que a hipótese era transitória, porque na longa duração não
haveria pessoas desaparecidas anteriormente a 28 de junho de 1977. Se o desaparecimento ocorresse após
esta data, dever-se-ia propor a ação de separação, com base no art.5º, §1º, da mesma lei do Divórcio, que
seria alcançável se provado que a separação, derivada de ausência, durasse pelo menos 5 anos. Após a
obtenção da separação judicial, o cônjuge do ausente aguardaria 3 anos e então obtinha a conversão de sua
separação judicial em divórcio. Nesse momento poderia contrair novo matrimônio. Todavia, como já
dissemos alhures, houve julgados que entendiam que havia uma permanente possibilidade jurídica de
divórcio direto aos separados de fato há mais de 5 anos (Adcoas, 1979, n.73.143, TJRJ).
Cabe anotar, ainda, que, afora as possibilidades apontadas acima de quebra do vínculo marital, existia uma hipótese
consideravelmente menos gravosa, por ser relativamente rápida, pois a lei da anistia nº 6.683 de 28 de agosto de 1979
outorgava ao cônjuge do desaparecido a possibilidade de requerer o término matrimonial decorrido um ano da ausência. In
verbis:
Art. 6º O cônjuge, qualquer parente, ou afim, na linha reta, ou na colateral, ou o Ministro Público, poderá
requerer a declaração de ausência de pessoa que, envolvida em atividades políticas, esteja, até a data de
vigência desta Lei, desaparecida do seu domicílio, sem que dela haja notícias por mais de 1 (um) ano.
(...)
§ 4º - Depois de averbada no registro civil, a sentença que declarar a ausência gera a presunção de morte do
desaparecido, para os fins de dissolução do casamento e de abertura de sucessão definitiva. (BRASIL, 1979).
A grande crítica que se faz a essa lei é que ela limitou a concessão do benefício aos desaparecidos no período compreendido
entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, excluindo dai aqueles que desapareceram a partir da data limite indo até
a data de promulgação da carta de 1988, marco oficial cessante do período militar e que deu início a um Estado
verdadeiramente democrático de direito.
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Nesse sentido, andou bem o legislador, quando, ao revés, ao alterar a lei nº 9.140/1995 (lei que reconhece como mortas
pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de
setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979), revogou, mediante a edição da lei nº10.536/2002, o seu art.1º, que fixava o citado
período, passando a redefini-lo, considerando o interregno que vai de 02 de setembro de 1961 a 05 de outubro de 1988, data
de publicação no diário oficial da união da CF de 88 (BRASIL, 1995).
Observa-se, então, que não obstante sempre ter-se, na lei, na doutrina, bem como nas decisões jurisprudenciais, buscado uma
construção legislativa e uma exegese que estivesse de acordo com a pedida de um direito civilista menos bitolado a regra
literal infraconstitucional viciada pelo patrimonialismo exagerado, e mais atenta aos mandamentos das normas
constitucionais, a própria constituição impunha ? ao dispor no derrogado §6º do art. 226 da CF de 88 que o casamento civil
somente poder-se-ia ser findo pelo divórcio, “após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” ? uma regra que embasava juridicamente toda a demora impregnada
nas leis infraconstitucionais no processo de divórcio, ante as situações de ausência, o que só aumentava o sofrimento do
consorte que continuava preso a uma relação fictícia por um lapso demasiado, ou mesmo, totalmente antiquado diante da
crescente principiologia civil constitucional.
Doravante, tais discussões acerca das interpretações que melhor atendessem aos interesses pessoais do cônjuge supérstite
estavam indexadas, repita-se, a uma regra contida na constituição que remetia a ideia de culpa, causas e prazos para haver
autorização judicial do divórcio.
No entanto, antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Civil e da emenda 66/2010 que modificou o citado parágrafo
§6º do art. 226 da CF de 88, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmava, em sede de Recurso
Especial, a desnecessidade do Estado juiz adentrar no mérito dos motivos que ensejavam o pedido de separação judicial:
Direito civil. Família. Ação de separação judicial. Pedidos inicial e reconvencional fundados na culpa. Não
comprovação.
Insuportabilidade da vida em comum. Decretação da separação sem atribuição de causa. Possibilidade.
- Verificada a insuportabilidade da vida conjugal, em pedidos de separação com recíproca
atribuição de culpa, por meio de ação e reconvenção, e diante da ausência de comprovação
dos motivos apresentados conforme posto no acórdão impugnado, convém seja decretada a
separação do casal, sem imputação de causa a nenhuma das partes.
- Ressalte-se que, após a sentença de improcedência dos pedidos de separação com culpa, as partes
formularam petição conjunta pleiteando a dissolução do vínculo conjugal, com fundamento no art.
1.573 do CC/02, e mesmo assim não alcançaram o desiderato em 2º grau de jurisdição.
- Dessa forma, havendo o firme propósito de dissolução do vínculo matrimonial, nada obsta que o decreto
de separação-sanção seja modificado para o de separação-remédio.
Recurso especial conhecido e provido.
(BRASIL, 2006, grifos nossos).
Constata-se, assim, que a senda prudencial manifestada pelo STJ, concatenada com a família pós-moderna, contrariava à
citada regra constitucional, pois, em que pese ser da C.F de 88, tal norma ainda guardava o ranço de um direito civilista
alicerçado na família do código de 1916: patrimonialista, patriarcal, baseada no pátrio poder, machista, ligados por laços de
sangue, hierarquizada e institucionalizada para ser núcleo de produção e acúmulo de riquezas; ao contrário da família
projetada no código de 2002, frise-se, em sintonia com a sistemática exegética pedida pela própria Constituição de 1988:
pluralizada, democrática, baseada no poder familiar, igualitária substancialmente, socioafetiva e funcionalizada para ser
núcleo da felicidade e da solidariedade entre seus membros, exercendo sua função social. Em conformidade, explica Cristiano
Chaves de Farias que:
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No devir da família, destaca num momento o modelo patriarcal, hierarquizado e transpessoal. Naquela
ambientação familiar, necessariamente matrimonializada, acostumava imperar a regra “até que a morte nos
separe”, admitindo-se então o sacrifício da felicidade pessoal dos membros da família, em nome da
manutenção do vínculo de casamento. Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção,
vigorando os laços patrimoniais. Em muitas culturas, as pessoas se uniam em família com vistas à formação
de patrimônio, importandomenos os laços afetivos. Daí as dificuldades para a dissolução do vínculo, pois a
desagregação da família corresponderia a desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de
família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. O outono daquela
compreensão familiar era evidente: a sociedade avançou, se preocupando com novos valores, realçando a
proteção da pessoa humana e o desenvolvimento científico atingiu limites nunca antes imaginadas,
admitindo-se, exempli gracia, a concepção artificial do ser humano, sem a presença do elemento sexual.
Nessa perspectiva, ruiu o império do ter, sobressaindo a tutela do ser. Os novos valores que inspiram a
sociedade contemporânea sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família.
A arquitetura da sociedade moderna traz um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e
desmatrimonializado. O escopo precípuo da família parece ser a solidariedade social e demais condições
necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regida pelo afeto, como mola propulsora. Com efeito,
a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade, mutável de
acordo com as novas conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo crível, nem admissível,
que esteja submetida a idéias estáticas, presas a valores de um passado distante, nem a suposições incertas
de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada aos valores vigentes.
É dessa salutar inversão de valores que emerge uma ordem jurídica e, assim, uma doutrina antenada com a releitura dos
cânones do direito civil. Nesse conduto, e harmonia com tudo já exposto, explica André Osório Gondinho (2010, p.20-22)
que:
Assente é, no moderno discurso jurídico, o denominado processo de constitucionalização do direito civil.
Isso decorre do reconhecimento de que toda obra de controle de validade e de concretização dos conceitos
jurídicos tradicionais, especialmente aqueles de direito civil, deve ser realizada à luz da consideração
metodológica que entende que toda norma jurídica, integrante do ordenamento, deve ser interpretada e
aplicada conforme os princípios da Constituição Federal [...] Assim é que se fortalece, a cada dia, a
tendência de não mais se utilizar as normas constitucionais apenas como limites negativos impostos ao
legislador ordinário, no sentido de não legislar em contrariedade com o Texto Constitucional, mas sim
como normas jurídicas ? inclusive aquelas decorrentes de seus princípios e valores ? de aplicabilidade
imediata nas relações jurídicas privadas, situadas no âmbito dos modelos de direito civil. As normas
constitucionais conquistaram, não é de hoje, status de normas jurídicas, dotadas de imperatividade; aptas,
por conseguinte, a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a
Constituição passou a ser a fonte axiológica por meio do qual se interpreta e se valida a aplicação de todas
as normas constitucionais. Dessa forma, aplicar-se o estatuto constitucional a matérias que, na dicotomia
tradicional, compreendiam o direito privado; provoca-se, em vista fundamentalmente da diferença de
valores que envolvem essas duas ordens jurídicas (valores patrimoniais x valores existenciais),
transformações significativas no sistema de direito civil clássico. Os pilares que, em linhas gerais,
representam a dimensão jurídica da vida privada ? família, contratos e propriedade ?
passam a sofrer uma releitura crítica à luz dos valores existenciais existentes no Texto
Constitucional, os quais encontram sua fundamentação máxima na dignidade da pessoa
humana. (grifos nossos).
Assim, foi superada a “hermenêutica fechada” que apoiou-se no processo decisório originário do direito romano, produtor de
um efeito conservador, que limitava a capacidade do direito para adaptar-se às situações sociais inéditas e inovadoras e
dificultava, dessa forma, o enriquecimento, a elasticidade de que podia se revestir os institutos jurídicos; ao mesmo tempo em
que tornava claro a ruptura entre o mundo do Direito e a dinâmica social. Doutra forma dizendo, quando se decidia a partir
dos postulados básicos “da mecânica romanista” obstaculizava-se a abrangência do trabalho interpretativo do aplicador do
direito e, por consequência, “os graus de liberdade e as possibilidades transformadoras das decisões judiciais, no sentido da
efetividade da justiça”. (BARROS, 2002, p.29).
Nos dizeres elucidativos do professor Gustavo Tepedino (2001, p.10-11), em conformidade com Maria Celina de Bodin Moraes
(1999. p. 115-127) e Luiz Edson Fachin (1999. p. 5 e ss.), colhemos valiosa aula, asseverando ele que:
[...] A introdução de uma nova postura metodológica, embora seja simples, parece facilitada pela
compreensão, mais e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações do direito privado,
sendo certo que doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo de princípios como o da
solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem
assegurado eficácia imediata nas relações de direito civil. Consolida-se o entendimento de que a
reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição de papel
proeminente e central à Constituição.
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É diante dessa necessidade de adaptação do direito as questões de fato surgidas da evolução da sociedade que se ver nascer às
questões de direito, sintetizado na expressão latina mutatis mutandi.
Outrossim, é dessas mudanças adaptativas necessárias, que se ver ocorrer, na Constituição de 1988, a derrogação do
parágrafo 6º do art.226 pela emenda constitucional nº66/2010, alteração constitucional fundamentada na família pós-
moderna e no descabimento de se alegar culpa, causas e prazos para haver autorização judicial do divórcio, tudo em
consonância com a dignidade da pessoa humana, em conformidade com a família atual, baseada no afeto, no respeito e na
felicidade, valores existenciais que ultrapassam os valores, dantes, demasiadamente patrimoniais.
Nesse passo, observa-se, concorde com tais valores sublime-abstratos, que caiu por terra toda a legislação infraconstitucional
que remeta a ideia de prazos, culpa e causas, considerando que a nossa lei maior ? em sintonia, sobretudo, com o princípio da
dignidade da pessoa humana, art. 1º, inciso III C.F de 88 (Brasil, 2011, p.21) ? eliminou de nosso ordenamento pátrio, por
regular a matéria de modo diverso, as citadas causas de pedir e os termos que aludem a “separação de fato” ou “separação
judicial”, sendo partidários da tese Maria Berenice Dias (2010, p.1), Pablo Stolze (2010, p. 1), Flávio Tartuce (2011, p.1),
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2009, p.277), dentre outros, sendo que muito antes da entrada em vigor da emenda
66/2010, o visionário jurista alagoano Paulo Lôbo (1999, p. 127) já defendia o anacronismo da vigência do sistema bifurcado
do término matrimonial em separação judicial e/ou de fato, para só então ter-se o divórcio.
Não bastasse a doutrina ser majoritária sobre a vexata quaestio, segue, corroborando tal tese há muito professada, decisão do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO. EMENDA DA INICIAL. DESCABIMENTO.
APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. A Emenda Constitucional n. 66/2010 deu
nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que "O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio", suprimindo os requisitos de prévia separação judicial por mais de um ano ou de
separação de fato por mais de dois anos. Possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio
independentede prazo de separação prévia do casal. Agravo de instrumento provido. (BRASIL, 2011).
No mesmo caminho posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe no aresto prolatado em sede de
apelação, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO - AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO AO TEMPO DE
SEPARAÇÃO DE FATO - REQUISITO DISPENSADO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 -
NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 226, §6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRECEDENTE -
CONTROVÉRSIA QUANTO AO TEMPO DE SEPARAÇÃO DO CASAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE
NA SENTENÇA SOBRE O TEMA - ALTERAÇÃO DA PARTE DISPOSITIVA - RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. (BRASIL, 2011, sic).
Logo, interpretando conforme a Constituição, considerado o teor da nova redação do parágrafo 6º do art. 226 da CF de 88
que dispõe: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, vimos, frise-se, que se eliminou os requisitos da prévia
separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos, não merecendo análise o fator
temporal ou culpa, ou prazo para que o cônjuge supérstite possa embasar um possível pedido de divórcio ou qualquer outro
direito, diante da configuração do desaparecimento do seu consorte, ou mesmo, v.g., o de torna-se curador legítimo do
patrimônio do ausente, como previsto está no art. 25 do CC vigente: “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador”. (BRASIL, 2011,
passim).
Isto é, por ter desaparecido o instituto da separação judicial e a de fato do ordenamento jurídico pátrio, não há questionar se o
cônjuge cumpri tais requisitos para tornar-se curador legítimo. Portanto, v.g., se estiver com três anos de separação de fato,
independentemente da razão desta, ele poderá requerer de imediato sua condição de curador legítimo, não estando obrigado
a provar que sua separação é igual ou menor que dois anos para torna-se o legítimo curador. Aqui apenas um exemplo que
bem ilustra o sentido que devemos seguir, em outros casos, que peçam por uma interpretação do direito civil à luz da
Constituição.
Nesse diapasão, resta, conforme Barroso (2005, p.3, passim), como resultado da aplicação direta da Constituição nas diversas
ramificações do direito, à inconstitucionalidade das normas incompatíveis com ela e, sobretudo, “a interpretação das normas
infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance”.
Tal prática representa a aplicação no caso concreto da norma constitucional, configurando a propalada força normativa
constitucional, tendência consolidada na doutrina e jurisprudência, como visto, cabendo ao aplicador do direito sempre
buscar uma exegese que otimize, na máxima medida do possível, os direitos fundamentais e humanos contidos
expressamente ou tacitamente na nossa Constituição, carta maior elaborada conforme as diretrizes da Declaração Universal
dos Direitos Humanos de 1948, baseada na democracia e na dignidade da pessoa humana.
Por fim, Diniz (2008, p. 165), trazendo a discussão jurídica para os dias da publicação de sua obra, observava, e ai já
adentrando no aspecto do silêncio da lei quanto à situação fática do reaparecimento do ausente após o cônjuge supérstite ter
casado durante sua ausência, que:
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[...] com o disposto no art. 226, §6º, da Constituição Federal de 1988, bastaria para o divórcio direto
consensual a comprovada separação de fato por mais de 2 anos, mas na hipótese de ausência, antes do
advento do novo Código Civil, ter-se-ia, ante a impossibilidade de acordo para solucionar eventuais
pendências, primeiro que obter a separação judicial litigiosa, convertendo-se depois de 1 ano em divórcio.
Com o disposto no §1º do art.1571 a morte presumida extingue a sociedade e o vínculo conjugal, liberando o
ex-cônjuge para convolar novas núpcias. Se realizado o novo casamento, o morto presumido vier a
reaparecer, o segundo matrimonio nulo será, mas produzirá por analogia (LICC, art.4º) os
efeitos do casamento putativo. Mas, há quem ache que, ante a constituição da nova família, o
segundo casamento prevalecerá, exceto se os novos esposos, juntos ou separadamente,
deliberarem anulá-lo. (grifos nossos).
De acordo com ensinamentos de Guillermo Borda (apud VENOSA, 2008 p. 155), no que tange a situação fática ilustrada,
contrário ao externado acima pela nobre jurista: “Os novos vínculos e afetos devem ser preferidos aos pretéritos; tanto mais
quando é possível o novo matrimônio haja gerado filhos, que, de plano, ver-se-ão em dolorosa situação de ver destruído seu
lar”.
Venosa (2008, p. 155-156) destaca que cedo ou tarde a situação fática do ausente ter reaparecido e encontrado o consorte
casado vai acontecer e, neste caso, a melhor solução, de acordo com o sistema jurídico civil argentino seria considerar o
segundo casamento como válido e extinguir o anterior.
De forma diversa as lições de Diniz, assevera Dias (2007, p.274) que:
Em face do silêncio da lei, muito se tem questionado, na hipótese de morte presumida: o que ocorre se o
desaparecido aparece? A doutrina diverge, mas, afirmando a lei que a morte presumida do ausente dissolve
o vínculo matrimonial (1.571 § 1°), não há que se falar em bigamia. O novo casamento do cônjuge do
ausente não poderá ser tido por inexistente ou nulo, pois, em matéria de casamento, não há nulidade sem
expressa previsão legal. Imperioso reconhecer que, mesmo ocorrendo o regresso do ausente, o seu
casamento permanece dissolvido. Essa solução, aliás, melhor atende aos fatos da vida, pois de todo inviável
convalidar relação já desvanecida pelo decurso do tempo. Ao depois, preferindo o cônjuge retornar aos
braços do primeiro amor, que se divorcie e case novamente com ele.
Independentemente da tese a ser adotada pelo jurista aplicador do direito no caso concreto ora debatido, o que importa ao
final, seguindo os cânones da família pós-moderna, é a felicidade, o afeto, o mútuo respeito e o amor que deve imperar.
Evidentemente que será o caso concreto apresentado, com suas peculiares circunstâncias fáticas e jurídicas envolta ao caso,
que determinará a linha jurídica a ser aplicada, levando-se em consideração àquela que menos desgaste e sacrifícios causem
aos envolvidos no caso sub examine, otimizando, no máximo possível, após o devido sopesamento de valores e princípios
colidentes, a dignidade da pessoa humana, mostrando-se, assim, como a melhor ou mais eficiente forma, nos casos
considerados complexos, de manipular o sistema normativo, conforme teoria de Robert Alexi (1993, p. 83-87).
Por derradeiro, frisar-se ser despiciendo e inoportuno no momento indicar todos os dispositivos infraconstitucionais que
contrariam materialmente a regra esculpida na emenda 66/2010 (que seria tema de outro estudo por sua densidade
extensiva), bastando, neste momento, nos limitarmos ao objeto do trabalho, aduzindo em sede preliminar conclusiva que o
cônjuge supérstite, diante da configuração do instituto da ausência, não pode esperar por implementos de prazos, ou
comprovação de motivos, pois senão estaríamos contrariando a Constituição Federal, e pior, ferindo um direito natural, em
regra, inviolável: o princípio da dignidade da pessoa humana; e, por fim, conforme Rogério Taiar (2010, p.273-276) e José
Augusto Lindgren Alves (apud MAZZUOLI, 2002, p.175), perdendo nossa própria soberania, enquanto Estado democrático de
direito subordinado a uma ordem internacional, pois:
Hoje, o próprio conceito de democracia é inseparável do conceito de direitos do homem. Se se elimina uma
concepção individualista da sociedade, não se pode mais justificar a democracia do que aquelasegundo a
qual, na democracia, os indivíduos, todos os indivíduos, detêm uma parte da soberania (BOBBIO,1992, p.
100-101).
E se o direito civil, hodiernamente, passa por uma reformulação ? eliminando os individualismos patrimonialistas
exacerbados da sociedade projetada no código de 1916 afetado pelos os princípios e regras imemoriais obrigacionais do direito
romano, ? à luz de um direito constitucional pós-moderno (ou mesmo pós-positivo), que constitui a ponte, o instrumento
mister na perpétua esplendorosa busca do meio termo entre a mescla do jusnatural com juspositivo, conforme Barroso (2005,
p.1 ), numa junção que se quer sublime; e por imanência, considerando a subordinação do direito civil a lei maior, igualmente,
o transformando em pós-moderno, baseado, como alhures citamos, no afeto, no amor, no respeito, na igualdade, no contínuo
progresso da humanidade, podemos asseverar que Kant, interpretado por Bobbio (1992, p. 103-104), foi um profeta feliz,
quando, constatando o nascimento de várias constituições fundadas no direito natural depois de sucessivas guerras, afirmava
estar o gênero humano em constante progresso, revelando uma tal propensão e potencial melhora da ? e na ? própria
natureza humana, que nenhum político, e aqui amplia-se a exegese que deveras, que nenhuma espécie normativa, pode
cancela-lo, e, por assim, contraria-lo, devendo o aplicador do direito admitir que desarrazoado seria impor ao consorte
“conviver”, preso por demasiado tempo, com/em uma relação inexistente marital e, destarte, o impedindo de buscar seu
direito fundamental, sua dignidade humana, residente na procura da felicidade, esta condicionada a quebra, de imediato, se
assim quiseres, do vínculo matrimonial.
15/04/2018 Ausência: repercussões jurídicas extrapatrimoniais - Jus.com.br | Jus Navigandi
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CONCLUSÃO
Em última análise, o tema ora apresentado serviu, sobretudo, para ilustrar como deve ser feita a exegese de nossa lei
infraconstitucional civil aos auspícios do neoconstitucionalismo, que traz a força normativa da constituição como pressuposto
maior na aplicação do direito no caso concreto, aqui, do instituto da ausência no seio do himeneu civil brasileiro.
Assim sendo, não se pode mais admitir que o jurista pretira o comando posto na lei máxima, ainda mais quando o conteúdo
material desta norma só fortalece o Estado democrático de direito, tendo por princípio maior a dignidade da pessoa humana.
Ínsito, então, que é dessa construção doutrinária, o nascer de um sistema normativo e jurisprudencial sintonizado com o
fenômeno da constitucionalização dos diversos ramos do direito; que ultrapassamos a didática, porém arcaica divisão do
direito em público e privado; é desse processo de irradiação direta no caso concreto das normas constitucionais que o direito
civil é relido, para a felicidade dos Estados que só serão sustentados com real soberania se souberem, sobretudo dentro do
bojo jurídico interno, respeitar os direitos humanos e, assim, se for o caso, relegar ao segundo plano a simples aplicação da lei,
entendendo que sua mera subsunção não tem de per si o condão de verdadeiramente engendrar para a sociedade a tão
almejada paz social.
Verifica-se ser fato que o sistema normativo em tese foi e é desenvolvido para atender um ideal de justiça, que num Estado
democrático de direito, alicerçado no princípio da isonomia (como é a sociedade ocidental), é erigido nos fatos do dever ser
legal (normas jurídicas sucessivas que vigoraram e ao longo da linha do tempo cooperaram para a construção do atual
arcabouço jurídico) do sentir coletivo, hodiernamente representado por valores que ultrapassam o plano material,
configurando a extrapatrimonialidade.
Doutro modo falando, é do conhecimento dos operadores do direito que a obediência à estrita legalidade não é sinônimo de
exarar as decisões mais acertadas, pois as circunstâncias fáticas e jurídicas, bem como as nuances envolta ao caso, devem ser
consideradas para a tomada de uma decisão ou prática dum ato.
Deve-se considerar, nesse conduto expositivo, que precisamos realizar uma abordagem que preze os vários vértices possíveis
de análise, fazendo, por que (razão) não, uma miscelânea dos conceitos e interpretações que melhor justifique nossa posição
de sempre colocarmos no topo o bem estar da sociedade civil, mediante a efetivação dos propalados direitos humanos.
O direito, em primeira análise, entendido como conjunto de normas que tem por razão de existência essencial servir de
instrumento na busca incessante da aplicação desse ideal de justiça, precisa ser repensado rotundamente a nível mundial. E
isso envolve ousar, quebrar paradigmas estanques, a procura de soluções para os problemas de interesse social, sempre
almejando o bem de todos, a bem da preservação da dignidade humana.
É a partir dessa concepção que se observa o desenvolvimento de uma lógica jurídica aberta, fundada nos valores patrimoniais
sim, mas acima de tudo, fulcrada em valores abstratos, existenciais, que dispensam, apesar de ser a tônica da pós-
modernidade jurídica, sua positivação para ser respeitados pelos aplicadores do direito, pois por natureza possuem o condão
de aplicação imediata no caso concreto das relações ditas privadas, considerando que são elementos inatos ao ser humano e
que expressos, ainda que de maneira subtendida, estão na leitura sistemática de toda a nossa Constituição.
Nesse sentir, constata-se que todas as mudanças legislativas fundadas na doutrina dos valores extrapatrimoniais, onde se
privilegia o valor imaterial intrínseco em toda relação negocial, vieram justamente para possibilitar ? no caso do
desaparecimento e configuração da ausência ? ao consorte a escolha de querer, ou não, permanecer a uma situação de
indefinição angustiante, o que lesa sobremaneira, diante da fugacidade da vida, o desenvolvimento sadio e feliz de uma
família.
Vê-se, assim, que a mens legis ao promover a alteração da festejada emenda 66/2010, foi a de conferir uma desburocratização
e com isso ganho de tempo, condição sine qua non para que ocorra o respeito aos princípios da duração razoável do processo
e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana.
Destarte, por todo o exposto, em conformidade com o neoconstitucionalismo e sua força normativa; considerando, assim, que
o direito civil recebe os raios dessa força consubstanciada na esperança e consolidação de um direito civilista pós-moderno,
denominado direito civil constitucional, alicerçado num direito verdadeiramente humano e menos patrimonial; considerando
que a emenda constitucional 66/2010 veio justamente para materializar tais valores jurídicos existenciais nos casos concretos
surgidos; concluímos que não resta outra alternativa, senão aplicar, diante da configuração do instituto da ausência, a norma
insculpida no parágrafo 6º do art.226 da Constituição Federal de 1988, decretando-se, se for a vontade do cônjuge supérstite,
o divórcio de imediato, assegurando-se, como efeito consequente, a sua condição de curador, se assim quiseres, dos bens do
ausente, até porque ? enquanto o ausente não voltar (se voltar) ? ninguém saberá se de fato o desaparecimento foi provocado
por uma justa e inevitável causa.
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NOTA
1 Apesar de não ser objeto do presente estudo, interessante anotarmos que as bases objetivas clínicas a serem observadas para
constatação de morte encefálica são: “coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia” e,
complementarmente: “Ausência de atividade elétrica cerebral ou, ausência de atividade metabólica cerebral ou, ausência de
perfusão sangüínea cerebral”, com intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da
morte encefálica de 48 horas, se 7 dias a 2 meses incompletos de vida; de 24 horas se 2 meses a 1 ano incompleto; de 12 horas
se de 1 ano a 2 anos incompletos e acima de 2 anos, com intervalos 6 horas de acordo com os art.4º, 5º e 6º da resolução nº
1.480/97 do Conselho Federal de Medicina (BRASIL, 1997).
Autor
Everton Evangelista Guerra
Bacharel em Direito pela Faculdade Estácio de Sá de Sergipe e Pós-graduando em Direito Civil e
Processual Civil pela Faculdade Estácio de Sá de Sergipe e ex-estagiário da Procuradoria Geral do Estado
de Sergipe. Aprovado no Exame da Ordem.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
GUERRA, Everton Evangelista. Repercussões jurídicas extrapatrimoniais do instituto da ausência numa perspectiva
constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3280, 24 jun. 2012. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/22085>. Acesso em: 15 abr. 2018.