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DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO Professor: Euro Cássio Tavares de Lima Júnior Material Gratuito – Reprodução para venda proibida Queridos alunos, abaixo segue material para estudo das nossas aulas feito com muito carinho. Gostaria de lembrar que é de imensa importância a leitura deste material de forma complementar as aulas, de forma a completá-la, e para ajudar a fixar a matéria. Estou sempre à disposição no site www.euroereis.com e no e-mail: eurojunior@euroereis.com Bons estudos meus amigos do coração! DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1. Direito Administrativo • Conceito: É um ramo do direito público formado por um conjunto de normas e princípios jurídicos que disciplinam a atividade do estado, a atividade administrativa. // Típica Atípica Poder Executivo Administrar // Poder Legislativo // Administrar – Contrato/Compra Poder Judiciário // Administrar – Contrato/Compra OBS: O direito administrativo possui aplicação em todos os poderes, desde que no desempenho da função administrativa. Direito Público: O estado atua em supremacia. Direito Privado: As partes atuam em igualdade. Direito Administrativo � Ramo do Direito Público � Estado atua em supremacia (diferente de arbitrariedade) � Por que ele sempre busca o Interesse Público. OBS: A regra é que o Estado ira atuar em supremacia, porém em certos casos sua atuação será em igualdade. 1.2. Fontes do Direito Administrativo 1- Lei: Principal fonte do Direito Administrativo tendo em vista o princípio da legalidade (Art. 37 da CF/88) que determina que o agente público somente possa atuar quando expressamente previsto em lei (em sentido estrito). � Lei em sentido estrito é aquela aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo. � Ato de caráter normativo: decreto, resoluções, portarias e etc. OBS: Não confundir com o princípio da legalidade aplicável aos particulares (art. 5º, II da CF/88). Os particulares podem fazer tudo desde que não seja proibido por lei. 2- Jurisprudência: É o conjunto de decisões judiciais ou administrativas reiterados em um mesmo sentido. A súmula é o resumo da jurisprudência, o resultado de um entendimento único e reiterado. 3- Doutrina: É o conjunto de teses e pensamentos dos estudiosos do direito administrativo. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 4- Costumes: Surgem da ausência de legislação. Estão em desuso em face do princípio da legalidade. 1.3. Regime Jurídico-administrativo • É um conjunto de normas que permitem o Estado atuar em supremacia. • Os dois princípios que norteiam o regime jurídico administrativo são a supremacia do interesse público e a indisponibilidade dos bens de interesse público. OBS: A regra é agir em supremacia, porém o Estado vai atuar em igualdade nas seguintes hipóteses: 1- Emissão de cheques 2- Alienação/Venda de bens 3- Atuação no mercado financeiro 4- Nos contratos de locação, seguro e financiamento 1.4. Sistema administrativo • É o meio pelo qual o estado faz controle de seus próprios atos. Existem dois sistemas: 1- Sistema Francês: O poder judiciário não pode analisar as questões administrativas que serão apreciadas por um tribunal administrativo. Também conhecido como sistema de jurisdição dupla ou contencioso administrativo -> os litígios envolvendo a administração pública serão solucionados por um tribunal administrativo. (O Brasil não adota). 2- Sistema Inglês: O poder judiciário pode analisar toda e qualquer questão, inclusive as administrativas. Também conhecida como sistema de jurisdição una. OBS: O Brasil adota o sistema inglês, ou seja, todas as questões podem ser apreciadas pelo poder judiciário. Em nosso país existem tribunais administrativos (TCU), a diferença é que as decisões desses tribunais podem ser questionadas judicialmente, pois é o judiciário quem dá a ultima palavra. O interessado pode ir antes, concomitantemente, ou depois da esfera administrativa, salvo em relação ao Habeas Data e a Justiça Desportiva (art. 217, §2º CF/88) que é necessária a negativa administrativa primeiro. 1.5. Administração Pública DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Não há um consenso sobre o conceito de administração pública. Entretanto, existem dois sentidos: 1- Subjetivo, formal ou orgânico: Nesse sentido a administração pública significa o conjunto de entidades, órgãos e agentes que realizam a atividade administrativa. Leva em consideração os sujeitos (quem faz). 2- Objetivo, material ou funcional: Leva em consideração a própria atividade administrativa (o que faz). 1.6. Atividades Administrativas 1- Fomento: É o incentivo a iniciativa privada de interesse público. Será implementado através de financiamento com juros subsidiado, renuncia fiscal e etc. Ex: Redução do IPI para veículos novos. 2- Polícia Administrativa: É o chamado poder de polícia, que significa a prerrogativa do Estado de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício da coletividade. Será exercido pelo DETRAN, IBAMA, Vigilância Sanitária, Defesa Civil e etc. 3- Serviços Públicos: Atividade material prestada diretamente ou indiretamente pelo estado à sociedade. Ex. água, luz, telefone. 4- Intervenção Administrativa: Possui dois sentidos. a) É a prerrogativa conferida ao Estado de fiscalizar e regular determinadas atividades econômicas, por meio das agências reguladoras. Uma agência reguladora (ANEL, ANATEL) é uma autarquia diferenciada em regime especial, possuindo mais autonomia do que as demais autarquias (INSS, IBAMA, DETRAN-DF). Porque ela precisa ficar imune as pressões, regulando milhões de reais. Exemplo: ANS entre os consumidores e os planos de saúde. Diferença de autonomia das autarquias normais e as agências reguladoras, é que os diretores das agências reguladoras tem mandado fixo de sua diretoria (lembre-se Dilma não pode demitir o dirigente da Anatel) e não podem ser demitidos a não ser se cometam falta grave. b) É o poder conferido ao Estado de explorar atividades econômicas por meio das empresas estatais (empresas públicas ou sociedade de economia mista). O estado não pode explorar atividade comercial, salvo em duas hipóteses: Interesse público e segurança nacional. Quando o estado constituir uma empresa para explorar atividade econômica, a empresa DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM não pode ter nenhum benefício que os particulares não tenham, por causa do princípio constitucional da livre concorrência. 1.7. Sumula vinculante – base constitucional (material dado pelo professor) Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006). § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que viera ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." OBS: No Brasil, a jurisprudência não é vinculante, ou seja, o Juiz inferior pode decidir de modo diverso dos entendimentos dos Tribunais Superiores, entretanto a emenda 45/02 permitiu ao STF editar sumulas vinculantes nos termos do Art. 103-A da CF. OBS: Exemplo de jurisprudência administrativa como fonte do dir. administrativo é o entendimento de que os aprovados dentro das vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 1.8. Principais súmulas vinculantes Sumula Vinculante n.º 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram- se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. OBS: Não há necessidade de abrir contraditório na apreciação de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. IMPORTANTE: Caso o TCU aprecie a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão após mais de 05 anos da concessão, reformando-o, há a necessidade de assegurar aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Informativo 653 do STF – MS 26.819 MG). Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar (PAD) não ofende a constituição. Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. OBS: Não viola a súmula 13 a nomeação de parente para cargo de primeiro escalão (Ministro de Estado ou Secretário de Governo). Súmula Vinculante nº 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. 2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 2.1. Entidades Políticas DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • São aquelas previstas diretamente na Constituição Federal, exercendo suas atividades com autonomia. Possuem personalidade jurídica própria e de direito público. Ex: União, Estados, DF e Municípios. OBS: Não há hierarquia entre os entes políticos, somente uma distribuição de atribuições. Elas são autônomas. • Podem legislar (cada uma em sua competência). • Podem administrar por meio de seus órgãos. OBS: Órgãos não têm personalidade jurídica própria, atuam em nome da entidade. Exemplos: União � Presidência da República � Ministério da defesa � Exército DF � Gabinete do Governador � Secretaria de saúde � Hospital Município � Gabinete da Prefeitura � Secretaria de saúde � Posto Médico - A relação do órgão ao ente político é de subordinação. * Outros órgãos da União sem PJ própria: Senado, Câmara, TCU, STF, STJ, TRF, TRT, Justiça do Trabalho, Justiça Federal, CNJ, MPU, TJDFT, MPDFT. OBS: Quando a entidade política administrar por meio de seus órgãos teremos a chamada administração direta. 2.2. Entidades Administrativas • São instituídas pelas entidades políticas para o desempenho de atividades administrativas. Sua principal característica é possuir personalidade jurídica própria, ou seja, atua em seu próprio nome e por sua conta e risco. • São as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e os Consórcios Públicos. Exemplos: União (Ente político) � FUB = fundação Pública (Ente administrativo) � Cespe (Órgão do ente administrativo) União � BB = Sociedade de Economia Mista DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM União � Caixa Econômica Federal = Empresa Pública DF � DETRAN = Autarquia OBS: Quando a atividade for desenvolvida por uma entidade administrativa, teremos a chamada administração indireta. *Cespe é órgão da FUB. *Esaf é órgão do Ministério da Fazenda que é Órgão da União. *As entidades administrativas também podem ter órgãos. Importante: Os órgãos podem integrar tanto a estrutura da administração direta (Esaf órgão da União) como da administração indireta (Cespe órgão da FUB). 2.3. Das técnicas administrativas de transferência de competência 2.3.1. Centralização • Ocorre na administração direta, quando uma entidade política cria órgãos para administrar diretamente, ou extingue autarquias para centralizar (administrar diretamente) o poder em suas mãos. Exemplo: União para cuidar da segurança nas estradas criou o órgão da Polícia Rodoviária Federal. *Lembre-se que entre os órgãos e as entidades políticas há subordinação. 2.3.2. Descentralização • Ocorre na administração indireta, quando uma entidade política transfere uma parte de suas atribuições para outra pessoa que tenha personalidade jurídica própria, podendo ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. *Lembre-se que na administração indireta, não há subordinação entre o ente político e a pessoa jurídica descentralizada, havendo somente vinculação. A vinculação é somente para o ente político ter o controle finalístico. (Subordinação, empregada doméstica que faz DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM o que você manda na hora que você manda. Vinculação, o pintor, que você só tem o controle finalístico, se a pintura ficou boa ou não). A descentralização pode ser feita de duas formas. Por Outorga ou por Delegação. I – Outorga: É a transferência da titularidade e execução por prazo indeterminado de um serviço público da entidade política (adm. Direta) para uma entidade administrativa (adm. Indireta) mediante Lei. Ex: União � IBAMA; DF � DETRAN. II – Delegação: É a transferência apenas da execução por prazo determinado de um serviço público da entidade política a um particular, mediante ato ou contrato. Ex: União � Vivo; DF � Viplan OBS: Existem três formas de delegação que veremos adiante: A Concessão, a Permissão e a Autorização. 2.3.3. Desconcentração • É a criação de órgãos para desconcentrar o poder nas mãos da entidade política ou administrativa. Ex: União � Ministério da Justiça � Dep. De Polícia Federal � Superintendência de Polícia Federal � Delegacias de Polícia Federal. OBS: Repare que a centralização é uma desconcentração no âmbito da administração pública direta, pois é a criação de órgãos pela entidade política. • É a mera técnica administrativa de distribuição interna de competência mediante a criação de órgãos públicos. Pressupõe a existência de apenas uma pessoa, tendo em vista que órgãos não possuem personalidadejurídica própria. 2.3.4. Concentração • É a extinção de órgãos para concentrar o poder nas mãos da entidade política ou administrativa • É a mera técnica administrativa que promove a extinção de órgãos públicos. Tanto a concentração quanto a desconcentração podem ser utilizadas na adm. Direta e indireta. Resumo Criar entidades � Descentralização DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM Extinguir entidades � Centralização Criar órgãos � Desconcentração Extinguir órgãos � Concentração 2.4. Base constitucional das empresas estatais Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 2.5. Administração direta (centralizada) • É o conjunto de órgãos e agentes públicos que integram uma mesma entidade política, exercendo suas atividades de forma CENTRALIZADA. 2.6. Administração indireta (descentralizada) • É o conjunto de entidades administrativas que possuem personalidade jurídica própria e são vinculadas aos entes políticos, exercendo suas atividades de forma DESCENTRALIZADA. 2.7. Entidades paraestatais • São três tipos: - Serviços sociais autônomos (SSA); - Organizações sociais (OS); - Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). • As entidades paraestatais não integram a administração publica, nem direta, nem indireta. Elas não estão dentro da organização administrativa brasileira. • Entidades estatais: União, estados, DF, municípios, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mistas e os consórcios públicos. (Territórios são autarquias). • Empresas estatais: Empresas públicas e as sociedades de economia mista. • As paraestatais não têm fins lucrativos. São associações, fundações sem fins lucrativos, que já desempenham uma atividade que o estado dá dinheiro para exercício melhor da atividade. Ex: Uma associação que cuida de deficientes. OBS: Recebe dinheiro e, portanto tem que prestar contas ao Estado. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Conceito: São entes privados que não integram a administração direta ou indireta, mas que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. Integra o chamado terceiro setor. OBS. Setores da sociedade: 1º Setor é o Estado, 2º Setor é a iniciativa privada com fins lucrativos, e o 3º Setor que é a iniciativa privada sem fins lucrativos. 2.7.1. Espécies de Paraestatais: a) Serviços sociais autônomos (SSA) • São entes privados criados por lei para o desempenho de atividades assistenciais à determinadas categorias profissionais. Ex: Sesc, Sesi, Senai, Senac, “Sistema S” (tudo que começa com “S”). • São mantidos principalmente pelas contribuições pagas pelas empresas sobre a folha de pagamento. • Não é necessário concurso público, mas apenas um processo seletivo simplificado. • Seus empregados serão regidos pela CLT, sendo considerados “empregados privados” – Existem diferenças entre empregados privados regidos pela CLT e empregados públicos regidos pela CLT. • Devem prestar contas ao TCU, pelo fato de receber dinheiro público. • Segundo o TCU (jurisprudência), não estão sujeitos aos estritos termos da Lei 8.666/93 (lei de licitação), podendo criar normas próprias para suas contratações, desde que observem os princípios das licitações. b) Organizações Sociais (OS) • São entes privados instituídos pela vontade dos particulares. • Para uma pessoa jurídica sem fins lucrativos virar uma OS ela terá que se qualificar no Ministério da área de atuação. A qualificação é um ato discricionário, a administração qualifica se quiser. Uma vez qualificada, para que a OS receba recursos estatais, pessoal, equipamento, ela terá que firmar com o estado o contrato de gestão. O contrato de gestão vai fixar metas e definir recursos. • A OS é regulamentada pela Lei 9.637/98; DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Somente pode atuar nas seguintes áreas: Ensino, saúde, cultura, meio ambiente, pesquisa científica, ou desenvolvimento tecnológico; • Não podem atuar na área de assistência social; • Para entidade se qualificar como OS deve ter um conselho de administração com membros indicados pelo Estado. • Para uma ONG não é interessante virar OS porque há ingerência do estado. • O contrato de gestão além de definir as metas e os recursos, deve estipular os limites para despesas com remuneração dos diretores e dos empregados; • As entidades qualificadas como OS são declaradas como de interesse social e utilidade pública (há isenção de impostos e outros benefícios); • É facultado ao poder executivo a cessão especial de servidor para a OS, com ônus para origem; • O não cumprimento das metas ou o desvio de recursos poderá levar a desqualificação, mediante processo administrativo com ampla defesa; • Não é necessário concurso público; • Seus empregados serão regidos pela CLT, sendo considerados “empregados privados” • Devem prestar contas ao respectivo Tribunal de Contas, depende de onde você recebe o dinheiro, se o $ for da União é o TCU, se for do DF é o TCDF; • Em tese não precisa fazer licitação, porém segundo o TCU aqueles que recebem dinheiro da união devem seguir a lei de licitações (recomendação do TCU ao presidente da republica que fez um decreto em 2005); • A lei de licitações permite ao Estado contratar uma OS diretamente (sem licitação) para o desempenho das atividades contempladas no contrato de gestão: OBS: Para a prova: OS contratando – Precisa de licitação OS contratada – Não precisa de licitação • A Lei da OS criou o chamado Plano Nacional de Publicização– Idéia: promover a extinção de órgãos e entidades administrativas para criar OS. • Exemplo de OS: Instituto Candango de Solidariedade, Bragão do Mar (Fortaleza). c) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • São entes privados instituídos pela vontade dos particulares. • Para uma pessoa jurídica sem fins lucrativos virar uma OSCIP ela terá que se qualificar no Ministério da Justiça. A qualificação é um ato vinculado, se preenchidos os requisitos a administração é obrigada que qualifique a OSCIP. Uma vez qualificada, para que a OS receba recursos estatais, pessoal, equipamento, ela terá que firmar com o estado (Ministério da área) o termo de parceria. O termo de parceria vai fixar metas e definir recursos. • A OSCIP é regulada pela Lei 9.790/99. • Podem atuar nas seguintes áreas: Assistência social, cultura, patrimônio histórico, educação, saúde, segurança alimentar, meio ambiente, promoção do voluntariado, combate a pobreza, acessória jurídica gratuita e promoção da ética da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia, e de outros valores universais. • Não podem ser OSCIP: Sociedades Comerciais, Sindicatos, instituições religiosas, partidos políticos, Organizações Sindicais, Plano de saúde, Hospital Privado não gratuito, escola privada não gratuita, entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar serviços a um círculo restrito de pessoas, Cooperativas, Fundações Públicas e Organizações Creditícias. • Não precisa de concurso público. • Seus empregados são regidos pela CLT, “empregados privados” • Aquelas que recebem dinheiro da União devem seguir a Lei de Licitações (Decreto) – TCU. • O Estado não pode contratar OSCIP diretamente, sem licitação. • O estado não pode extinguir órgãos e entidades para criar OSCIP (Plano de Publicização). • É mais fácil ser uma OSCIP do que ser uma OS. As pequenas organizações acabam sendo OSCIP e as grandes acabam virando OS. Algo interessante em uma prova: A OSCIP não precisa prestar contas diretamente ao TCU – é verdadeiro, por quê? As OSCIPS não precisam prestar contas diretamente ao TCU, e sim ao Ministério que ela firmou o termo de parceria, que quando o Ministério prestar conta ao TCU, já terá a conta da OSCIP, havendo a fiscalização do TCU. 2.7.2. Considerações acerca das paraestatais • OBS1: Nem toda ONG pode ser considerada uma para-estatal a não ser que se qualifique. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • OBS2: O Estado pode destinar recursos a qualquer pessoa privada sem fins lucrativos que cumpra requisitos mínimos (ONGs). • OBS3: Existem duas espécies de contrato de gestão (dois significados): a) Aquele necessário para que a OS receba recursos estatais; b) Aquele previsto no art. 37, §8º da Constituição Federal. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Exemplo: APAED 3. AGENTES PÚBLICOS 3.1. Conceito • Toda e qualquer pessoa com ou sem vínculo, com ou sem remuneração, de forma transitória ou permanente, que exerce uma atividade do estado. Daí, ser muito amplo a idéia de agente público, o agente público engloba todo aquele que exerce uma atividade do estado. É um gênero que possui cinco espécies: 1) Agente político – É aquela pessoa que exerce atividades previstas diretamente na Constituição, com autonomia funcional. Não se submete as regras gerais aplicáveis aos servidores públicos (8.112/90), porque tem normas próprias. Segundo a doutrina DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM são os ocupantes do primeiro escalão. São eles: presidente/vice, governador/vice, prefeito/vice, senador, deputado federal, estadual ou distrital, vereador, ministro de estado, secretário de governo, membros da magistratura, membros do ministério público, membros dos tribunais de contas (ministros, conselheiros), embaixadores, etc. 2) Agente Honorífico – Particulares convocados pelo Estado para o desempenho de uma atividade transitória e em regra gratuita, em razão de sua condição cívica. Ex: Jurados, mesários. 3) Agente Delegado – Particular a quem o Estado delega o exercício de uma atividade que será explorada em nome do particular e por sua conta e risco. Exemplo: Permissionários (Vanzinha do inferno), oficiais de cartórios, juiz de paz, etc. 4) Agente credenciado – Particular, credenciado pelo estado para representá-lo em determinada atividade específica. Exemplo: Cientista privado que represente o País em um congresso internacional. 5) Agente administrativo – É aquela pessoa que possui um vínculo funcional com o Estado. É quem trabalha. É subdividido em três categorias: a) Servidor Público: É a pessoa que ocupa um cargo público, possuindo vínculo estatutário. Cargo Público tem duas espécies: - Cargo Efetivo: Leva a estabilidade e prescinde concurso público. - Cargo em comissão: É de livre nomeação e exoneração. b) Empregado Público: É a pessoa que ocupa um emprego público, possuindo vínculo contratual trabalhista (CLT). Pode ser demitido sem justa causa. Tem duas espécies: - Emprego permanente: Contrato de trabalho por prazo indeterminado. Precisa de concurso público. Não tem estabilidade (art. 41). 98% das empresas públicas têm algum tipo de norma interna ou convenção coletiva que garante uma pseudo-estabilidade, porém para fins de concurso os empregados permanentes (BB, CEF) podem ser demitidos sem justa causa, pois são regidas pela CLT. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM - Emprego em comissão: Livre admissão e demissão (não usa o termo nomeação e exoneração, pois é emprego e não cargo público). OBS: A estabilidade constitucional só pode ser adquiridos pelos servidores públicos efetivos, após o cumprimento de determinados requisitos. Desta forma, o empregado público, mesmo que admitido por meio de concurso público, pode ser demitido sem justa causa. c) Servidor Temporário: Não ocupa cargo nem emprego público, pois apenas exerce uma função pública. Não é obrigatório concurso público para sua contratação, porém pode ser realizado concurso público. OBS: Está pendente de julgamento no STF o AGRE 646000, interposto pelo Estado de MG contra decisão do TJMG que há possibilidade de extensão de alguns direitos dos servidores estáveis ao servidor temporário, como no caso de férias + 1/3 constitucional e 13º salário, pois os direitos sociais previstos na CF seriam aplicáveis a todo trabalhador, independentemente do vínculo existente com base no princípio da isonomia. IMPORTANTE: Em 1988, a Constituição Federal estabeleceu o Regime Jurídico Único, ou seja, a União, cada Estado, o DF e cada Município, deveriam ter um único regime para os seus servidores. Em 1990, a lei 8.112 passou a ser o regime jurídico único da União (administração direta), suasautarquias e fundações públicas. Entretanto, a Emenda 19/98 extinguiu o Regime Jurídico Único, permitindo a Administração optar entre o vínculo estatutário (8.112) ou celetista (CLT). Porém, no dia 02 de agosto de 2007 o STF considerou inconstitucional parte da emenda 19, voltando a vigorar no Brasil o Regime Jurídico Único. Atualmente a União, suas autarquias e fundações públicas, só podem adotar o vínculo estatutário (8.112). A CLT ficou restrita para empresa pública e sociedades de economia mistas. Isso vale para os Estados, DF e Municípios, cada uma adotando seu regime, pois a 8.112 é somente da União. OBS. Os militares, terceirizados e estagiários são agentes públicos que não possuem uma classificação específica. OBS: Os cargos púbicos da administração direta e autárquica são criados por lei, e os empregos públicos das SEM e EP não precisam de lei para ser criados (CESPE – ABIN – Analista – 2010). DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 3.2. Teoria sobre as relações do Estado com os Agentes Públicos (somente para fins didáticos) • Considerando que o Estado é uma pessoa jurídica, ele sempre atua por meio de seus agentes públicos (que são pessoas físicas). Existem três teorias que explicam as relação do Estado com seus agentes, quais sejam: a) Teoria do Mandato Mandato � é o contrato mediante o qual uma pessoa, no caso, o mandante, outorga poderes à outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O Instrumento do contrato de mandato é a procuração. Agente = Pessoa Física = Mandatário (neste caso, mandatário da pessoa jurídica). O Mandatário age em nome da pessoa jurídica sob responsabilidade dela, REM razão de outorga específica de poderes. Não é adotada, pois quem assinaria tal procuração? b) Teoria da Representação O agente público, pela teoria da representação, seria equiparado ao representante de pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). • O Agente público seria uma espécie de TUTOR ou CURADOR do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar. Principais críticas a esta teoria seria equiparar a pessoa jurídica ao incapaz, implicar na idéia de que o Estado confere representantes a si mesmo, e que quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. c) Teoria dos Órgãos (Adotada) Teoria amplamente adotada por nossa Doutrina e Jurisprudência. • A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos (que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica). Quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em IMPUTAÇÃO (e não de representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM Essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por FUNCIONÁRIO DE FATO, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à administração. FUNCIONÁRIO DE FATO � Expressão empregada para demonstrar a situação do agente quando há vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública, a exemplo: • Nulidade do concurso público; • Nomeação efetuada por servidor incompetente, • Descumprimento de requisito essencial para posse. Não é qualquer ato que é imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se ao menos de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deve presumi ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado. Portanto, para que possa haver imputação, a pessoa que pratica o ato administrativo deve fazê-lo em situação tal que leve o cidadão comum a presumir regular sua atuação. - O cidadão comum não tem como verificar se o agente público está atuando dentro de sua esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a ele, com toda a aparência de servidor público, foi regularmente investida em seu cargo. - O destinatário do ato deve estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que mancha a atuação do agente funcionário de fato. 4. ÓRGÃOS PÚBLICOS 4.1. Conceito • São centros de competência despersonalizados, cuja atuação é imputada a pessoa que integram. Estão presentes tanto no âmbito da administração direta quanto na indireta. 4.2. Característica dos Órgãos • Não possuem personalidade jurídica própria; • Não possuem patrimônio próprio; • Surgem da desconcentração; DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Sempre integram a estrutura de uma pessoa jurídica; • Não possuem capacidade processual, ou seja, não podem estar em Juízo; • Podem firmar contrato de gestão nos termos do Art. 37, §8º da CF/88; OBS1 – Capacidade processual: Exceção: O Ministério Público é um órgão que possui capacidade processual ativa, podendo ajuizar as ações previstas no artigo 129 da CF/88. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. § 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. § 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo- se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) OBS2: O STF entende que certos órgãos (Independentes ou autônomos) podem ajuizar ações judiciais na defesa de sua competência, quandoviolada por um terceiro. É possível até mesmo que o Órgão ajuíze Mandado de Segurança quando houver ofensa a seu direito líquido e certo. CPI onde o Senado entrou com o Mandado de Segurança contra o ato do órgão Ministério que não enviava os documentos requeridos pela CPI. 4.3. Classificação dos órgãos 1) Quanto à divisão interna: 1.1 – Simples: Formato por um só centro de competência, não havendo divisões internas. Ex: Escola. 1.2 – Composto: Possui mais de um centro de competência, havendo divisões internas. Ex: Ministério. 2) Quanto ao poder de decisão: 2.1 – Singular: As decisões são tomadas por um único agente. Ex: Presidência da República. 2.2. – Colegiado: As decisões são tomadas por mais de um agente. Ex: Senado, Tribunais. 3) Quanto à estrutura estatal: 3.1 – Independente: Previsto diretamente na Constituição, não sendo subordinado a nenhum outro Órgão. Ex: Presidência da República, Senado, Tribunais, Ministério Público, etc. 3.2 – Autônomos: São subordinados aos independentes, possuindo ampla autonomia administrativa, financeira e orçamentária. Ex: Ministérios, secretarias de estado, AGU, casa civil, ETC. 3.3 – Superiores: Possuem poder de decisão e direção, mas sem autonomia financeira e orçamentária. Ex: Polícia Federal, Receita Federal. 3.4 – Subalternos: São órgãos de mera execução. Sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Ex: Escolas, delegacias. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 5. ENTIDADES ADMINISTRATIVAS 5.1. Conceito • São instituídas pelos Entes Políticos para o desempenho de atividades administrativas. Sua principal característica é possuir personalidade jurídica própria. Começam a ter personalidade jurídica a partir da sua criação. a) As autarquias são criadas por lei específica (lei ordinária). De iniciativa privativa do chefe do executivo – poder executivo. Criada: Ser criada por lei significa que a autarquia adquire personalidade jurídica no dia em que a lei entrar em vigor, sem necessidade de registro. b) As fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista são autorizadas por lei específica (lei ordinária) de iniciativa privativa do chefe do executivo. A lei não cria, a lei autoriza a criação. Nesse caso, a lei apenas autoriza uma futura criação. Para que tais entidades sejam efetivamente instituídas será necessário editar um decreto bem como proceder ao registro nos órgãos competentes. OBS1: As entidades administrativas podem ser instituídas pela União, Estados, DF e Municípios. OBS2: A modificação ou extinção de uma entidade administrativa será precedida de lei específica. (Não pode ser extinta por decreto-lei do chefe do executivo) OBS3: É possível instituir entidades administrativas vinculadas ao poderes legislativo e judiciário, nesse caso, a iniciativa da lei específica será do chefe do respectivo poder. OBS4: Segundo a CF/88 lei complementar vai definir as áreas de atuação das fundações públicas. OBS05: Segundo a CF/88 a instituição de empresa pública ou sociedade de economia mista, deverá ser precedida de autorização por lei específica. Já para instituir as subsidiárias, será necessária autorização legislativa (não precisa ser lei específica). OBS06: Segundo o STF é constitucional lei específica que autoriza a instituição de uma empresa pública ou sociedade de economia mista e desde já deixa autorizado a instituição de subsidiárias. 5.2. Características das entidades administrativas DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Possuem personalidade jurídica própria. • Surgem da descentralização. • Integram a chamada administração indireta. • Possuem patrimônio próprio. • Devem fazer concurso e licitação. • Possuem capacidade processual. • Não são subordinadas, mas apenas vinculadas, aos entes políticos. • Sofrem o chamado controle finalístico. • Possuem certa autonomia administrativa, financeira e orçamentária. • Não podem legislar. • Podem editar atos de caráter normativo. IMPORTANTE: Legislar significa editar lei em sentido estrito, inovando a ordem jurídica, e criando obrigações que não existiam; apenas as entidades políticas podem legislar. Os atos de caráter normativo apenas, regulamentam/complementam uma lei, não podendo inovar a ordem jurídica nem criar obrigações não previstas em lei. Exemplo: ANTT editou uma resolução dizendo que os ônibus têm que reservar duas vagas para os idosos. A Associação Brasileira de Transportes Terrestres entrou impugnando falando que é ilegal a resolução, pois criava uma obrigação. A justiça anulou a resolução porque autarquia não pode legislar. OBS NO IMPORTANTE: O único ato de caráter normativo que pode inovar a ordem jurídica é o decreto-autônomo (autônomo porque independe de lei), previsto no artigo 84, VI da CF. 5.3. Entidades em espécie 5.3.1. Autarquias • São entidades, administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, instituídas para o desempenho de atividades típicas do Estado. Ter personalidade jurídica de direito público significa possuir as mesmas prerrogativas do Estado – tudo que o estado pode, ela pode, tudo que o estado não pode, ela não pode, salvo legislar e explorar atividades econômicas, que só o estado pode. Desta forma, as autarquias podem prestar serviços públicos, intervir na atividade econômica, exercer poder DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM de polícia, fiscalizar bem como qualquer outra atividade que exija supremacia. As autarquias não podem legislar nem explorar atividades econômicas. • Natureza jurídica: São entidades administrativas de Direito Público. • Regime de pessoal: Estão submetidas ao regime jurídico único, só podendo adotar o vínculo estatutário. • Patrimônio: Possuem patrimônio próprio e seus bens são públicos. OBS: Os bens públicos das autarquias têm as seguintes características: Inalienabilidade, imprescritibilidade (não pode ser objeto de usucapião), impenhorabilidade, não onerabilidade (não podem ser dados os bens em garantia). • As Autarquias pagam suas dívidas judiciais por meio de precatório ou de requisição de pequeno valor (até 60 salários mínimos). • Imunidade de impostos – As Autarquias não pagam impostos sobre seus serviços rendas e patrimônio. OBS: Tal imunidade não abrange as taxas e contribuições. • Prescrição qüinqüenal: As dívidas passivas das autarquias prescrevem em cinco anos. • Privilégios processuais: As autarquias gozam de certos privilégios quando estão litigando judicialmente, tais como prazo em quádruplo para contestar e dobro para recorrer. Os procuradores das autarquias devem ser intimados pessoalmente de todas as decisões. As sentenças que condenam as autarquias estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório – recurso de ofício ao tribunal. OBS: Os privilégios concedidos às autarquias não violam o princípio da igualsdade, pois os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades. • Autarquias corporativas ou profissionais: São instituídas para fiscalização de determinadas categorias profissionais. São os conselhos de classe (OAB, CRECI, CRM). OBS: Os conselhos de classe adotam o vínculo celetista – CLT. No fim de 2010 o STJ decidiu que todos os conselhos de classe (salvo a OAB) devem adotar imediatamente o vínculo estatutário; porém os Conselhos recorreram ao STF e por isso a decisão ainda não transitou em julgado. OBS2: A OAB é um dilema. Segundo a Doutrina a OAB é uma Autarquia Corporativa, mas que não precisa fazer concurso, licitação nem prestar contas. Já o STF entende que a OABnão possui classificação no direito brasileiro, sendo uma instituição sui generes. Até hoje há provas ainda consideram a OAB como Autarquia Corporativa. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Autarquia política ou territorial: Os territórios, quando existirem, terão a natureza de autarquia federal. OBS: Segundo a CF/88 os territórios são criados por lei complementar. Cada território pode eleger quatro deputados federais. Os territórios podem ser divididos em municípios. • Autarquias em regime especial: São aquelas que receberam da lei instituidora, determinadas prerrogativas que lhes garantem maior autonomia, se comparadas, com as demais autarquias comuns. Exemplo: Agência reguladora, BACEN, USP, etc. 5.3.1.1. Agência Reguladora e Agência Executiva a) Agência reguladora é uma autarquia em regime especial, pois possui mais autonomia que as demais autarquias comuns, sua principal característica é o mandato fixo de sua diretoria (estabilidade no mandato). OS diretores das agências são indicados pelo Presidente, com aprovação do Senado Federal; eles só podem ser destituídos por justo motivo, mediante processo administrativo ou judicial. Já nascem com maior autonomia – mandato fixo. O Objetivo da Agencia Reguladora é fazer valor o contrato feito entre o consumidor e as empresas. É uma entidade independente, com decisões técnicas e não políticas. • A CF/88 só fez a previsão de “órgão regulador” para as atividades de telecomunicações e petróleo. • O fato das agências reguladoras, possuírem a natureza de autarquia em regime especial é uma opção legislativa, assim não há qualquer lei que obrigue que as agências reguladoras sejam autarquias, muito menos em regime especial. • Ressalte-se que estados/DF/municípios também podem ter suas próprias agências reguladoras, com qualquer natureza jurídica. b) Agência Executiva é uma autarquia ou fundação pública que possui maior autonomia. Para que a entidade consiga se qualificar deverá, em primeiro lugar, elaborar um plano de reestruturação institucional baseado no aumento de eficiência com redução de despesas. Após deverá firmar com o respectivo ministério, um contrato de gestão que vai garantir maior autonomia e fixar metas. Ressalte-se que a qualificação formal como agência executiva vai ocorrer por meio de decreto do presidente da república. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 5.3.2. Fundações públicas • São entidades administrativas autônomas. Segundo a Constituição, lei complementar vai definir as áreas de atuação das fundações públicas, entretanto tal lei não existe e por isso a doutrina se divide: Uns entendem que as fundações públicas, podem atuar em qualquer área (ESAF); outros entendem que elas devem atuar em atividades sociais (CESPE), as fundações públicas, podem ser: a) Fundações Públicas: Personalidade jurídica de direito público quando terão as mesmas prerrogativas do Estado (imunidade de impostos, privilégios processuais, atuação em supremacia, ect.). Segundo a doutrina tais fundações são espécies de autarquias, também denominadas “fundações autárquicas” ou “autarquias fundacionais”. Assim, segundo a doutrina as fundações públicas de direito público também são criadas por lei específica; b) Fundações Privadas: Personalidade jurídica de direito privado quando serão regidas por normas de direito de direito privado, entretanto tais fundações integram a estrutura estatal e por isso estão sujeitas a certas normas de direito público (concurso, licitação, etc.). Desta forma, segundo a doutrina, tais fundações terão natureza hibrida, ou seja, em parte serão regidas por normas de direito público, e em parte por normas de direito privado. FUN. PUB. DE DIR. PUBLICO FUN. PUB. DE DIR. PRIVADO FUN DE DIR PRIVADO Instituída pelo Estado Instituída pelo Estado Instituída por Particulares Criada por lei específica Autorizada por lei específica Criada por testamento ou escritura pública Regida por normas de direito público Natureza Híbrida Direito privado FUB FUNASA FUNAI Não há exemplo na União Fundação Roberto Marinho Fundação Airton Senna OBS01 – As fundações privadas são regulamentadas pelo Código Civil que determina que o Ministério Público realize o controle permanente de tais entes com o objetivo de evitar desvios de recursos. Tal controle permanente do MP não se faz necessário nas fundações públicas que sofrem outros tipos de controle. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM OSB2 – As denominadas fundações de apoio às universidades federais são apenas fundações privadas, não integrando a administração pública. 5.3.3. Empresas Estatais 5.3.3.1. Empresas Públicas • São pessoas jurídicas de direito privado, com criação autorizada por lei específica, com capital exclusivamente público, e sob qualquer forma jurídica, constituídas para exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos. Ex: Correios, caixa, Infraero. 5.3.3.2. Sociedades de economia mista (SEM) • São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei específica, com capital público e privado, e sob a forma jurídica exclusiva de S/A (sociedade anônima) constituídas para exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos. Ex: Banco do Brasil, Petrobras, furnas. Diferenças entre EP e SEM x Empresa Pública Sociedade Economia Mista Capital 100% Público(CESPE-2012-PF) Publico (+ de 50%) e privado Forma Jurídica Qualquer forma (Ltda, S/A ou outra) S/A Foro Just. Federal (CESPE-2012-PF) Just. Comum Estadual OBS1 – A Empresa Pública pode ter sócios, desde que todos sejam entidades estatais. Exemplo: Novacap – 51% do DF e 49% da União. OBS2 – Pode o governo ter menos de 50% de uma empresa? Sim, porém a empresa não é um ente público. Desde que autorizado em lei, o estado pode adquirir parte de empresas (menos de 50%). Não precisa ser em lei específica, é só lei. Neste caso, tal empresa continuará a ser considerada uma empresa privada. OBS3 – Dá-se um nome de empresa publica unipessoal, aquela constituída sob a forma de S/A com capital exclusivo da União. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM OBS4 – Toda Sociedade de economia mista é uma S/A, mas nem toda S/A é Sociedade de economia mista. OBS5 – Os crimes cometidos contra uma EP Federal serão investigados pela Polícia Federal. Aqueles cometidos contra SEM serão investigados pela polícia civil estadual. OBS6 – As causas trabalhistas envolvendo EP ou SEM serão solucionadas pela Justiça do Trabalho. 5.3.3.3. Objetivo das empresas estatais • Segundo o art. 173 da Constituição as empresas Estatais possuem dois objetivos: a) Exploração de atividades econômicas; ou b) Prestação de serviços públicos; • Nos termos do texto constitucional tanto uma quanto a outra devem ter o mesmo tratamento das empresas privadas inclusive quanto aos encargos civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Entretanto o STF entende que as prestadoras de serviços públicos, devem ter um tratamento privilegiado em face do princípio da continuidade na prestação dos serviços públicos. Assim, o STF entende que os correios possuem imunidade de impostos e privilégios processuais. 5.3.3.4. Semelhanças entre ep e sem • São pessoas jurídicas de direito privado; • Integram a administração indireta; • Surgem da descentralização (por outorga); • Necessitam de registro para aquisição de personalidade jurídica própria; • Possuem patrimônio próprio; • Possuem capacidade processual; • Possuem natureza híbrida; • Devem fazer concurso e licitação; •Devem prestar contas; DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Seus agentes estão sujeitos a lei de improbidade; • Não possui imunidades nem privilégios (salvo os correios); • Seus empregados são regidos pela CLT; • E podem ser demitidos sem justa causa; • Não são subordinadas, mas apenas vinculadas aos entes políticos; • Sofrem o chamado controle finalístico; • Os diretores das empresas estatais não são estatutários nem celetistas, pois possuem um vinculo especial, derivado do direito comercial; • As empresas estatais só se submetem ao teto (salarial – ministro do STF) se o estado participar de alguma forma do pagamento de salários ou do custeio de tais entidades; • Dá-se o nome de empresa estatal dependente àquela que necessita de recursos estatais para se manter. OBS: Código Civil – Bem público é aquele que pertence a uma pessoa jurídica de direito público. Bens privados são todos os demais • Os bens das empresas estatais são penhoráveis. Entretanto segundo a jurisprudência não é possível penhorar os bens das prestadoras de serviços públicos que estejam vinculados diretamente à prestação de um serviço, sendo que esta impenhorabilidade só servem para aquelas que prestam serviços públicos. 5.3.3.5. Responsabilidade • Tipos de responsabilidade: a) Subjetiva – Depende de comprovar dolo (intenção) ou culpa (negligência, imperícia e imprudência). b) Objetiva – Independe de dolo ou culpa. • Os servidores: São responsabilidade subjetiva. • Respondem objetivamente: a) As pessoas de direito público: Exemplo: União,Estados, DF, Municípios, Autarquias, Fundações e Consórcios; b) Pessoas que prestam serviços públicos (público ou privado): CEB, CAESB, VIPLAN, TAM, VIVO; DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM OBS: As EP e as SEM que prestam serviços públicos respondem de forma OBJETIVA; aquelas que exploram atividades econômicas respondem de forma SUBJETIVA. 5.3.4. Consórcios públicos • Entidade administrativa autônoma formada pela reunião de vários entes políticos que se unem para o desempenho de objetivos comuns (gestão associadas de serviços públicos). Não pode consórcio entre União e Município sem a participação do Estado. • Base Constitucional: Os consórcios estão previstos expressamente no artigo 241 da CF/88. • Natureza Jurídica: O consórcios públicos possuem natureza contratual pois surgem de um contrato assinado pelos entes consorciados. • Para que o chefe do executivo assine o contrato de constituição do consórcio deve haver uma lei específica autorizativa de cada ente consorciado. • Personalidade Jurídica: Os consórcios públicos podem ter: a) Personalidade jurídica de direito público – Quando terão as mesmas prerrogativas do Estado; b) Personalidade jurídica de direito privado – Quando terão natureza híbrida. OBS1 - Os consórcios públicos de direito público são denominados associações públicas, integrando a administração indireta de todos os entes consorciados. OBS2 - Parte da doutrina entende que o consórcio público não é uma entidade administrativa. Os de direito público seriam autarquias; os de direito privado não integram a administração pública. (prova não explorou ainda esse tema). 6. PRINCÍPIOS 6.1. Princípios expressos no artigo 37 da cf/88 (limpe) Legalidade Impessoalidade Aplica-se a toda a administração DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM Moralidade Publicidade Eficiência direta e indireta. 6.1.1. Legalidade • Significa que o agente público sempre deve atuar de acordo com a lei (em sentido amplo). Segundo a doutrina a análise da legalidade precede os demais princípios. 6.1.2. Impessoalidade • Possui dois sentidos: a) Significa que o agente público deve atuar para o bem de todos sem prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, salvo quando previsto em lei (fila para idoso, gestante). b) Impede que a atuação administrativa esteja relacionada com a pessoa do agente. Segundo a CF/88 é vedado constar na propaganda oficial nomes símbolos ou marcas que caracterizem promoção pessoal do agente. 6.1.3. Moralidade • Significa que o agente público deve atuar de acordo com a moral e com a ética. A moralidade esta diretamente ligada à idéia de probidade. • OBS – Segundo a CF/88 os atos de improbidade importarão (RISP) - Ressarcimento ao erário. - Indisponibilidade dos bens. - Suspensão dos direitos políticos. - Perda da função pública. 6.1.4. Publicidade • Significa que a atuação administrativa deve ser acessível à sociedade e aos órgãos de controle. Não significa que todos os atos devam ser publicados no diário oficial, pois existem outras formas de publicidade, como por exemplo, o mural do órgão. OBS – Certos atos podem ser sigilosos, como por exemplo, aqueles que envolvem segurança nacional. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 6.1.5. Eficiência • Princípio inserido pela emenda 19/98. Significa que o agente público deve sempre buscar os melhores resultados com menos recursos – fazer o máximo gastando o mínimo. • Institutos criados após o princípio da eficiência � Prazo de três anos para estabilidade; � Possibilidade de perda da estabilidade por excesso de despesas; � Possibilidade de órgãos e entidades firmarem contrato de gestão (Art. 37, §8º); � Possibilidade de perda da estabilidade mediante avaliação periódica de desempenho que será regulamentada por lei complementar (não existe essa lei). 6.2. Princípios expressos na lei 9.784/99 (lei do processo administrativo federal) SERA FACIL PRO MOMO 1. Legalidade (também expressos no artigo 37 da CF/88) 2. Moralidade (também expressos no artigo 37 da CF/88) 3. Eficiência (também expressos no artigo 37 da CF/88) 4. Ampla defesa (previstos no artigo 5º da CF/88) 5. Contraditório (previstos no artigo 5º da CF/88) 6. Razoabilidade 7. Proporcionalidade 8. Finalidade 9. Interesse Público 10. Motivação 11. Segurança Jurídica OBS – Motivação é a declaração expressa dos pressupostos de fato e de direito que levaram a edição do ato administrativo. Serve para o administrado conheça os motivos e possa controlá-los. 6.3. OUTROS PRINCÍPIOS DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Supremacia do interesse público – Significa que o interesse da coletividade sempre vai prevalecer sobre o privado. • Continuidade na prestação dos serviços públicos – Significa que a prestação dos serviços públicos não pode ser interrompida, salvo no caso de emergência, falta de pagamento ou para manutenção da rede (os dois últimos casos o usuário deve ser previamente avisado). • Indisponibilidade dos bens e interesses públicos – Os agentes públicos são apenas gestores dos bens e interesses públicos e por isso não podem abrir mão deles, salvo quando expressamente previsto em lei. • Auto-tutela – Auto controle, é o poder-dever conferido à administração pública para anular seus atos ilegais ou revogar seus atos legais que se tornaram inoportunos ou inconvenientes: x Administração Judiciário Anulação (Ato ilegal) Deve anular seus atos ilegais Pode anular ato ilegal da administração desde que seja provocado Revogação (Ato legal – Oportunidade e conveniência – mérito do ato administrativo) Pode revogar seus atos legais que se tornaram inoportunos ou inconvenientes Nunca o Juiz em sua função típica pode revogar ato, pois jamais analisa mérito CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃ PÚBLICA x Feito pela própria administração Feito pelojudiciário Legalidade (Ver se o ato está de acordo com a lei) Pode Pode Legitimidade (Ver se o ato está de acordo com os princípios) Pode Pode Mérito (oportunidade e conveniência) Pode Não pode DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Tutela – Em síntese é o poder de controle. É o poder conferido as entidades políticas para realização de controle sobre suas entidades administrativas. Entidades Políticas � Vinculação (Controle Finalístico) � Entidades Administrativas Entidades Políticas � TUTELA � Entidades Administrativas Não há hierarquia entre elas 7. RESPONSABILIDADE 7.1. Responsabilidade do servidor • No exercício irregular de suas funções o administrador poderá ser punido nas seguintes esferas: - Civil; - Administrativo; - Penal (Abrange os crimes e as contravenções). OBS – Além destas esferas o servidor poderá responder por improbidade administrativa (quarta esfera). 7.1.1. Conseqüência das esferas a) Civil - Reparação dos danos causados. b) Penal - Reclusão - Detenção - Restrição de direitos - Multa de caráter penal - Perda do cargo c) Administrativa - Advertência - Suspensão - Demissão - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade - Destituição de cargo em comissão - Destituição de função comissionada d) Improbidade Administrativa - Ressarcimento ao erário - Indisponibilidade dos bens DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM - Suspensão dos direitos políticos - Perda da função pública - Perda de bens - Multa de caráter civil - Proibição de contratar ou receber benefícios do Estado por determinado tempo 7.1.2. Características das esferas • São distintas, pois possuem origens diversas; • São cumulativas, pois de um mesmo fato o servidor poderá responder em todas as esferas; • São independentes, pois o resultado de uma não influencia nas outras. Entretanto tal independência não é absoluta, pois a absolvição penal por negativa de autoria ou inexistência do fato vincula as demais esferas. OBS1 – Absolvição penal por insuficiência de provas não vincula as demais esferas. OBS2 – A obrigação de pagar o dano se estende aos herdeiros do servidor até o valor da herança recebida. OBS3 – O servidor responderá com dolo ou culpa, por ação ou omissão. RESPONSABILIDADE SERVIDOR ESTADO Subjetiva Objetiva Depende de dolo (Intenção) ou culpa (Negligência, imprudência ou imperícia) Independe de dolo ou culpa 7.2. Responsabilidade do estado • Teorias sobre a responsabilidade estatal: 1) Teoria da irresponsabilidade O estado não responderá pelos danos causados por seus agentes. 2) Teoria da responsabilidade subjetiva O estado responderá pelos danos causados pelos seus agentes desde que fique comprovado o dolo ou a culpa 3) Teoria do risco administrativo ou da responsabilidade objetiva O Estado responderá pelos danos causados por seus agentes independente de dolo ou culpa. Entretanto, em certos casos, tal responsabilidade poderá ser excluída ou atenuada. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM 4) Teoria do risco integral O Estado sempre responderá objetivamente não sendo possível em nenhuma hipótese excluir ou atenuar tal responsabilidade. OBS1 – No âmbito da função típica dos poderes legislativo e judiciário o Brasil adota a teoria da irresponsabilidade. OBS2 – No âmbito do direito administrativo (função administrativa de todos os poderes) o Brasil adota a teoria do risco administrativo (para ação) e a teoria da responsabilidade subjetiva (para omissão). OBS3 – Para os doutrinadores do direito administrativo o Brasil nunca dotou a teoria do risco integral; já os doutrinadores do direito constitucional defendem que o Brasil adota a teoria do risco integral para acidente nucleares. 7.2.1. Da responsabilidade por atos legislativos (lei em sentido estrito) • No Brasil o Estado não responde pelos danos causados por suas leis, adotando-se assim a Teoria da Irresponsabilidade. • Exemplo de lei que causou o dano: A lei que proibiu posto de gasolina em supermercados. • Exceções: a) Lei declarada inconstitucional b) Lei de efeito concreto (aquela que possui destinatário determinado). 7.2.2. Da responsabilidade por atos jurisdicionais (poder judiciário na função típica) • No Brasil o Estado não responde pelos atos praticados pelo Poder Judiciário na sua função típica, adotando-se assim a teoria da irresponsabilidade. • Exceções: a) Ao condenado penal por erro judiciário b) Ao preso além do tempo fixado 7.2.3. DA RESPONSABILIDADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS 1) Por ação DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Quando o Estado agir como administração pública a teoria a ser aplicada será a do risco administrativo que possui base constitucional expressa, sendo a regra, em nosso direito. Segundo tal teoria o Estado responderá objetivamente independente de dolo e culpa, entretanto em certos casos tal responsabilidade será: a) Excluída nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima ou força maior. b) Atenuada na hipótese de culpa concorrente da vítima 2) Por omissão • Quando o Estado deixar de atuar a teoria a ser aplicada será da responsabilidade subjetiva, ou seja, deve ficar provado o dolo ou a culpa. RESPONSABILIDADE POR ATO ADMINISTRATIVO OBJETIVA SUBJETIVA Ação Nexo de Causalidade Dano Omissão Dolo ou Culpa Nexo de Causalidade Dano OBS – Segundo a jurisprudência o Estado responde objetivamente pelos presos, ainda que o dano tenha se originado por briga entre eles. IMPORTANTE – Segundo a CF/88 respondem de forma objetiva: - As pessoas de direito público (união, estados, DF, municípios, autarquias, fundações públicas, e os consórcios públicos). - Qualquer pessoa pública ou privada que prestem serviços públicos (CEB, Caesb, Vivo, TAM, Viplan, etc.) OBS1 – A EP e a SEM que prestem serviços públicos respondem de forma objetiva; já as que exploram atividades econômicas, respondem de forma subjetiva. OBS2 – Segundo o STF as empresas privadas que prestam serviços públicos respondem de forma objetiva em relação aos usuários e não usuários. 8. PODERES 8.1. Conceito • São prerrogativas conferidas aos agentes públicos para o desempenho de suas atividades. No direito administrativo poder é dever. Segundo a doutrina são deveres dos agentes públicos: � Dever de eficiência. DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM � Dever de probidade � Dever de prestar contas � Dever de agir, pois a omissão configura abuso de poder. 8.2. Abuso de poder • É um gênero que possui duas espécies. a) Excesso de poder: Ocorre quando o agente extrapola sua competência, praticando algo não permitido em lei. b) Desvio de poder: Nesse caso o agente atua dentro de sua competência, porém busca finalidade diversa da prevista em lei. OSB1: O maior exemplo em prova de desvio de finalidade é a remoção como forma de punição. OBS2: A omissão é abuso de poder na espécie desvio de finalidade. 8.3. Espécie de poderes • Poder vinculado: É aquele em que o agente não possui liberdade de atuação, pois a lei fixou todos os seus passos. Ex: Aposentadoria compulsória. OBS: Os atos vinculados não podem ser revogados. • Poder discricionário: É aquele em que o agente possui uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e a conveniência. Ex: Prorrogação do concurso, mensuração de pena. Há um limite além do limite dentro da lei, tal limite é razoabilidade (exemplo da multa contra o Carrefour com um pacote debiscoito vencido). OBS1 – Segundo o STJ, excepcionalmente o poder judiciário poderá reduzir o valor de uma multa quando constatar que houve violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso não haverá análise de mérito, mas sim de compatibilidade do ato com os princípios do direito administrativo. OBS2 – Segundo parte de doutrina os poderes vinculado e discricionário não possuem autonomia, sendo apenas prerrogativas de outros poderes. • Poder regulamentar: Em regra, é a prerrogativa conferida ao chefe do executivo para editar decretos com a finalidade de regulamentar uma lei. Não pode ultrapassar os limites da lei nem inovar. OBS1 – Além do decreto outros atos também podem regulamentar uma lei tais como portarias, resoluções, instruções normativas e etc., podendo o chefe do executivo delegar DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM tais funções aos ministros, secretários e etc.. A doutrina, entretanto se divide: a) Uns entende que tais atos também integram o poder regulamentar, b) ouros entendem que tais atos integram o chamado “poder normativo do estado”. IMPORTANTE: Como dito, o poder regulamentar não pode inovar – nos casos de poder regulamentar em matéria fiscal ou tributária não poderá este modificar alíquotas de taxas, impostos, PIS, COFINS e etc (Informativo 485 – STJ). OBS2 – Existem duas espécies de decretos: a) regulamentar, apenas regulamenta uma lei e por isso não inova a ordem jurídica. b) autônomo, independe de lei e por isso pode inovar a ordem jurídica. Somente pode ser utilizado em duas hipóteses: Organização e funcionamento da administração pública federal desde que não importe aumento de despesas ou criação/extinção de órgãos públicos Pode extinguir funções e cargos públicos, quando vagos (no executivo). • Poder de polícia: É a prerrogativa do estado para limitar o exercício de direitos individuais em benefício da coletividade. Será exercido pelo DETRAN, IBAMA, Vigilância Sanitária, Defesa Civil. a. Características: • O poder de polícia é definido pelo código tributário nacional, pois é possível cobrar taxa pelo exercício do poder de polícia. • Em regra sua atuação será preventiva; em certos casos, porém pode atuar repressivamente. • Possui como limites a lei e a razoabilidade. • O poder de polícia somente pode ser exercido por pessoa de direito público; assim não pode ser delegado a um particular. b. Atributos do poder de polícia - DAC • Discricionariedade – Significa que a administração possui uma razoável liberdade de atuação no exercício do poder de polícia. Ressalte-se que certos atos do poder de polícia serão vinculados como, por exemplo, as licenças (CNH). • Autoexecutoriedade – significa que a administração pode editar e executar os atos do poder de polícia independente de prévia autorização de outro poder (judiciário). Não haverá autoexecutoriedade quando houver colisão com direito constitucionalmente protegido (direito a moradia). DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Coercibilidade – Significa que a administração pode utilizar a força pública no exercício do poder de polícia. Poder de polícia Poder da polícia Restringe direitos individuais Busca a paz pública Polícia administrativa (toda vez que ouvir essa frase, se refere ao poder de polícia) Polícia Judiciária Incide sobre bens, direitos e atividades Incide sobre pessoas Sua atuação esgota-se no âmbito administrativo É preparatória para função penal do Estado Será exercido por órgãos ou entidades administrativas (DETRAN, IBAMA) Será exercido por órgãos de segurança pública (Policia Civil, Policia Federal) OBS – A maioria da doutrina entende que a Polícia Militar é polícia judiciária. • Poder Hierárquico: É a prerrogativa conferida ao superior de ordenar, coordenar, controlar e corrigir a atuação de seus subordinados. Só haverá hierarquia onde existir subordinação. � Há hierarquia entre o Presidente e os Ministros de estado; � Não há hierarquia entre o presidente e o vice-presidente; � Não há hierarquia entre a administração direta e a indireta; � Haverá hierarquia no âmbito do legislativo e do judiciário desde que no desempenho de sua função administrativa. OBS – Segundo a doutrina a delegação e a avocação de competência decorrem do poder hierárquico. • Poder disciplinar: É a prerrogativa conferida à administração para punir seus próprios servidores ou os particulares vinculados ao Estado. • Assim quando o Estado multar uma empresa pelo atraso na entrega da obra, estará exercendo o poder disciplinar, pois decorre do contrato assinado entre as partes. OBS – Não confundir com o poder punitivo (penal) do Estado, que decorre da justiça penal. 9. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • Um órgão e seu titular poderão, desde que não haja impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos e agentes mesmo que estes não lhe sejam subordinados, quando for conveniente e houver razões de índole jurídica, técnica, territorial, financeira ou social A �B Delegante � Delegado Presidente da República � Poder de demitir � Ministros de Estado DETRAN-DF � Polícia de Trânsito � PMDF • A delegação pode ser revogada a qualquer tempo • A delegação e a sua revogação devem ser publicadas no diário oficial • Se “B” for subordinado a “A” deve aceitar a delegação. Se não for subordinado pode rejeitá-la. • A competência é irrenunciável, assim mesmo se houver delegação, o delegante continua competente em relação aos atos que delegou. • As decisões tomadas por delegação considerar-se-ão editadas pelo delegado, ou seja, se “B” causar dano a alguém ele próprio deve reparar. O “B” não age em nome do “A”. • Não podem ser delegados: - A edição de atos de caráter normativos; - A decisão de recursos administrativos; - Os atos de competência exclusiva. • O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. 9.1. Avocação de competência • Ocorre quando o superior chama para si atribuição de subordinado. Somente pode ocorrer em caráter excepcional e com motivos devidamente justificados. 10. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DIREITO ADMINISTRATIVO – EURO JÚNIOR – 2012 - FORTIUM • É uma ação judicial de natureza civil que tem como finalidade principal o ressarcimento de danos causados ao Estado. • Podem propor a ação de improbidade o ministério público ou a pessoa jurídica prejudicada. Se o Ministério Público não for parte deverá atuar como fiscal da lei. • Respondem por improbidade qualquer pessoa, agente público ou não, que tenha participado, induzido ou apenas se beneficiado de forma direta ou indireta. • É vedado qualquer tipo de acordo/transação na ação de improbidade. • Segundo o STJ não é possível aplicar o princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa. • Segundo a lei de improbidade agente público é toda e qualquer pessoa que exerce uma atividade do Estado. • Ação de improbidade proposta contra ministro do STF será processada e julgada nesse tribunal, pois a prerrogativa de foro somente se aplica aos agentes políticos (CESPE - 2008 - TRT - 1ª REGIÃO). • Segundo a lei 8.429/92 o agente público deve atuar de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. O principio da eficiência foi adicionado pela emenda nº 19/98. • A obrigação de reparar o dano se estende aos herdeiros
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