36485225-CIVIL-Fabricio-Carvalho

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Data: 02/09/08
Aula 01
Meu nome é Fabrício Carvalho, sou Procurador do Estado, sou mestre em 
Direito Civil pela UERJ.
Nós teremos 30 encontros de 3 horas, vamos ter 90 horas e a proposta é 
abranger parte geral, obrigações, contratos, reais e responsabilidade civil. O tema é 
bastante árduo, bastante extenso, então vamos nos dedicar com afinco.
Em relação à referência bibliográfica não há um autor que resolva todos os 
problemas. Na verdade, no direito civil contemporâneo vamos ver que verdades 
absolutas são muito poucas. Então, vou indicar algumas opções.
Algumas boas referências:
Carlos Alberto Gonçalves, o curso de direito civil e não as sinopses. 
Também é boa obra a do Cristiano Chaves de Farias que escreve em parceria com 
o Nelson Rosenvald.
Para parte geral há outra obra também interessante que é do Francisco 
Amaral.
Dentre os clássicos, talvez o mais interessante seja o Caio Mário, até porque 
a atualizadora é a Maria Celina Bodin de Moraes que é uma autora que está bem 
atualizada com vários temas. Claro que a atualizadora acaba sofrendo algum tipo de 
restrição, pois não pode alterar a substância da obra, então... Enfim, dos clássicos 
talvez o Caio Mário.
Há quem goste do Venosa e assim sucessivamente. 
Como segunda leitura, em uma perspectiva um pouco mais aprofundada e 
mais polêmica, como vamos perceber no decorrer do curso, temos o Gustavo 
Tepedino. Não aconselho como primeira, porque o Tepedino é muito polêmico. Nós 
veremos que ele tem posicionamentos extremamente minoritários, mas talvez seja o 
diferencial hoje no direito civil.
Não dá mais para estudar direito civil sem consultarmos os enunciados do 
Conselho da Justiça Federal. Se colocarmos no Google “Conselho da Justiça Federal”, é 
o primeiro site que aparece.
Claro que os objetivos aqui são múltiplos, nem todo mundo quer só concurso 
público, mas falando na realidade de concurso talvez se fizermos uma estatística pós 
código civil em vigor, 80% das questões de prova encontram resposta nesses 
enunciados. Mas não podemos levar esses enunciados para as provas, então quem 
pensa em concurso tem que ler e vamos fazer remissão aqui, acolá, fazendo colas 
lícitas em nossos códigos.
1Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
1. Constitucionalização do Direito Civil
Antes de começarmos especificamente a tratar do código civil, vamos fazer 
uma breve introdução acerca da questão da constitucionalização do direito civil.
É um tema que está em voga... Na verdade percebemos que toda a tendência 
do direito civil é de ser interpretado à luz da Constituição.
O Código Civil de 1916, o código civil revogado foi extremamente inspirado 
pelo Código Civil francês, pelo Código Civil Napoleônico. Toda codificação da época 
foram extremamente influenciados pelo Código Civil da Revolução Francesa. É a 
chamada codificação oitocentista... Código elaborado na época sob o influxo do Código 
Civil Napoleônico.
Como todos seguramente já sabem, há três postulados básicos na Revolução 
Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Só que a perspectiva de igualdade da 
Revolução Francesa correspondia a idéia da igualdade meramente formal, isonomia 
formal e no ambiente de isonomia formal todos são tidos como efetivamente iguais.
Essa questão da isonomia formal que é tão difundida no direito constitucional 
trouxe um reflexo decisivo para o direito civil, porque em um ambiente em que todos 
são tidos como efetivamente iguais, desnecessária é a intervenção do Estado nas 
relações privadas. Se sou tido como absolutamente igual a IBM ou qualquer outra 
grande empresa, é desnecessária a intervenção do Estado nessa relação jurídica 
porque se todos são efetivamente iguais cada um melhor tutelará os seus respectivos 
interesses.
Então, naquele contexto era tido como desnecessária a intervenção estatal 
nas relações privadas.
Obviamente que esse contexto de isonomia formal interessava a classe 
econômica dominante, a burguesia que em um ambiente em que o Estado não 
intervém nas relações privadas o interesse econômico sempre prepondera.
Nós sabemos que esse sistema de isonomia formal caiu por terra, não resistiu 
a realidade dos fatos, grandes guerras, crack da Bolsa de Nova Iorque e hoje nós 
conhecemos o sistema de isonomia material, isonomia substancial.
Então, percebam bem... O que aconteceu no direito brasileiro 
resumidamente? Nós tínhamos um Código Civil de 1916 extremamente apegado ao 
ideal da Revolução Francesa, um Código Civil que não prezava pela intervenção do 
Estado nas relações privadas. Por outro lado, nós tínhamos uma realidade sócio-
econômica que impunha a intervenção estatal nas relações privadas de direito civil.
Como foi a areação do legislador a esse descompasso entre o Código Civil e 
essa nova realidade social? Foi o surgimento dos chamados microssistemas. É o que a 
doutrina chama de movimento de descodificação, é o chamado movimento de 
descodificação.
2Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Poupo a pouco o Código Civil de 1916 foi perdendo a centralidade do sistema 
porque diversas leis extravagantes, esses chamados microssistemas começaram a cada 
vez mais a regulamentar determinados setores da vida privada. Nós temos hoje 
diversos microssistemas: estatuto da terra, locação, consumidor, meio ambiente, 
inúmeras situações envolvendo a questão dos microssistemas.
Qual o grande cuidado que é preciso tomar? Essa expressão microssistemas 
ela não pode ser levada ao pé da letra, porque se interpretarmos literal mente a 
expressão microssistemas, o que essa expressa parece sugerir? Que nós temos 
diversos sistemas jurídicos, quando na verdade, por razões óbvias, o sistema jurídico é 
apenas um. O que garante a unidade do sistema jurídico? É a Constituição. Quer dizer, 
o papel preponderante da Constituição Federal é garantir a unidade do sistema 
jurídico.
Então, claro que dentro dessa perspectiva de garantir a unidade do sistema, o 
direito civil necessariamente precisa ser interpretado em harmonia com os valores e 
princípios constitucionais. Aquela pirâmide do Kelsen me parece que ilustra bem essa 
perspectiva.
Percebam que isto vem em harmonia inclusive com a tendência de pós 
positivismo. Dentro da lógica de que o direito positivo é válido, a regra escrita é válida, 
mas desde que interpretada e aplicada em harmonia com os valores do sistema.
Não há dúvida alguma não há hierarquia entre normas e princípios 
constitucionais. No direito brasileiro sempre prevaleceu o chamado princípio da 
unidade hierárquico-normativa. O direito brasileiro nunca admitiu aquela teoria das 
normas constitucionais inconstitucionais. O Otto Bachof defendia a existência de 
hierarquia ente normas, entre princípios constitucionais, mas isso nunca valeu... 
Princípio da unidade hierárquico-normativa.
Cá entre nós, eu costumo dizer que os constitucionalistas não nos ouçam, 
mas há um princípio constitucional que ganha um papel de maior realce no direito civil 
como veremos que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
A Maria Celina Bodin de Moraes preconiza que o princípio da dignidade da 
pessoa humana comporta quatro subprincípios. Nós teríamos quatro subprincípios 
decorrentes da dignidade da pessoa humana. Quais sejam: liberdade, igualdade, 
integridade psicofísica e solidariedade.
Princípio constitucional da solidariedade nós utilizaremos bastante aqui no 
decorrer do nosso curso contemplado no artigo 3º, inciso I da CF. Lembrando que a 
dignidade da pessoa humana está no artigo 1º, inciso III da CF.
Art. 3º da CF: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Art. 1º da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel 
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático 
de Direito e tem como fundamentos:
3Módulode Direito Civil – Fabrício Carvalho
III - a dignidade da pessoa humana;
A grosso modo, é claro vamos precisar avançar um pouco no direito civil para 
percebermos os efeitos mais práticos decorrentes dessa nova perspectiva, mas é 
justamente por conta do que nós estamos começando a delinear que modernamente a 
doutrina costuma salientar a questão da despatrimonialização do direito civil. É 
justamente a dignidade da pessoa humana aplicada ao direito civil que gera a 
chamada despatrimonialização do direito civil.
Para não viajarmos demais, qual é a síntese da despatrimonialização do direito 
civil? Quando há um conflito entre o interesse patrimonial e o interesse existencial há 
de preponderar o interesse existencial.
Basicamente a doutrina costuma dizer o seguinte: em um ambiente anterior a 
preocupação central do ordenamento jurídico para o direito civil se focava no 
contratante e no proprietário, a preocupação central envolvia o contratante e o 
proprietário dentro de uma conotação patrimonial.
No direito civil contemporâneo a preocupação central deixa de ser o 
contratante e o proprietário e passa a ser a pessoa humana.
 O que já dá para perceber claramente aqui? No contexto atual, ocorre uma 
mitigação na dicotomia direito público e direito privado. Estamos vivendo em um 
ambiente em que ocorre a mitigação da dicotomia direito público e direito privado. Não 
há um rompimento dessa dicotomia, mas há uma mitigação, uma atenuação dessa 
dicotomia.
 Há algum tempo atrás era muito fácil separarmos o direito público do direito 
privado. O que se dizia? Direito público, interesse público e direito privado, interesse 
particular. Vejam que essa afirmativa infelizmente que encontramos em alguns 
manuais, ela fazia todo sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas 
relações privadas, naquele ambiente o direito civil era direito privado e o interesse era 
meramente particular, mas no contexto atual nós passamos a ter também interesse 
público nas relações privadas.
 Tem algumas expressões que às vezes ainda encontramos em alguns 
manuais que na verdade precisam ser revisitados. É muito comum ouvirmos o 
seguinte: essa norma é de direito patrimonial e, portanto disponível... Isso é um 
equívoco, fazia sentido em uma época em que o Estado não intervinha nas relações 
privadas, mas no contexto atual o fato de uma norma envolver direito patrimonial não 
significa necessariamente dizer que ela é uma regra disponível.
 Veremos no decorrer do nosso curso a boa-fé objetiva, a função social dos 
contratos, enfim uma série de aspectos que demonstram o interesse público nas 
relações privadas.
Cláusulas Gerais
4Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
 Antes de começarmos no código especificamente, vamos nos ater a uma 
definição muito importante que diz respeito às chamadas cláusulas gerais, um tema 
bastante atual. Cláusulas Gerais.
 Uma das características do Código de 16, que também se espelhava no 
Código Napoleônico, era chamada a pretensão de concretude. O Código de 16 tinha a 
chamada pretensão de concretude. Como o próprio nome já sugere, o Código de 16 
tinha pretensão de regulamentar casuisticamente todos os potenciais conflitos de 
interesses.
 É claro e evidente que essa pretensão é absolutamente incompatível com a 
dinâmica das relações privadas. É lógico que o legislador da época não era ingênuo, é 
óbvio que os legisladores da época já anteviam essa impossibilidade, mas percebam 
bem: a Revolução Francesa acabou instaurando um novo modelo, na verdade se 
buscava a quebra de paradigmas antes estabelecidos pelo sistema feudal e os 
magistrados na época da Revolução Francesa ainda se encontravam atrelados ao 
regime anterior, ao modelo de pensamento anterior.
 Então, vejam que a idéia de que o Código francês era completo tinha que 
objetivo? Tinha o objetivo de atribuir ao julgador a missão de resolver os conflitos de 
interesses como se houvesse uma mera receita de bolo. Quer dizer, o código era 
completo e, portanto não havia qualquer margem de liberdade para o julgador 
solucionar os conflitos de interesses, não havia muito espaço para que o julgador 
pudesse imprimir seus respectivos valores na resolução dos conflitos. Daí aquela 
máxima: “dá-me os fatos, que eu te darei a norma”, como se fosse muito fácil a 
solução de todos os conflitos.
 Como superar esse envelhecimento precoce da legislação? Porque, na 
verdade um conjunto de regras casuísticas, novos fatos surgem e esses fatos não 
encontram solução nesse conjunto de regras casuísticas. Daí a importância das 
chamadas cláusulas gerais.
É justamente nesse contexto que entram as cláusulas gerais, pelo seguinte: 
as cláusulas gerais representam uma nova técnica legislativa. Na verdade, as clausula 
gerais são normas dotadas de maior vagueza, maior abstração. Por isso é comum 
ouvirmos que as cláusulas gerais têm uma vocação expansionista, por quê? Porque 
essas cláusulas gerais, justamente por serem vagas, por serem normas elásticas elas 
têm uma potencial aplicação em diversas situações fáticas.
 Isso é muito importante porque o nosso código atual usa e abusa da técnica 
de cláusulas gerais, é uma marcante do nosso código atual... Boa fé objetiva, função 
social do contrato.
 O artigo 11 do Código Civil, que veremos já na próxima aula, só para termos 
uma idéia o artigo 11 diz lado: com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da 
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo seu exercício sofrer 
limitação voluntária. 
5Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Art. 11 do CC: Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da 
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício 
sofrer limitação voluntária.
Direitos da personalidade, cláusula geral. Quantas situações práticas nós não 
podemos enquadrar aqui no artigo 11 do Código Civil?! Enfim, é uma marcante do 
código atual.
 Então, o grande mérito das cláusulas gerais qual é? É viabilizar que novas 
situações práticas possam vir a ser dirimidas, possam vir a ser enfrentadas à luz 
dessas regras que tem uma maior elasticidade, uma maior capacidade de absorção.
 Qual é a grande crítica as cláusulas gerais? Insegurança jurídica. A grande 
crítica é a insegurança jurídica. Sem dúvida alguma, isso é inegável, as cláusulas gerais 
conferem uma maior dose de discricionariedade ao julgador.
 Qual é o contra argumento? Como vamos defender as cláusulas gerais diante 
dessa crítica? O contra argumento é o seguinte: sem dúvida alguma as cláusulas gerais 
conferem maior liberdade ao julgador, porém essa liberdade não é uma liberdade 
absoluta. O que limita a aplicação e interpretação das cláusulas gerais? Princípios 
constitucionais. Que dizer, os princípios e valores constitucionalmente tutelados 
representam uma limitação a aplicação e interpretação das cláusulas gerais.
 O tema é importante primeiro porque o código usa muito essa técnica como 
percebemos, também porque as cláusulas gerais também vêm de uma conexão com a 
perspectiva da constitucionalização do direito civil.
2. Personalidade Jurídica 
 Vista essa parte mais introdutória, vamos começar com o código 
especificamente, começando com a idéia de personalidade jurídica.
 Definição tradicional, definição majoritária: é a aptidão genérica para adquirir 
direitos e contrair obrigações.
 Vamos seguir nessa perspectiva tradicional e depois veremos uma nova 
perspectiva.
 Então, personalidade jurídica é a aptidão genérica para adquirir direitos e 
contrair obrigações. O que a doutrina amplamente majoritária sustenta? A princípio, 
para ser titular de direitos e obrigações é preciso que se tenha personalidade jurídica, 
mas nós temos algumas exceções, são os chamados entes despersonalizados, que 
Pontes de Miranda chama de pessoas formais.
 Os exemplos aqui são os exemplos clássicos:a massa falida, o espólio, a 
sociedade de fato e tradicionalmente também se coloca o condomínio. Em relação ao 
condomínio, é preciso registrar que há uma forte tendência doutrinária no sentido de 
se sustentar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica. Nesse sentido, 
Enunciado nº 246 combinado com o Enunciado nº 90 do Conselho da Justiça Federal.
6Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Enunciado nº 90: Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao 
condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar 
interesse. (Alterado pelo En. 246 – III Jornada)
Enunciado nº 246: Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão 
da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar 
interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao 
condomínio edilício”.
 Quando falamos em Enunciado do Conselho da Justiça Federal parece que 
são Enunciados firmados em caráter jurisprudencial, não é nada disso. Esses 
Enunciados foram firmados por estudiosos do direito civil. O Gustavo Tepedino, por 
exemplo, teve uma participação decisiva e expressiva na elaboração dos enunciados. 
Então, é na verdade uma interpretação trazida pelos estudiosos do tema, não há 
nenhum vínculo com o entendimento da jurisprudência da Justiça Federal 
especificamente.
 Além desses denunciados, nós temos a Maria Helena Diniz e o Marco 
Aurélio, atualmente examinador da Defensoria pública.
 Na verdade, o condomínio edilício celebra uma série de contratos, ele tem 
empregados, enfim... Há uma magnitude tal de obrigações contraídas pelo condomínio 
edilício que vêm fazendo com que a doutrina se incline em favor de personalidade 
jurídica para o condomínio edilício.
 Antes de mais nada, vamos ressaltar aqui o seguinte: esses entes 
despersonalizados eles não têm essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair 
obrigações, mas por uma razão política legislativa o ordenamento jurídico atribui a 
esses entes despersonalizados a possibilidade do exercício de alguns direitos e 
obrigações. A questão dos entes despersonalizados é uma questão de política 
legislativa.
 Na verdade, esses entes despersonalizados têm inclusive capacidade 
processual, o CPC prevê capacidade processual para tais entes despersonalizados.
 Essa é a perspectiva clássica, a perspectiva majoritária. Já criando polêmica, 
discorda dessa posição o Gustavo Tepedino. O Tepedino não é isolado aqui diga-se 
de passagem, por exemplo, a Giselda Hironaka acompanha essa posição do 
Tepedino.
 Qual é a segunda perspectiva? A segunda perspectiva vem no sentido de que 
a personalidade jurídica é um valor que decorre do princípio da dignidade da pessoa 
humana. Dentro desse contexto percebam bem: só tem personalidade jurídica a 
pessoa física, só pessoa física teria personalidade jurídica. 
O Tepedino ressalta seguinte: não podemos confundir personalidade jurídica 
com subjetividade. A subjetividade seria essa a aptidão para adquirir direitos e contrair 
obrigações. Então, na verdade a pessoa jurídica, por exemplo, não teria personalidade 
jurídica, ela seria dotada de subjetividade, os entes despersonalizados também teriam 
subjetividade.
7Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
 Percebam que o Tepedino ressalta que personalidade jurídica não é 
sinônimo de capacidade de direito. A idéia de capacidade de direito não é essa aptidão 
genérica para adquirir direitos e contrair obrigações? A doutrina clássica costuma 
afirmar que personalidade jurídica e capacidade de direito seriam sinônimos. O 
Tepedino diz que não é nada disso, personalidade jurídica só tem pessoa física e a 
capacidade de direito abrange não só pessoa física, mas também a pessoa jurídica e os 
entes despersonalizados.
 Com isso, o que o Tepedino defende é que todos os desdobramentos da 
dignidade da pessoa humana, toda a tutela especial envolvendo direitos da 
personalidade, por exemplo, são privativos da pessoa física. 
Vamos discutir mais adiante a questão do dano moral em favor de pessoa 
jurídica, a maioria da doutrina entende pelo cabimento dano moral, e isso tem até 
súmula do STJ que a súmula 227, e o Tepedino discorda, para ele não cabe dano 
moral em favor de pessoa jurídica, justamente porque o dano moral decorre da 
dignidade da pessoa humana, o dano moral seria privativo da pessoa física. Essa 
posição é minoritária.
Súmula nº 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
 
Início da Personalidade 
Em relação ao início da personalidade jurídica, nós temos aquelas teorias 
clássicas. A primeira teoria tradicional é a chamada teoria natalista. Pela teoria 
natalista a personalidade jurídica se inicia com o nascimento com vida, no momento da 
primeira respiração. Tem até um exame que se faz para aferir se houve ou não 
respiração, é a chamada docimasia hidrostática de galeno. Mergulha-se o pulmão na 
água e se verifica se há ou não ar nos pulmões.
 Cuidado, pois há uma posição isolada do Washington de Barros no 
sentido de que a personalidade jurídica se iniciaria quando do rompimento do cordão 
umbilical. Posição isolada.
 Na verdade, a teoria natalista decorre inclusive da interpretação, na verdade 
não é nem da interpretação e sim da letra fria do artigo 2º, primeira parte do Código 
Civil que diz que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida.
Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com 
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
 Nesse sentido, nós temos a maioria da doutrina, só a título de exemplificação 
o próprio Gustavo Tepedino que é polêmico em vários temas, ele defende a teoria 
natalista, o Arnaldo Rizzardo, o Venosa, o Caio Mário...
A segunda posição no é a chamada teoria concepcionista, também chamada 
teoria conceptualista. Essa teoria defende que a personalidade jurídica se iniciaria 
desde a concepção e, portanto o nascituro seria dotado de personalidade jurídica.
8Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
 Argumentos utilizados por essa segunda perspectiva: a redação do artigo 2º, 
parte final do Código Civil, o mesmo artigo 2º na parte final. A parte final diz assim: 
mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. 
Art. 2o do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; 
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
O código usa a expressão “direitos do nascituro” e, na verdade, para se ter 
direitos é preciso personalidade jurídica.
 Outro argumento: o nascituro pode ser donatário, artigo 542; pode ser o 
herdeiro, artigo 1798; pode haver reconhecimento de paternidade do nascituro, artigo 
26 parágrafo único do ECA e artigo 1609 parágrafo único do Código Civil; o nascituro 
tem direito a gestação saudável, realização de exames de pré-natal, artigo 7º do ECA.
Art. 542 do CC: A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu 
representante legal.
Art. 1.798 do CC: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas 
no momento da abertura da sucessão.
Art. 26, Parágrafo único do ECA: O reconhecimento pode preceder o 
nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 1.609, Parágrafo único do CC: O reconhecimento pode preceder o 
nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar 
descendentes.
Art. 7º do ECA: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à 
saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o 
nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de 
existência.
 Tradicionalmente são defensores dessa posição o Leoni, Francisco 
Amaral, Teixeira de Freitas, tem alguns clássicos defendendo a teoria 
concepcionista, a Silmara ??? Almeida... Essa é inclusive a perspectiva do direito 
francês,o direito francês segue a teoria concepcionista.
 O que há de novo aqui é o seguinte: essa dicotomia teoria natalista versus 
teoria concepcionista é uma dicotomia antiga. Agora, o que vem surgindo de novo aí é 
o seguinte: nós temos alguns autores defendendo que o nascituro teria personalidade 
jurídica para práticas de atos de natureza existencial, para o exercício de situações 
existenciais, ou seja, para o exercício de direitos da personalidade, mas não teria para 
exercício de direitos estritamente patrimoniais.
 Uma das autoras que inclusive defende essa posição, uma delas nós veremos 
que é a Maria Helena Diniz, ela costuma dizer o seguinte: o nascituro tem 
personalidade jurídica para o exercício dos direitos da personalidade, para situações 
existenciais. Ela chama essa personalidade jurídica de personalidade jurídica formal, 
estaria atrelado ao exercício de direitos da personalidade, mas o nascituro não teria 
personalidade jurídica para o exercício de direitos patrimoniais que ela chama de 
personalidade jurídica material. Quem acompanha essa expressão da Maria Helena 
Diniz é o Flávio Tartuce que também tem uma boa obra, uma coleção nova.
9Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
 É dentro desse cenário, desse novo cenário trazido por vários autores é que 
o nascituro, por exemplo, ele tem personalidade jurídica para pleitear investigação de 
paternidade, estamos falando de um direito à identidade pessoal. Toda discussão 
envolvendo a possibilidade do nascituro pleitear alimentos, a questão dos alimentos, 
pois os alimentos estão atrelados a subsistência, a dignidade da pessoa humana.
 Questão recente decidida pelo STJ, no informativo 360 STJ, Resp 931 556 
que diz respeito à questão do dano moral em favor do nascituro pelo falecimento do 
genitor. Depois vale a pena dar uma olhada no julgado.
Informativo nº 360 do STJ – Terceira Turma
ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL. NASCITURO. DANO MORAL.
Prosseguindo o julgamento, a Turma decidiu ser incabível a redução da 
indenização por danos morais fixada em relação a nascituro filho de vítima de 
acidente fatal de trabalho, considerando, sobretudo, a impossibilidade de 
mensurar-se o sofrimento daquele que, muito mais que os outros irmãos vivos, foi 
privado do carinho, assim como de qualquer lembrança ou contato, ainda que 
remoto, de quem lhe proporcionou a vida. A dor, mesmo de nascituro, não pode 
ser mensurada, conforme os argumentos da ré, para diminuir o valor a pagar em 
relação aos irmãos vivos. REsp 931.556-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 
julgado em 17/6/2008.
 Houve um acidente do trabalho, o sujeito faleceu em razão do acidente do 
trabalho. Foi demonstrada a culpa do empregador, o falecido tinha filhos vivos e 
nascituro. O STJ condenou o empregador em dano moral não apenas em favor dos 
filhos vivos, mas também favor do nascituro e, diversamente do que ocorria 
anteriormente, o STJ ressaltou que o valor devido ao nascituro deveria ser o mesmo 
daquele devido aos outros filhos vivos.
 Em uma perspectiva clássica se dizia que pode até caber dano moral, esse 
sujeito nem conheceu o pai, então valor do dano moral seria reduzido. Só que em uma 
perspectiva tradicional que valoriza a dignidade da pessoa humana, se sustenta que 
talvez justamente o fato de não haver sequer a oportunidade do nascituro conhecer o 
pai, talvez o dano moral seria mais intenso do que em relação aos outros filhos vivos.
 Então, o STJ veio nessa perspectiva de reconhecer ser devido dano moral, 
inclusive um valor idêntico pela dor suportada pelo nascituro de sequer ter tido a 
oportunidade de conhecer o pai.
 Quem quiser até fazer um contraste com a perspectiva anterior, eu cheguei a 
ver um julgado anterior que vinha contra essa tendência e dizendo que o valor seria 
diferente. Resp 399028. Esse último julgado vai na perspectiva de que o valor seria 
diferente.
Resp 399028 / SP 
RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO
FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO
10Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES 
DA
TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO.
FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não 
desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso 
prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.
II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a 
circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do 
quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive 
nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes 
e retardamento da solução jurisdicional.
 Tem a questão, por exemplo, do dano moral por deformações sofridas 
durante o processo gestacional por ato de terceiros, quer dizer, por falha do médico 
que dá o medicamento inadequado e o sujeito nasce com algum tipo de deficiência. Se 
discute se o nascituro teria ou não possibilidade de pleitear dano moral em face 
daquele que teria supostamente causado aquela deficiência.
 Nesse contexto, vale a pena ressaltar o Enunciado 01 do CJF que vai até um 
pouco além, diga-se de passagem. 
Enunciado nº 01 do CJF: Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro 
alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: 
nome, imagem e sepultura.
Esse enunciado diz assim: a proteção que o código defere ao nascituro 
alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade tais como nome, a 
imagem e sepultura. Mesmo o natimorto teria proteção de direitos da personalidade e 
aqui, na verdade, o enunciado implicitamente acaba reconhecendo a existência de 
direitos da personalidade em favor do nascituro.
 Vejam que isso vai contra a perspectiva clássica que sempre afirmou que ou 
o sujeito tem personalidade jurídica ou não tem. Não existe esse negócio de o sujeito 
ter personalidade jurídica em parte. Nessa nova perspectiva, o nascituro teria 
personalidade jurídica apenas para concretização de situações existenciais.
 Como se justifica o fato, por exemplo, de o nascituro poder ser donatário? A 
teoria natalista vai dizer que, na verdade, o nascituro tem um direito sujeito a condição 
suspensiva, é a lógica da condição suspensiva que é utilizada para refutar a idéia de 
personalidade jurídica do nascituro.
 Há uma terceira e última teoria, teoria desprestigiada no direito brasileiro 
sem dúvida alguma que é a chamada teoria da personalidade condicionada. Essa 
teoria desprestigiada defende o seguinte: o nascituro teria personalidade jurídica 
sujeita a condição suspensiva. Quando, na verdade, colocamos condição suspensiva a 
personalidade condicionada acaba se equiparando a própria teoria natalista. Quem 
11Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
defende essa posição é o Washington de Barros Monteiro, Arnold Wald e Serpa 
Lopes.
 Só a título de curiosidade, no Brasil pela teoria natalista bastam nascimento 
com vida. Nós temos situações no direito comparado que divorciam um pouco dessa 
regra, por exemplo, há legislações, o Código Civil espanhol exige que haja a sobrevida 
com 24h, se exige a forma humana, enfim situações não exigidas no direito brasileiro.
Término da Personalidade 
Em relação ao término da personalidade jurídica, não há muita dúvida que o 
término ser dá com morte. Lembrando, inclusive, que para fins de transplante o que 
prevalece a é a perspectiva da morte cerebral ou morte encefálica, está no artigo 3º da 
lei 9434/97.
Art. 3º da Lei 9434: A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do 
corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedidade 
diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não 
participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de 
critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de 
Medicina.
 O que a doutrina é uníssona ao afirmar, não há dúvida realmente, é de que 
no contexto atual não mais se admite a figura da morte civil. A figura da morte civil era 
adotada, por exemplo, no Direito Romano em relação aos escravos, aos religiosos, aos 
desertores de guerra, quer dizer, no plano jurídico eles eram tidos como falecidos e, na 
verdade, não teriam personalidade jurídica.
O Venosa e a Maria Helena Diniz defendem que há um resquício da 
questão da morte civil no direito brasileiro no caso da exclusão do sucessor por 
indignidade, haveria um resquício da morte civil no direito brasileiro em relação à 
exclusão dos sucessores por indignidade. 
Na verdade, no caso da exclusão por indignidade os descendentes do 
sucessor excluído ele sucedem como se tivesse falecido o excluído. E isto está no 
artigo 1816: são pessoais os efeitos da exclusão, os descendentes do herdeiro excluído 
sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
Art. 1.816 do CC: São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do 
herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da 
sucessão.
 O próprio artigo 1816 diz "como se morto fosse antes da abertura da 
sucessão", seria um mero resquício aqui obviamente.
 Quais são alguns dos efeitos da morte? Claro que um rol meramente e 
exemplificativo. Como alguns dos efeitos da morte nós teremos a transferência da 
propriedade, artigo 1784, prevê a teoria da saisine, inclusive é uma das exceções 
àquela lógica geral de que a propriedade de móveis se transfere com tradição e o 
imóvel com o registro, por ficção jurídica pelo simples falecimento já há a imediata 
12Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
transferência da propriedade. É uma das poucas hipóteses que veremos em que o 
registro imobiliário tem natureza meramente declaratória.
Art. 1.784 do CC: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos 
herdeiros legítimos e testamentários.
 Outro efeito: a extinção do poder familiar, a extinção do vínculo conjugal e a 
extinção de contratos personalíssimos. 
Um aspecto que relevante é o seguinte: com a morte nós sabemos que 
termina a personalidade jurídica e terminando a personalidade jurídica cessam os 
mecanismos gerais de proteção do indivíduo, mas percebam que excepcionalmente se 
admite a chamada proteção post mortem de alguns direitos da personalidade. Nós 
veremos, inclusive, que o artigo 12 parágrafo único e artigo 20 parágrafo único do 
Código Civil contemplam a questão da legitimação, a questão da legitimidade, ou seja, 
a quem compete pleitear o dano moral pela violação ao direito a personalidade do 
morto.
Art. 12, Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto, terá legitimação para 
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer 
parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 20, Parágrafo único do CC: Em se tratando de morto ou de ausente, são 
partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os 
descendentes.
 O que justifica a proteção post mortem dos direitos da personalidade? Sem 
dúvida é uma situação excepcional, porque já está cessada a personalidade jurídica, 
mas o que justifica é o princípio da dignidade da pessoa humana. Os exemplos 
clássicos de proteção pos mortem de direitos da personalidade são: a imagem e os 
direitos morais do autor.
 O Francisco Amaral chega a defender isoladamente que haveria 
personalidade jurídica post mortem por conta dos direitos da personalidade, o que na 
verdade a doutrina afirma é que cessa a personalidade jurídica, mas excepcionalmente 
se confere uma proteção post mortem a direitos da personalidade em que pese o 
término da personalidade jurídica, seria uma situação de exceção decorrente da 
dignidade da pessoa humana.
 O código prevê a questão da morte no artigo 6º e no artigo 7º.
Art. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se 
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão 
definitiva.
Art. 7o do CC: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de 
ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado 
até dois anos após o término da guerra.
 O artigo 6º não traz nada de novo, o artigo 6º diz lá: a existência da pessoa 
natural termina com a morte, presume-se esta quanto aos ausentes nos casos em que 
a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
13Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
 Quer dizer, na primeira parte o artigo 6º prevê a morte real e na segunda 
parte o artigo 6º prevê a morte presumida... Morte presumida que pressupõe, como o 
próprio código diz, os elementos necessários para abertura da sucessão definitiva do 
ausente.
 Esses elementos, façam remissão do artigo 6º parte final combinado com os 
artigos 37 e 38.
Art. 6o do CC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se 
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de 
sucessão definitiva. Ver artigo 37 e artigo 38
Art. 37 do CC: Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a 
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão 
definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38 do CC: Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que 
o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias 
dele.
 O artigo 7º traz uma novidade. No Código de 16 só se admitia morte 
presumida no caso de ausência, o artigo 7º traz aí uma exceção. Diz o artigo 7º que 
pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência e aí vem o inciso I 
e diz: e for extremamente improvável a morte de quem estava em perigo de vida e 
inciso II: se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não foi encontrado 
até dois anos após o término da guerra.
 A maioria da doutrina diz que o código traz aí uma nova modalidade de 
morte presumida que independe de decretação de ausência. Aliás, diga-se de 
passagem, que isso não chega a ser tão novo assim porque já havia uma hipótese em 
que se admitia a morte presumida independentemente de ausência no artigo 88 da lei 
6015/73, lei de registros públicos.
Art. 88 da Lei 60615: Poderão os Juízes togados admitir justificação para o 
assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, 
terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no 
local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. 
(Renumerado do art. 89 pela Lei nº 6.216, de 1975).
 Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento 
em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos 
do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. 
 A lei de registros públicos prevê como premissa para essa decretação da 
morte presumida a observância daquele procedimento de justificação do CPC em que 
há, entre aspas, uma documentação da prova testemunhal. Para quem quiser 
registrar: artigo 861 a artigo 866 do CPC.
 O Cristiano Chaves de Farias, por exemplo, que escrevem em parceria 
com Nelson Rosenvald não gosta dessa expressão morte presumida... O Nelson 
Rosenvald e o Christiano Chaves não gostam dessa expressão morte presumida 
porque para eles a situação do artigo sétimo é absolutamente diferente da do artigo 
6º, porque vejam no artigo 6º, na parte final a única certeza que há é em relação ao 
desaparecimento, quer dizer, a ausência apenas ressalta o desaparecimento,não há 
uma perspectiva de efetivo falecimento com a decretação de ausência. 
14Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Já o artigo 7º pressupõe hipóteses em que a morte é extremamente 
provável. Eles, inclusive, ao invés de usar a expressão morte presumida do artigo 7º 
eles costumam usar a expressão presunção de morte. Quer dizer, no artigo 7º não 
haveria uma morte presumida, seria uma presunção de morte.
 Na verdade, o artigo 7º traria a idéia de prova indireta do falecimento, que 
não haveria aqui no artigo 6º.
 Tem uma questão que não há ainda uma resposta clara, a doutrina também 
não vem enfrentando, é mais um dos problemas em que nós percebemos que não há 
ainda uma solução clara. O que acontece no caso de reaparecimento de sujeito no 
caso do artigo 7º, por exemplo? Esse é um problema que o código não sistematizou, 
não regulamentou.
 Vamos primeira abordar uma questão principiológica aqui... Em uma 
perspectiva tradicional a tendência no caso de reaparecimento desse sujeito seria a 
proteção de seus respectivos interesses, então o interesse daquele que reapareceu. Só 
que nós veremos que um dos princípios que marca do nosso Código Civil é o princípio 
da boa-fé objetiva e um dos desdobramentos do princípio da boa-fé objetiva é 
justamente o princípio da confiança.
 Na verdade, uma síntese aqui: o princípio da confiança busca o quê? A 
proteção da legítima expectativa. O Código Civil atual, todo nosso ordenamento 
jurídico ele deixa de priorizar a proteção do declarante e passa a conferir maior 
proteção ao declaratário... A preocupação central se desloca do declarante e vai para o 
declaratário, ou seja, para aqueles que em tese receberiam algum tipo de proteção, 
algum tipo de interesse em decorrência de uma determinada declaração de vontade. 
Aqui no nosso caso a tendência vem no sentido de proteger a legítima expectativa de 
terceiros.
Nós veremos que o Código Civil atual tem uma preocupação central em 
proteger a legítima expectativa de terceiros, justamente sobre o influxo, em 
homenagem ao princípio da confiança, proteção da legítima expectativa.
Todo mundo lembra que a nulidade absoluta atinge interesse público. O que a 
doutrina clássica sempre afirmou? Se a nulidade absoluta atinge interesse público, não 
se protege interesse de terceiros no caso de nulidade, porque o interesse público 
prevalece sobre eventual interesse de terceiros.
Todo mundo sabe que agora a simulação passa a ser causa de nulidade 
absoluta, está lá no artigo 167 e olha o que diz o §2º do artigo 167: ressalvam-se os 
direitos de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. 
Art. 167 do CC: É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se 
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do 
negócio jurídico simulado.
Quer dizer, mesmo a simulação sendo uma causa de nulidade absoluta, o 
artigo 67 protege os interesses de terceiros, por quê? Porque a proteção aos interesses 
15Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
de terceiros passa a ser também matéria de ordem pública, porque a proteção aos 
interesses de terceiros decorre do princípio da confiança, boa fé objetiva, ela tem uma 
tendência de proteção a legítima expectativa de terceiros.
É só uma síntese, vamos ver isso com mais calma, mas é uma mudança aqui 
na reflexão do direito privado.
Como situação de morte presumida nós temos a lei 9140/95 que envolve os 
desaparecidos políticos a época do regime militar.
Comoriência
Artigo 8º do CC.
Art. 8o do CC: Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se 
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão 
simultaneamente mortos.
Todos se lembram da comoriência: se duas ou mais pessoas falecem em um 
único evento, no direito brasileiro desde o Código 16, sempre houve que a presunção 
relativa de falecimento simultâneo. Isso de vez em quando vem em prova objetiva.
Presunção relativa, nem precisamos ler o Código, porque obviamente se for 
possível constatar a efetiva precedência de falecimentos a gente vai se valer aí da 
primazia da realidade, da verdade real.
Em outros ordenamentos temos alguns jogos de presunções jamais adotamos 
aqui, por exemplo, alguns países há presunção que as mulheres falecem antes que os 
homens, por ser o suposto sexo frágil, os mais velhos falecem antes dos jovens e as 
crianças antes dos adultos. Quer dizer, uma série de presunções que o nosso 
ordenamento jurídico nunca adotou. Para nós presunção relativa de simultaneidade.
Aí um cuidado aqui é o seguinte, o artigo 8º diz que se dois ou mais 
indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se alguns dos 
comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.
Falecerem na mesma ocasião. A doutrina é bastante segura aqui no sentido 
de afirmar que essa expressão “mesma ocasião” não deve ser interpretada 
restritivamente.
Vamos imaginar dois atentados terroristas simultâneos em locais distintos, em 
ocasiões diferentes. Pela letra fria do Código, por uma interpretação restritiva seria 
inaplicável a comoriência, mas a doutrina é unânime em afirmar que a regra do artigo 
8º se aplicaria em tal circunstância.
Não é necessário que o evento seja único, o que importa é que haja a efetiva 
simultaneidade, a dificuldade em se apurar a efetiva precedência de falecimentos.
O efeito prático disso aqui vai para o âmbito do direito sucessório, porque se 
há presunção de simultaneidade o efeito é a não transmissão de direitos sucessórios 
entre comorientes.
16Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
3. Capacidade
Vamos para a capacidade. Ela pode ser de direito ou de fato. Capacidade de 
direito é sinônimo de capacidade de gozo ou ainda capacidade de fruição.
Capacidade de Direito
Capacidade de direito seria na verdade aptidão genérica para adquirir direitos 
e contrair obrigações, o que leva inclusive boa parte da doutrina a afirmar que 
capacidade de direito seria sinônimo de personalidade jurídica.
Já sabemos que aquela perspectiva do Tepedino desafia essa afirmativa 
porque pela visão do Tepedino apenas a pessoa física teria personalidade jurídica. 
Mesmo fora dessa posição do Tepedino, há quem defenda que personalidade jurídica 
não seria exatamente uma definição idêntica de personalidade jurídica. 
Para o Tepedino são institutos bastante diferentes, mas há quem defenda 
que, por exemplo, a personalidade jurídica ela seria ilimitada. Já a capacidade de 
direito comportaria determinadas restrições. 
O exemplo que se costuma trazer é o seguinte: pessoa jurídica, pela visão 
amplamente dominante, tem personalidade jurídica de maneira ilimitada. Mas a pessoa 
jurídica apesar de ter personalidade jurídica ela não teria capacidade de direito para a 
prática dos chamados atos de direito de família puros, atos puros do direito de família. 
Porque os chamados atos puros do direito de família seriam incompatíveis com a 
própria finalidade que envolve a pessoa jurídica.
Por exemplo, o chamado dever de coabitação, o dever de fidelidade recíproca, 
são os chamados direitos de família puros porque na verdade são direitos de família 
que não tem qualquer repercussão patrimonial.
O Tepedino traz aqui uma ponderação que parece interessante, ele diz o 
seguinte: por exemplo, artigo 1618: só a pessoa maior de 18 anos pode adotar. 
Quando o sujeito atinge os 16 ele já atinge a incapacidade relativa e, em tese, ele 
pode praticar os atos da vida civil através da assistência.
Art. 1.618 do CC: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. 
Se há a incapacidade relativa de fato, a assistência supre essa incapacidade 
relativa de fato. Essa limitação aqui, a capacidade de adotar 18 anos, ela pode ser 
suprida por assistência, maior de 16 pode adotar atravésda assistência? Não. Então, o 
Tepedino deixa claro aqui que não estamos falando aqui de incapacidade de fato 
porque se fosse incapacidade de fato a assistência supriria.
Na verdade, o sujeito menor de 18 anos não tem capacidade de direito para 
adotar, seria um equívoco falar em incapacidade de fato porque incapacidade de fato, 
se for relativa ela se supre através da assistência. Na verdade, não há como suprir 
essa limitação desse artigo 1618 através da assistência, haveria aqui um limite a 
capacidade de direito.
17Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Só para registro, tem uma posição que é minoritária do Arnaldo Rizzardo, 
no sentido de que a personalidade jurídica estaria atrelada ao exercício dos direitos da 
personalidade. Ele usa a expressão “direitos fundamentais”. Já a capacidade de direito 
estaria atrelada aos exercícios dos atos civis, dos atos da vida civil, trazendo aí 
portanto uma perspectiva patrimonial. Posição aí do Arnaldo Rizzardo que é isolada.
Sintetizando, para ficar claro, posição de vários autores, talvez posição 
majoritária no sentido de que capacidade de direito seja sinônimo de personalidade 
jurídica. Alguns dizem na verdade é quase a mesma coisa, a diferença é que a 
capacidade de direito pode sofrer determinadas restrições, é possível se falar em 
gradação a capacidade de direito.
E a posição do Tepedino que é radicalmente diversa. Para ele, personalidade 
jurídica é dignidade humana, capacidade de direito abrangeria pessoas físicas e entes 
personalizados.
Capacidade de Fato
Vamos para a capacidade de fato que aí sim nós temos vários aspectos, até 
polêmicos aqui, de modo até menos abstrato.
Capacidade de fato é sinônimo de capacidade de exercício que é sinônimo de 
capacidade de ação. A doutrina aqui não diverge. Basicamente, a capacidade de fato 
representaria aptidão para pessoalmente praticar atos da vida civil.
Aqui a diferença é bem clara, porque é claro que um garoto de cinco anos 
pode ser proprietário porque tem personalidade jurídica, tem capacidade de direito, 
mas ele não pode alienar sozinho um imóvel porque ele não tem capacidade de fato.
A idéia de capacidade de fato está intimamente atrelada a idéia de 
discernimento, aqueles que não têm nenhum discernimento são qualificados como 
absolutamente incapazes.
Como nós sabemos absolutamente incapazes tem que ser representados sob 
pena de nulidade absoluta, artigo 166, I. 
Art. 166 do CC: É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
Aqueles que têm discernimento reduzido são os relativamente incapazes, 
precisam ser assistidos sob pena de anulabilidade artigo 171, I do Código Civil.
Art. 171 do CC: Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o 
negócio jurídico:
 I - por incapacidade relativa do agente; 
Lembrando que a diferença básica entre representação e assistência é que na 
representação vale apenas a vontade do representante. Justamente porque o 
representado não tem nenhum discernimento e como ele não tem nenhum 
discernimento a vontade do representado é em regra, amos ver que há exceções, mas 
em regra ela é desimportante.
18Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Já na assistência, o assistente é um coadjuvante do assistido, quer dizer, a 
vontade do assistido há de ser levada em consideração porque na verdade é apenas 
uma redução no grau do discernimento.
Metaforicamente é claro, a representação seria um pai atravessando a rua 
com o filho no colo e a assistência seria o pai atravessando a rua com o filho pela mão.
Está claro e evidente que o objetivo da incapacidade qual é? Proteção. Isso 
vai ser decisivo em alguns pontos mais adiante, por exemplo, quando discutirmos se o 
incapaz pode usucapir? O incapaz mora lá sozinho há muito tempo, exerce a posse, 
preenche todos os requisitos como veremos mais adiante, a dúvida é se ele pode ou 
não usucapir?
E vejam, se o objetivo da incapacidade é a proteção, haveria uma incoerência 
em privar o incapaz da usucapião. Quer dizer, seria inaplicável, em tese, a teoria geral 
das incapacidades para privar o incapaz da usucapião, porque nós não estaríamos 
protegendo o incapaz e sim punindo. Nós veremos essas e outras circunstancias em 
que vai ser importante essa perspectiva.
Bom, o fato é que os absolutamente incapazes estão elencados no artigo 3º 
do Código Civil e logo no inciso I o código diz que são absolutamente incapazes os 
menores de 16 anos. Presunção absoluta, é o chamado critério biológico.
Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da 
vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário 
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 
Então, por razões de segurança jurídica não adianta o garoto de 15 anos 
tentar provar que tem discernimento porque ele é absolutamente incapaz.
Tem uma questão importante, que pela letra fria do Código todo ato praticado 
por um absolutamente incapaz, por um menor de 16 sem estar devidamente 
representado conduziria a nulidade absoluta. Só que vejam, não é muito comum um 
garoto de 15 anos ou até muito menos, por exemplo, celebrar um contrato de 
transporte sozinho e ir para a escola. Ele chega na escola e celebra um contrato de 
compra e venda da merenda.
Enfim, nós temos alguns atos socialmente aceitos que são efetivamente 
praticados por menores de 16 anos sem que ninguém suscite a nulidade de tais atos. 
Para essas hipóteses não previstas em lei, surge a chamada teoria do ato fato.
Teoria do ato fato, essa é a expressão mais usada, mas como sinônimo nós 
teríamos a idéia de autorização presumida e o Leoni usa expressão autonomia, seria a 
expressão utilizada lá no Direito alemão. No Brasil, a expressão mais utilizada seria a 
teoria do ato fato.
19Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Qual o objetivo básico da teoria do ato fato? A teoria do ato fato busca 
estabelecer critérios que venham a conferir validade a determinados atos praticados 
por incapazes independentemente de representação ou assistência.
Eu já joguei representação e assistência porque é claro que se a teoria do ato 
fato se aplica aos menores de 16, com muito mais razão entre 16 e 18.
Quais são os critérios? São requisitos cumulativos e não alternativos. Primeiro: 
atos de pouca expressão econômica. Segundo: atos que venham a atender aos 
interesses imediatos e cotidianos do incapaz. E por último (terceiro), que tais atos 
usualmente sejam praticados por recursos destinados pelo próprio representante ou 
assistente.
A teoria do ato fato é sem dúvida uma construção doutrinária e 
jurisprudencial não prevista pelo Código Civil.
O inciso II prevê incapacidade absoluta por deficiência mental e o inciso III, 
vamos fazer uma análise conjunta, o inciso III diz lá que mesmo por causa transitória 
não puder exprimir a sua vontade.
A diferença do inciso II para o III é que no inciso III a privação do 
discernimento decorre de uma causa transitória. Se a deficiência mental tem o cunho 
de permanência, obviamente vamos aplicar o inciso II. Situações, por exemplo, de 
coma, de depressão profunda, hipnose, abrangeria o inciso III.
Tem um exemplo extremamente polêmico do Arnaldo Rizzardo, está lá no 
livro dele “tensão pré-menstrual” entraria no inciso III.
Uma questão aqui que agora estava resolvida no Código atual, é a seguinte: 
no Código de 16 os ausentes estavam no rol dos absolutamente incapazes. A doutrina 
já criticava muito o Código anterior por isso, porque o ausente a princípio é aquele que 
abandona o seu domicílio sem deixar um administrador para seus interesses e o 
absolutamente incapaz é aquele que não tem nenhum discernimento. Quer dizer, o 
fato de alguém abandonar seu domicílio semdeixar um administrador para os seus 
interesses não significa que o sujeito é totalmente desprovido de discernimento.
Então, muitos autores, contra legem, já defendiam eu o ausente era capaz. 
Isso caiu uma vez em uma prova específica do MP uma questão em que o ausente na 
Bahia vendeu um imóvel sem estar representado ou assistido e se indagava se aquela 
alienação era válida ou não.
A época do Código de 16 o examinador queria que se defendesse a validade 
da compra e venda sob esse argumento. Na verdade, não haveria uma incapacidade 
absoluta propriamente para o ausente diversamente do que previa o Código.
Esta questão está resolvida porque o Código não mais traz o ausente no rol 
dos absolutamente incapazes. Quer dizer, esse aparente equívoco do Código de 16 foi 
corrigido pelo legislador do Código em vigor.
Intervalo...
20Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Data: 02/09/08
Aula 01 – Parte 02 
 
Que é a chamada sentença de interdição e aí tem até aquela discussão sobre 
a natureza jurídica da sentença de interdição, alguns defendendo que a sentença de 
interdição teria natureza meramente declaratória. Porque na verdade a sentença de 
interdição ela não cria ausência de discernimento, ela apenas reconhece uma ausência 
de discernimento pré-existente.
Tem autores importantes aí defendendo essa posição, o próprio Carlos 
Roberto Gonçalves, o Paulo Nader e o Fábio Ulhoa Coelho.
Essa posição, na verdade ela vem sendo revista, porque a sentença de 
interdição não cria ausência de discernimento, a ausência de discernimento é pré-
existente. Mas na verdade a sentença de interdição cria um novo estado jurídico, ou 
seja, o estado jurídico de incapaz.
Toda sentença constitutiva ou condenatória ela traz uma carga de declaração, 
ela pressupõe uma declaração, quer dizer, sentença para constituir ou condenar ela 
precisa declarar algo pré-existente. Então, o simples fato da sentença reconhecer a 
ausência de discernimento não a qualifica como sendo declaratória. Tanto é que os 
autores contemporâneos usam a expressão “sentença meramente declaratória”, 
apenas quando ela não traz efeitos constitutivos ou negativos.
Então, a tendência hoje vem sendo no sentido de se entender que a sentença 
de interdição tem natureza constitutiva, tese inclusive defendida pelo Barbosa 
Moreira.
Há quem defenda, acho que essa não é uma posição que ganhe repercussão 
no direito processual, porque na verdade essa discussão aqui ela tem natureza 
processual, mas há quem defenda que a sentença tem natureza híbrida. Ela seria 
híbrida, ela seria heterogênea porque na verdade essa sentença ela seria declaratória 
em relação a ausência de discernimento e constitutiva em relação ao estado de 
incapaz.
O Leoni, por exemplo, defende essa posição que talvez não agrade os 
processualistas porque, como nós ressaltamos, toda sentença constitutiva pressupõe 
uma carga de declaração.
Bom, só que há um ponto aqui muito importante que é o seguinte: se o 
incapaz ele pratica um ato sem está representado ou assistido, após a sentença haverá 
a invalidação do ato, nulidade se for absolutamente incapaz e anulabilidade se for 
relativamente incapaz.
21Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
A questão tormentosa é a seguinte: vamos supor que haja um 
reconhecimento hoje da interdição e uma semana antes aquele agora interditado 
praticou atos significativos de disposição patrimonial, ele vendeu imóveis, por exemplo.
Percebam que nós não podemos falar em efeitos ex tunc da sentença de 
interdição. Quer dizer, em relação aos maiores de idade há uma presunção de 
capacidade, ninguém é obrigado a exigir atestado médico para ninguém quando se 
celebra um contrato. As relações contratuais inclusive são cada vez mais impessoais, 
nós celebramos hoje contrato pela internet sem nunca ter visto o outro contratante. 
Então, cogitar de efeitos ex tunc, abalaria a segurança jurídica.
Talvez numa visão mais atual, acho que já temos que acostumar a essa nova 
dogmática, ao invés de falar em segurança jurídica acho que devemos começar a falar 
em princípio da confiança. Na verdade, o princípio da confiança busca a proteção da 
legítima expectativa, seria como que uma nova leitura da antiga segurança jurídica, 
traduzida através da boa fé objetiva.
Só que ao mesmo tempo uma semana antes é claro que o sujeito era 
ausente, desprovido de discernimento. Para essas situações se aplica o que a doutrina 
chama de incapacidade natural.
Para não precisarmos decorar a expressão, por que incapacidade natural? 
Porque haveria aqui uma suposta incapacidade no plano naturalístico, mas não 
reconhecida no âmbito jurídico e, por isso a expressão incapacidade natural.
Pergunta do aluno.
Resposta: na verdade o CPC tem uma regrinha explícita dizendo que a 
sentença de interdição ela produz efeitos desde a sua prolação. Agora, claro que até 
essa própria regra do CPC e essa afirmativa que estamos trazendo a luz do princípio da 
confiança acaba se inclinando em favor da natureza constitutiva da sentença.
Numa perspectiva atual, sem dúvida a sentença tem natureza constitutiva. É 
preciso só ressaltar, porque nós temos alguns autores clássicos que ainda defendem 
inversamente. Quer dizer, a gente pode até fazer uma conexão aqui, os processualistas 
talvez não façam, mas a natureza constitutiva da sentença como decorrente do próprio 
princípio da confiança, decorrente da boa fé objetiva.
Então, vejam bem, a incapacidade natural busca o que? Estabelecer requisitos 
que permitam atingir a validade de atos praticados antes da sentença de interdição. 
Requisitos, mais uma vez, cumulativos.
Primeiro: haverá o ônus de se demonstrar a efetiva ausência de discernimento 
a época do ato. Esse ônus não haverá em relação a atos posteriores.
Segundo: efetivo prejuízo.
22Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Terceiro: mais importante, me parece. Em uma visão clássica, o que alguns 
autores afirmam como terceiro e último requisito? Se exigiria a má fé do outro 
contratante.
O Venosa, o Silvio Rodrigues, por exemplo, explicitamente usam essa 
expressão “má fé”, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.
Só que vamos perceber aqui o seguinte: quando falamos em má fé, estamos 
falando da hipótese em que o outro contratante sabia da ausência de discernimento.
Então, a idéia de má fé se contrapõe a boa fé subjetiva, porque quando se 
fala em má fé, o que estamos dizendo? O outro contratante sabia e a boa fé subjetiva 
representa justamente o desconhecimento do vício ou da ilicitude, elemento subjetivo.
Só que vejam bem, o contexto atual que estamos vivendo, na verdade é 
primordialmente o princípio da boa fé objetiva e todo mundo sabe que uma das 
conseqüências da boa fé objetiva são os chamados deveres anexos. E dentre os 
deveres anexos, nós temos o dever anexo de cuidado, de diligência.
Então, sobre o influxo da boa fé objetiva o que modernamente vem se 
sustentando? Que como último requisito não se exigiria necessariamente a má fé do 
outro contratante. O que se exige é que a ausência de discernimento fosse perceptível 
ao outro contratante.
Então, quando se fala em perceptível o que estamos dizendo? Se o outro 
contratante não sabia, mas deveria saber, ele está agindo de acordo com a boa fé 
subjetiva, mas em desarmonia com a boa fé objetiva. Ou seja, o que se exige aqui, a 
bem da verdade, é a teoria da aparência, o que se exige é que a ausência de 
discernimento fosse aparente, fosse perceptível.
Enfim, a doutrina é unânime em admitir a incapacidade natural, entendimento 
consolidado. O STJ já chegou a aplicar essa idéia de incapacidade natural, Resp 
255271.
Resp 255271 / GO
RECURSO ESPECIAL 2000/0036843-1
 
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO.
Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a 
decretaçãode nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a 
fundamentação sucinta. Sendo o processo anulado por motivo não referente à 
prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito 
ao princípio da economia processual.
Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, 
desde que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já 
no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido.
 E a doutrina praticamente unânime aqui, a exceção da Maria Helena Diniz, 
vem no sentido de que a incapacidade natural deve ser reconhecida através de ação 
23Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
autônoma. Quer dizer, o processo de interdição ele não se presta ao reconhecimento 
da incapacidade natural, toda a dilação probatória no processo de interdição busca a 
constatação da incapacidade a partir da prolação da sentença.
Outra questão importante aqui é Enunciado nº 138 do CJF.
Enunciado nº 138 do CJF: Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na 
hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de 
situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento 
bastante para tanto.
 É o seguinte: nós já vimos que os menores de 16 são absolutamente 
incapazes e, como absolutamente incapazes, a vontade dos menores de 16 ela é 
desimportante, porque eles não têm nenhum discernimento.
Aí, o Enunciado nº 138 diz assim: a vontade dos absolutamente incapazes na 
hipótese do inciso I, do artigo 3º é juridicamente relevante na concretização de 
situações existenciais a eles concernentes desde que demonstrem discernimento 
bastante para tanto.
Quer dizer, o enunciado 138 diz que excepcionalmente a vontade dos menores 
de 16 deve ser levada em conta para situações existenciais, ou seja, situações de 
natureza extrapatrimonial.
Isso talvez nos lembre diretamente a questão da guarda, questão da adoção. 
O próprio artigo 47, §5º do ECA prevê lá a necessidade da oitiva da opinião do 
adotando. A participação no processo educacional.
Art. 47, § 5º do ECA: A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a 
pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome.
Querem ver uma questão tormentosa que tem a ver com isso? Tem uma regra 
do Código que a gente vai ver com calma mais adiante que é o artigo 15 que diz: 
ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida, a tratamento médico 
ou intervenção cirúrgica.
Art. 15 do CC: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, 
a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Pela lógica dos direitos patrimoniais é muito fácil, quem se manifesta ao 
representante e o representado tem que seguir, agora a dúvida é: será que o 
representante ele tem disponibilidade para assumir riscos em relação a própria vida do 
representado? Quer dizer, a lógica da representação é toda voltada para a lógica dos 
direitos patrimoniais.
Na verdade, o Código foi omisso em relação a lógica da representação em 
relação a situações de natureza existencial. Então, obviamente que a lógica é 
totalmente diferente e, portanto nesse caso é plenamente aplicável pelo Enunciado nº 
138.
Isso é importante por quê? O Enunciado nº 138 traz uma sistemática peculiar 
a representação, no caso dos absolutamente incapazes, por conta do princípio da 
24Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
dignidade da pessoa humana. Quer dizer, na verdade o princípio constitucional da 
pessoa humana que traz aí essa peculiaridade do Enunciado nº 138.
Outra questão que a doutrina sempre ressalta é a questão dos intervalos de 
lucidez. Quer dizer, há uma sentença, interdição, reconhece a deficiência mental, só 
que a deficiência mental é intermitente, ela vai e volta. E aí a dúvida é se o sujeito 
pode tentar comprovar em juízo que quando da prática do ato ele estava no momento 
de lucidez.
O direito brasileiro já admitiu, isso antes do Código de 16, quando valiam aqui 
as Ordenações de Portugal, as Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinas, 
Ordenações Afonsinas, elas admitiam alegações dos intervalos de lucidez. Mas desde o 
Código de 16, entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de 
não se admitir a alegação de intervalo de lucidez para convalidar o negócio jurídico.
Tradicionalmente o que sempre se afirmou? Que essa possibilidade de 
alegação dos intervalos de lucidez abalaria a segurança jurídica. Modernamente fica 
mais interessante usarmos aqui, mais uma vez, o princípio da confiança.
Outra questão importante, não confundir incapacidade com impedimento. 
Impedimento é sinônimo de falta de legitimação e incapacidade resulta da ausência de 
discernimento.
 Então, a incapacidade ela é genérica para os atos da vida civil. Já o 
impedimento é casuístico, é episódico, tecnicamente os autores afirmam o seguinte: o 
impedimento decorre de uma circunstancia especial que determinado indivíduo ocupa 
em relação a certos interesses.
O exemplo mais claro é o seguinte: o tutor é capaz, mas ele é impedido de 
comprar bens para o tutelado, artigo 497, I. A hipótese não é de incapacidade, é de 
impedimento, resulta dessa natureza especial decorrente da relação entre tutor e 
tutelado.
Art. 497 do CC: Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em 
hasta pública:
I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à 
sua guarda ou administração;
Tem o artigo 496, lembram daquela história da venda de descendente para 
ascendente que pressupõe o consentimento dos outros descendentes e também em 
regra do cônjuge? Também teríamos ali uma hipótese de impedimento, de fala de 
legitimação.
Art. 496 do CC: É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os 
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem 
consentido.
Última questão envolvendo incapacidade absoluta. O código atual não mais 
previu o surdo-mudo como absolutamente incapaz. Na verdade, o surdo-mudo pode 
tanto ser tanto capaz, quanto absolutamente incapaz, quanto relativamente incapaz.
25Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Dados os avanços, o chamado surdo-mudo hoje tem condições de expressar a 
sua vontade, agora se ele padece de algum tipo de deficiência mental, enfim, ou de 
qualquer outro tipo de situação previstas nos artigos 3º ou 4º, ele vai ser erigido ao 
status de incapaz. Mas a simples existência da “surdo-mudez” não conduz 
necessariamente a incapacidade.
Bom, os relativamente incapazes estão no artigo 4º.
Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os 
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, 
tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos. 
 O inciso I já prevê: maiores de 16 e menores de 18. Para não sermos 
repetitivos, se aplica aqui a teoria do ato fato, tudo que vimos lá vale para cá.
Vale a pena registrar o seguinte: regra geral - maior de 16 menor de 18 tem 
que ser assistidos, exceções:
Primeira: maior de 16 e menores de 18 não dependem de assistência para ser 
mandatário, artigo 666.
Art. 666 do CC: O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado 
pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de 
conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por 
menores.
Segunda: pode ser testemunha, art. 228, I e ainda pode testar, art. 1858 
combinado com o art. 1860,§ único.
Art. 228 do CC: Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
Art. 1.858 do CC: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a 
qualquer tempo.
Art. 1.869, Parágrafo único do CC: Podem testar os maioresde dezesseis 
anos.
Vale a pena fazer algum tipo de referencia para o artigo 180 do Código Civil, é 
uma peculiaridade envolvendo maior de 16 e menor de 18.
Art. 180 do CC: O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-
se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando 
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Lembra aquela história do maior de 16 e menor de 18 que quando oculta a 
sua própria idade acaba assumindo as obrigações daí decorrentes? É uma 
peculiaridade também atrelada ao artigo 4º, inciso I.
A doutrina costuma afirmar que o artigo 180 decorre do princípio geral de que 
ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Não está errado, está certo, mas numa 
26Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
leitura atual podemos afirmar que o artigo 180 decorre da boa fé objetiva através de 
um tema que veremos mais adiante, que é a idéia da (24’30’’). Boa fé objetiva através 
da (24’35’’).
 Só para não ficar no ar vou falar de maneira bem resumida. Qual é a idéia 
básica aqui da (24’58’’)? Se eu violo uma determinada regra X, eu não posso exigir que 
outrem cumpra aquela mesma regra X que eu estou transgredindo. A idéia básica é 
essa, quer dizer, se eu descumpro uma determinada regra X eu não posso exigir que 
outrem cumpra a quela regra X que eu estou violando.
Isso não tem a ver com exceção de contrato não cumprido, por exemplo? 
Enquanto não cumpro minha prestação não posso exigir o cumprimento da prestação 
oposta. Isso não tem a ver com o dolo recíproco do artigo 150? Se ambas as partes 
agem dolosamente, nenhuma delas pode alegar o dolo em face da outra.
Art. 150 do CC: Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-
lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.
Quer dizer, o código ali no artigo 180 foi feliz ao restringir essa sistemática 
entre o 16 e 18 anos porque antes dos 16 o sujeito é absolutamente incapaz. A 
hipótese é de nulidade absoluta, ou seja, interesse público. Vamos ver com calma que 
não de aplica (26’11’’) em detrimento de interesse público.
Aqui, o inciso II do artigo 4º, traz para o Código situações que antes eram 
previstas por leis extravagantes. O Código fala em ébrio, habitual, viciados em tóxicos 
e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido.
A deficiência mental ela pode conduzir tanto a incapacidade absoluta quanto a 
incapacidade relativa, vai depender do grau, do comprometimento do discernimento.
Olha aqui um cuidado, o Código no inciso II diz “ébrio habitual”. Se o ébrio 
habitual for um deficiente mental e, com isso não tiver discernimento, é claro que ele 
vai ser absolutamente incapaz. É uma mera presunção relativa de que o ébrio habitual 
é relativamente incapaz.
Vejam, se o sujeito quando pratica o ato, ele não tem discernimento por conta 
de uma embriaguez que não é constante, quer dizer, ele não é ébrio habitual, mas 
estava absolutamente bêbado quando celebrou o negócio jurídico, vejam que o 
argumento aí a ser utilizado por muitos de agora em diante, vai ser o artigo 3º, III. 
Quando o sujeito não tem discernimento por uma causa transitória é alegável o artigo 
3º, III.
Art. 3o do CC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da 
vida civil:
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 
Então, na verdade é possível que a embriaguez não seja habitual, mas o 
sujeito não tenha nenhum discernimento para a prática do ato por uma circunstancia 
transitória e, nesse caso, pode ser aplicado o artigo 3º, III se ele quiser demonstrar 
efetiva ausência de discernimento.
27Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
E o inciso IV prevê aqui a questão dos pródigos como relativamente incapazes 
e aí basicamente o prodigo é aquele que não tem condição de administrar os seus 
próprios recursos. 
Na verdade, o pródigo em geral até tem discernimento dos atos da vida civil, 
o problema do pródigo envolve atos de disposição patrimonial, ele padece de falta de 
discernimento para atos que envolvam disposição patrimonial.
Quer dizer, o pródigo seria um perdulário, justamente por isso aí a remissão é 
importante, o artigo 1782 prevê que a incapacidade relativa do pródigo se restringe 
aos atos de disposição patrimonial.
Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, 
emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, 
e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
Há uma questão importante que é a seguinte: vamos ver mais adiante a 
questão da responsabilidade civil indireta, que é a questão da responsabilidade civil por 
fato de outrem. Lembram daquela história de que os pais respondem pelos atos dos 
filhos menores? O Curador também responde pelos atos do curatelado, está lá no 
artigo 932, II.
Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas 
condições;
Só que o pródigo é relativamente incapaz apenas para os atos que envolvam 
disposição patrimonial, nos atos que não envolvam disposição patrimonial o pródigo é 
capaz.
Então, o que se sustenta é que o curador do pródigo só responde 
indiretamente pelos danos causados pelo pródigo em atos que envolvam disposição 
patrimonial.
Se um pródigo causa um dano a outrem num ato que não envolva disposição 
patrimonial, para esse ato o prodigo é capaz e não há como se cogitar de 
responsabilidade civil indireta do curador.
Acidente de trânsito, por exemplo. O pródigo causa um dano a outrem num 
acidente de trânsito, qual é a tese defensiva do curador do pródigo? Não há 
responsabilidade civil indireta porque aquele dano foi causado por um ato do pródigo 
que não envolvia disposição patrimonial e, portanto não envolvia responsabilidade civil 
indireta.
Qual a remissão que eu já faria aí? Artigo 4º, IV combinado com o artigo 1782 
para o artigo 932, II. Vamos lembrar o que? O pródigo é relativamente incapaz, mas só 
para os atos de disposição patrimonial e a responsabilidade civil indireta tem que ser 
interpretada à luz do artigo 1782.
Art. 4o do CC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os 
exercer:
IV - os pródigos. Ver art. 1.782, CC e art. 932, II, CC 
28Módulo de Direito Civil – Fabrício Carvalho
Art. 1.782 do CC: A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, 
emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, 
e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Ver art. 4º, IV, 
CC e art. 932, II, CC
Art. 932 do CC: São também responsáveis pela reparação civil:
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas 
condições; Ver art. 4º, IV, CC e art. 1.782, CC
Outra coisa importante é o seguinte: no Código de 16 a legitimidade para 
suscitar a incapacidade relativa do pródigo era apenas do cônjuge, do ascendente e do 
descendente. Então, se o pródigo não tivesse cônjuge, ascendente e descendente 
pouco importava para o ordenamento jurídico que ele dilapidasse todo o seu 
patrimônio. Quer dizer, o objetivo da prodigalidade, o objetivo da incapacidade relativa 
do pródigo era a proteção do patrimônio familiar, perspectiva patrimonialista.
A doutrina já vinha criticando, o CPC nos artigos 1177 e 1178 passou a 
atribuir legitimação ao MP para requerer a interdição do pródigo. O Código atual vem 
sintonia prevendo também legitimação ao MP no artigo 1767, V, artigo 1768 e artigo 
1769.
Art. 1.177 do CPC: A interdição pode ser promovida:
III - pelo órgão do Ministério Público.
Art. 1.178 do CPC: O órgão do Ministério Público só requererá a interdição:
I - no caso de anomalia psíquica;
II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no 
artigo antecedente,