Aula Fontes do Direito

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 FONTES DO DIREITO 
 
Fonte do direito: Local de origem do direito é o próprio direito saído do oculto e revelado ao mundo. 
Fonte – origem, procedência, revelação do oculto, do que ainda não havia surgido, ponto de passagem do oculto para o visível. 
Fontes do direito – confundidas com o objeto da ciência do direito 
Correntes empirista e positivista – fonte do direito é a realidade social ou o estado 
Correntes racionalista e idealista – fonte do direito são valores sociais e humanos e a justiça. 
Ensina André Franco Montoro que as fontes são distinguidas em formais e materiais. Assim, os fatos que dão a uma regra o caráter 
de direito positivo e obrigatório, ou seja, os modos de expressão do direito são fontes formais, e os elementos, os fatores que 
concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica, fontes materiais. Portanto, as fontes formais constituem o 
canal de manifestação das fontes materiais. 
 
 Fontes Formais – Legislação, Jurisprudência_ Fontes Materiais – Realidade social e valores que o direito procura 
realizar. 
 Fontes Estatais – Leis e Jurisprudência - Fontes Não-Estatais – Costume Jurídico e Doutrina 
 
 Legislação: Conjunto das normas jurídicas emanadas dos órgãos estatais, principalmente do Poder Legislativo, 
oficialmente publicadas pelo Estado. 
Legislação - Ordenamento jurídico: conjunto de normas jurídicas legisladas, desde as constitucionais até as portarias – Comportam 
todas as matérias com as quais lida o direito, todas as esferas de abrangência relativas ao Poder Público de que emanam (Federal, 
Estadual, Municipal, Autarquias, Repartições, etc). 
 
 O vocábulo Lei: Apresenta muitos significados, a saber: leis divinas, leis da natureza, mandamentos de Deus, ou como já 
estudamos - lei firmada pelas ciências, fruto das descobertas científicas. 
Lei jurídica – sentidos análogos: A lei é tanto norma constitucional como uma lei ordinária, por exemplo (Código Civil, Penal, etc) 
ou Cláusula Contratual (lei entre as partes). 
A terminologia adequada a ser utilizada é: Gênero: norma jurídica - Espécies: norma jurídica escrita e norma jurídica não-escrita 
Na órbita Federal: 
Norma jurídica escrita: Constituição Federal, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, 
Decretos Legislativos, Resoluções, Decretos Regulamentares, Portarias, Circulares, Ordens de Serviço, etc. 
Norma jurídica não-escrita: Costume jurídico 
No âmbito Estadual e Municipal, as classificações são análogas, apresentando certas peculiaridades e variações, que surgem em 
função da organização dos Estados-Membros, fixados nas Constituições Estaduais: matéria a ser estudada pelo Direito 
Constitucional. 
A estrutura do ordenamento jurídico é organizada hierarquicamente. Entende-se por hierarquia legal que umas normas são 
superiores a outras, quer dizer, algumas normas para serem válidas têm de respeitar o conteúdo formal e material, da norma jurídica 
superior. 
 
Por exemplo: 
Inconstitucionalidade: Contradição de lei ou norma inferior à Constituição, em relação a esta. 
 
Ilegalidade: Contradição das normas de hierarquia inferior às leis ordinárias e às outras do mesmo plano hierárquico. 
 
 Leis Complementares: Tem como função tratar de certas matérias importantes, que a Constituição entende que devam ser 
reguladas por normas mais rígidas que aquelas disciplinadas por Leis Ordinárias e demais de mesma hierarquia – Quorum 
Legislativo exigido para sua aprovação é especial (maioria absoluta) – art. 69, CF – Elencadas taxativamente na lei maior – ex. 
CF/88, arts. 7º, I ; 43, § 1º, I e II; 93; 131, etc. 
 
 Leis Ordinárias – Fruto de atividade típica e regular do Legislativo – Ex. Códigos Civil, Penal, Processo Civil e Penal, 
Código de Defesa do Consumidor, Lei do Inquilinato, Lei de Falências, etc. 
 
 Leis Delegadas – Elaboradas pelo Presidente da República, que solicitará a delegação ao Congresso Nacional – CF, arts. 
59, IV e 68 – Encontram-se na mesma posição hierárquica das Leis Ordinárias. 
 
 Decretos Legislativos – Normas aprovadas pelo Congresso sobre matéria de sua exclusiva competência – Ex. ratificação 
de tratados internacionais, julgamento de contas do Presidente da República – atos que não são remetidos ao Presidente da 
República para sanção. 
 
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 Resoluções – Decisões do Legislativo – Congresso, Senado ou Câmara – Assuntos de seu interesse interno – Ex. 
Decisões sobre licença ou perda de cargo por Deputado ou Senador, fixação de subsídios, mudança temporária da sede do 
Congresso Nacional, etc. 
Caso especial acrescido pela atual Constituição – art. 68, § 2º. 
 
 Medidas Provisórias – CF, art. 62. – Norma de iniciativa privativa do Presidente da República (CF, art. 84, XXVI) – Pode ser 
editada em caso de relevância e urgência, tendo força de lei a partir de sua edição e com vigência por 60 dias, prazo em que deverá 
ser apreciada pelo Congresso Nacional, que a aprovará, rejeitará ou criará nova lei em sua substituição. As hipóteses da norma 
constitucional para a adoção da medida provisória, a saber, relevância e urgência, acabaram sendo entendidas como critérios a 
serem fixados pelo próprio Presidente da República, são da competência do mesmo. 
 
 Decreto Regulamentar – Ato do Poder Executivo – Deve ser baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, 
como, por exemplo, Lei Ordinária, vinculando-se a ela. 
. 
 Tratados Internacionais – Passam por distintas fases de celebração para poder ter vigência, a saber: 
 
a) Negociação; b) Assinatura; c) Promulgação; d) Publicação 
 
Sistematização das Leis 
 
 Constitucionais – Dispostas num único corpo legislativo, postas por um poder constituinte para controlar e validar as 
demais normas do sistema, reunindo normas de todos os ramos do direito. 
 
 Codificadas ou códigos – Constituem um corpo orgânico de normas sobre determinado ramo do direito, fixadas numa única lei – 
ex. Código civil, Comercial, Penal, Tributário, etc. 
 
 Esparsas ou extravagantes – Editadas isoladamente para tratar de temas específicos – ex. Lei de Falência, do Inquilinato, do 
Salário Família, que criou o FGTS, etc. 
 
 Consolidadas – Reúnem, sistematicamente, leis esparsas existentes e em vigor sobre determinada matéria – ex. CLT, baixada pelo 
Decreto-Lei n. 5.452/43 e a Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS) 
 
Esfera do Poder Público 
Em virtude da estrutura política e administrativa do Brasil, que atribui competência normativa à União, Estados e Municípios, as 
Leis e demais normas jurídicas podem ser, paralelamente de três espécies, a saber, normas Federais, Estaduais e Municipais, 
classificação fundamentada na esfera do Poder Público que as estatui e cuja competência normativa está fixada pela Constituição 
Federal, nos artigos 22, 23, 24, 25, 29 e 30. 
 
 Leis Federais – Constituição Federal e suas Leis Complementares, as Leis, Códigos, Medidas Provisórias e Decretos Federais, 
editados pela União e seus Órgãos. 
 
 Leis Estaduais – Constituição dos Estados e respectivas Leis Complementares, Leis, Códigos e Decretos Estaduais. 
 
Leis Municipais – Leis orgânicas dos Municípios, Leis Municipais, Decretos, Posturas e demais normas estatuídas pelos Órgãos 
Municipais. 
 
7. Natureza de suas disposições 
Normas Jurídicas Substantivas ou Materiais – Criam, declaram e definem direitos, deveres e relações jurídicas – ex. Normas do 
CC, CP, CDC, etc. 
 
Normas Jurídicas Adjetivas ou Processuais – Regulam o modo e o processo, para o acesso ao Poder Judiciário, de modo a fazer 
cumprir as normas substantivas – ex. Normas do CPC, CPP. 
 
Jurisprudência 
“Conjunto das decisões uniformes e reiteradas dos juízes e tribunais” 
Advogados e Procuradores – Costumam citar casos individuais e isolados emsuas petições, colocando-os como argumentos a favor 
de seu cliente, afirmando que, apesar de isolados, são Jurisprudência, o que não pode ser negado, segundo Luiz Antonio Rizzatto 
Nunes, pois, mesmo não sendo “conjunto de decisões”, é uma decisão proferida pelo Poder Judiciário. 
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Juízes inferiores – Devem decidir de acordo com as circunstâncias do caso e sua consciência – não estão vinculados às decisões 
dos tribunais superiores, pois, por maior que seja a influência dos precedentes judiciais, jamais eles adquirem valor de norma 
obrigatória e universal, podendo, quando muito, propiciar reformas ou inovações legislativas. 
Duplo grau de jurisdição – Recurso das decisões para os tribunais – Em alguns casos recurso é obrigatório (ex. Sentenças proferidas 
contra o Estado, que anulem o casamento) – Decisão de Primeira instância pode ser revista, ou seja, caso pode ser julgado 
novamente no tribunal superior – Decisões dos tribunais superiores – Império mais relevante que as dos juízes inferiores. 
A lei, ao pretender que a uniformização seja buscada quando houver decisões divergentes quanto a um assunto, pretende 
estabelecer a segurança jurídica. 
 
 
 
 
Costume jurídico 
 
Mais antiga das fontes do direito. 
Norma jurídica que resulta da prática geral constante e prolongada, observada com a convicção de que juridicamente obrigatória. 
imposta ao setor da realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário. 
Norma não-escrita – surge da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade – jus non scriptum 
Distingue-se da lei, de plano, pelo aspecto formal – Lei é escrita, costume é não-escrito, apesar de, estar sendo formulado por 
escrito em repertórios e consolidações que se fazem para sua fixação e provas, com bastante freqüencia. 
“Convicção obrigatória” (opinio necessitatis) – Prática reiterada, para ter característica de costume jurídico, deve ser aceita pela 
comunidade como de cunho obrigatório. 
Espécies de costume: 
A) SEGUNDO A LEI (SECUNDUM LEGEM): Ex. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é 
obrigado a recebê-la. Poderá, porém, enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos dados, ou das regras 
técnicas em trabalhos de tal natureza. 
B) NA FALTA DE LEI (PRAETER LEGEM): EX. Cheque pré-datado (A Lei 7.357, em seu art. 32, dispõe que o cheque é pagável 
à vista). 
C) CONTRA A LEI (CONTRA LEGEM): Quando contraria um disposto na lei. Existem dois tipos de costume contra legem. 
 a) o chamado desuetudo, (o desuso) quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não corresponder à realidade e em seu lugar terem 
surgido novas regras costumeiras; 
b) o denominado costume “ab-rogatório”, que cria nova regra, apesar da existência da lei vigente. 
Parte da doutrina não aceita as existências do costume contra legem, uma vez que não pode ser acatado, visto que se o sistema 
jurídico é escrito e tem como finalidade regular ou pelo menos permitir a ocorrência de todas as circunstancias, o costume só é 
possível quando o próprio sistema jurídico escrito o aceita, como acontece no costume secundum a legem e praeter legem. 
 
Doutrina 
Resultado do estudo, de caráter científico, que juristas e filósofos, ou seja, os pensadores do direito, fazem a respeito do mesmo, 
objetivando o conhecimento e a sistematização ou a interpretação das normas jurídicas para a exata aplicação, ou ainda, como 
ensina Rizzatto Nunes, é o “conjunto das investigações científicas e dos ensinamentos dos juristas – Dos pensadores do direito” 
(Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 
Fundamental importância na elaboração da norma jurídica e na sua interpretação e aplicação pelos tribunais. 
 
Fontes Materiais 
Realidade Social – Dados de fato, elemento sociológico, fator básico, representada pelos problemas econômicos, culturais, 
políticos, sociais a serem resolvidos pelo direito e condições sociais, econômicas, política, cultural, natural, etc., que atuam sobre 
as soluções adotadas. 
- Fator econômico: atua poderosamente na elaboração e transformação das normas jurídicas. 
- Fator religioso: é decisiva sua influência no direito de família e outros ramos do direito. Houve tempo em que não se 
distinguiam normas religiosas e jurídicas. O Direito Canônico, ao lado do Direito Romano e do Direito Germânico, deu origem 
ao Direito Moderno. 
- Fator moral: Ligado ao fator religioso, influi na elaboração, interpretação e aplicação do direito. 
- Fator político: cada modificação política – Revolução de 1930, Golpe de 1937, de 1964, movimento popular por Eleições 
Diretas em 1984 – Foi acompanhada de nova Constituição e profundas modificações na Legislação. 
- Fatores naturais: fenômenos naturais podem provocar a instituição de legislação destinada a fixar direitos, prazos legais e 
contratuais para aquele fim – ex. Terremoto, seca, geada, etc. 
Valores a serem realizados pelo direito, sintetizados no conceito de justiça e princípios gerais do direito. Nossa legislação faz 
referência aos mesmos em diversos pontos. Na Constituição Federal, arts. 1º, III; 4º, II; 3°, I; 5º, etc.