Resumo da aula 4 Direito Civil II

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Obrigação de dar coisa incerta: A obrigação de dar coisa incerta é aquela em que a coisa objeto da prestação de dar é indeterminada (porém sempre determinável), genérica, definida apenas pelo gênero e pela quantidade (art. 243, CC ).
Concentração e reflexos jurídicos: Na obrigação genérica (dar coisa incerta) haverá sempre um ato de escolha, de seleção da coisa que, dentre todas as outras que atendam aos critérios de determinação estabelecidos pelas partes, será entregue ao credor. Essa escolha é chamada de concentração. A concentração do débito na obrigação genérica, portanto, é um ato unilateral voltado à individualização da coisa. Aqui vale lembrar a noção de obrigação como um processo: na obrigação de dar coisa incerta, a concentração é apenas um ato típico concatenado aos demais para atingir a satisfação do credor. A incerteza, portanto, é apenas um dos estágios de desenvolvimento da relação obrigacional. As partes devem determinar a quem caberá fazer a concentração da dívida. No silêncio das partes, o art. 244, CC, estatui que a concentração ficará a cargo do devedor. A regra do art. 244, CC, é supletiva: no título da obrigação constará se a escolha cabe ao credor, ao devedor ou mesmo a um terceiro e, se nada tiver sido ajustado nesse sentido, a concentração deverá ser feita pelo devedor. Quem quer que tenha o dever de escolher, no entanto, não poderá agir sem limites. A lei exige que a concentração atenda a um padrão mínimo de razoabilidade na medida em que estabelece que o devedor não poderá dar ao credor a coisa pior, nem poderá ser obrigado a dar a melhor (art. 244, CC). A obrigação recai sobre a qualidade média dos bens disponíveis do devedor (princípio do meio termo ou da qualidade intermediária). Digamos que uma fábrica de polpa de frutas congelada (credor) adquira duas toneladas (quantidade) de acerola (gênero) de um determinado produtor (devedor). O produtor não poderá entregar à fábrica aqueles frutos que já estiverem impróprios para consumo, mas também não será compelido a entregar as melhores frutas. Cumpre ressaltar que essa é uma norma dispositiva e nada impede que as partes estipulem padrões de qualidade que devem ser observados no momento da concentração. Enquanto não houver a concentração, a obrigação ainda é incerta. Todavia, uma vez procedida a escolha e cientificado o credor desta, a obrigação passa a ser de dar coisa certa (art. 245, CC ) e será regida pelas regras constantes dos artigos 233 a 242, CC (antes estudadas). Há três teorias para determinar o momento em que a obrigação deixa de ser genérica e passa a ser específica: – Teoria da escolha, em que a concentração se consuma no momento em que a seleção da coisa foi feita. – Teoria do envio, por meio da qual não basta a mera escolha, mas o envio dos bens ao credor. – Teoria da entrega, que exige a colocação dos bens escolhidos à disposição do credor. O Código Civil adotou a teoria da escolha, acrescentando um requisito: o credor tem que ser cientificado da concentração. É desnecessário que os bens tenham sido enviados e, consequentemente, irrelevante que tenham sido entregues ao credor. Basta que o devedor os selecione e comunique, mesmo que verbalmente, ao credor. Na prática, essa comunicação pode ocorrer por envio de fatura, notificação por escrito etc.
Obrigação genérica delimitada ou de existência restrita: Ex: um vinho raro, um veículo que saiu da linha de produção, cavalo de determinado haras.
Projeto de Lei 6.960/2002 acrescenta uma segunda parte ao art. 246: “salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro do qual a prestação está compreendida”. No caso do vinho exemplificado, desaparecida a coisa nessa situação, poderá alegar o devedor perda ou deterioração. Cuida-se da hipótese de coisa fungíveis de existência limitada.
OBSERVAÇÕES.
O princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos, comenta Washington de Barros Monteiro. 
De fato, o gênero pode ser limitado, isto é não existir com abundância suficiente. É o caso, por exemplo, da obrigação de entregar garrafas de vinho de determinada marca que não mais é produzido e que vai rareando com o passar do tempo. Ou no caso de se entregar certo material químico de produção controlada e que não existe em grandes quantidades. Nesses casos, se o gênero é limitado, comenta Venosa, a inviabilidade do atendimento da obrigação, examinável em cada caso concreto, acarretará a extinção da obrigação.
Pelo que percebemos, são objeto das obrigações ditas genéricas as coisas fungíveis que se podem determinar pelo peso, número e medida. Por outro lado, as obrigações específicas, ou de dar coisa certa, têm por objeto, quase sempre, coisas não fungíveis que são individualizadas no comércio jurídico, como coisas determinadas e como objetos insubstituíveis (cf. Von Thur, 1934:41 – apud Venosa).
Por outro lado, se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica, para se tornar alternativa. Imaginemos a possibilidade de alguém se obrigar a entregar cavalos de determinada linhagem e quando se dá o adimplemento só existem dois ou três. 
Quanto ao art. 246 – quando se refere a “antes da escolha” - Washington de Barros entende que não basta que o devedor separe o objeto da obrigação para entregá-lo ao credor. Deve o devedor colocar a coisa à disposição do credor: só assim, conforme está no artigo, o devedor desonera-se da obrigação, caso haja perda da coisa, “o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: “já tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu”, ou ainda, “queria dar tal rês que se, extraviou, ou pereceu”.
A desmaterialização da obrigação de dar: Enquanto não houver a concentração, a obrigação ainda é incerta. Todavia, uma vez procedida a escolha e cientificado o credor desta, a obrigação passa a ser de dar coisa certa (art. 245, CC ) e será regida pelas regras constantes dos artigos 233 a 242, CC. 
Obrigações de fazer: A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) é relação jurídica na qual o devedor precisa prestar um serviço, um fato, ao devedor. Ao contrário da obrigação de dar, ela não se resume a uma entrega, restituição ou transferência da propriedade de um bem, mas envolve uma atividade desenvolvida em benefício do credor. Há obrigação de fazer quando um pintor deve pintar o muro de uma casa; quando o cantor obriga-se a realizar um show; quando um professor obriga-se a ministrar aulas; quando um médico obriga-se a realizar uma cirurgia em um paciente etc. As obrigações de fazer podem ser:
 Infungíveis (personalíssimas ou intuito personae): são aquelas em que apenas o devedor pode realizar a prestação. Foram as qualidades essenciais do devedor que levaram o credor a estabelecer com ele um vínculo jurídico, de maneira que outra pessoa não poderá substituir o devedor e praticar a conduta objeto da prestação (lembre-se que ninguém é obrigado a receber prestação diferente da pactuada, ainda que mais valiosa - art. 313, CC). Na dicção do art. 247, CC, a obrigação de fazer infungível é aquela em que somente ao devedor é imposta uma conduta ou só por ele exequível. Se, por exemplo, uma pessoa contratar um famoso cantor para se apresentar em seu aniversário, apenas esse famoso cantor poderá cumprir a obrigação.
 Fungíveis (ou impessoais): são aquelas em que o devedor pode ser substituído por outra pessoa, sem prejuízo da satisfação do interesse do credor. Claro que preferencialmente o devedor é quem deve realizar a atividade avençada, porém, se outra pessoa o fizer, o credor ficará igualmente satisfeito. É o que acontece, por exemplo, com a obrigação de consertar um aparelho eletrônico: se a assistência técnica a que o credor levou o aparelho não fizer o reparo, outra pessoa capacitada poderá fazê-lo às expensas do devedor. O que é mais importante na obrigação de fazer fungível é o resultado da atividade, e não as características pessoais do devedor.
Reflexos jurídicos: O Código Civil de 2002, em seus artigos de 247 a 249,estabelece as regras aplicáveis nas hipóteses de descumprimento, culposo ou não, da obrigação de fazer. Sendo a obrigação de fazer infungível, se o devedor não realizar a prestação, surgirá o dever de indenizar os danos patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes) e extrapatrimoniais decorrentes do descumprimento (art. 247, CC21). Por exemplo, imagine que os noivos (credores) contrataram uma banda (devedor) para tocar em seu casamento. Se a banda não comparecer na data e hora avençados porque, por descuido, acabou agendando outro show para o mesmo dia e horário, deverá reparar as perdas e danos sofridos pelos noivos. Por outro lado, se a prestação se tornar impossível, deverá ser analisada se essa inexequibilidade foi culposa ou não. Se não houve culpa do devedor, a obrigação será resolvida com o restabelecimento das partes ao status quo ante, sem necessidade de reparação dos danos; se, porém, houve culpa do devedor, além da resolução haverá a necessidade de reparar os danos sofridos pelo credor (art. 248, CC ). Sobre a diferença entre a impossibilidade da prestação e a mora ou inadimplemento do credor, Paulo Lôbo leciona que "a impossibilidade não se confunde com a mora ou com o inadimplemento. A impossibilidade que interessa ao direito é a superveniente, ou seja, posterior ao início do negócio jurídico e desde que não tenha havido mora do devedor. O devedor que já estiver em mora quando da impossibilidade de a prestação ocorrer responderá inclusive pelas perdas e danos, ainda que a impossibilidade resulte de caso fortuito e força maior". Suponha que, no exemplo citado acima (noivos que contratam uma banda para o casamento), o cantor da banda sofra um acidente de trânsito e fique hospitalizado, sem poder se locomover pelas próximas semanas. A prestação se tornou inexequível sem culpa do devedor, o que faz com que a obrigação seja resolvida. Demais disso, o Código Civil prevê que, se a obrigação for fungível, o credor, sem prejuízo do ressarcimento pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais que tiver sofrido, poderá substituir o devedor por uma terceira pessoa, que realizará a prestação às expensas do devedor (art. 249, CC ). Aqui o Código de 2002 trouxe uma importante inovação com relação ao Código Civil de 1916, pois permite que, em caso de urgência, o credor, independentemente de autorização judicial, realize ou mande realizar a prestação, sendo posteriormente ressarcido das despesas. Trata-se de autorização legal para o exercício da autotutela. Digamos que uma pessoa que tem uma casa à beira da praia contrate os serviços de outrem para, em um mês, construir um muro de arrimo para proteger a casa do movimento da maré. Passado o prazo estabelecido, o credor poderá mover ação contra o devedor para que ele construa o muro ou para que o órgão jurisdicional autorize que outra pessoa faça a obra, com as despesas pagas pelo devedor. Suponha, ainda, que esteja se aproximando uma superlua que fará a maré subir em proporções anormais que podem comprometer a estrutura da casa do credor, se o muro de arrimo não for logo construído. Nesse caso, o credor poderá, no exercício da autotutela, mandar construir o muro e depois cobrar as despesas do devedor. Claro que a autotutela, por ser medida de exceção, não pode ser exercida de maneira abusiva, devendo o credor comprovar a urgência. As soluções dadas pelo Código Civil, no entanto, devem ser interpretadas de maneira sistemática, sobretudo considerando o que dispõe o Código de Processo Civil. Resolver a obrigação com perdas e danos parece uma medida justa do ponto de vista do equilíbrio das relações jurídicas, porém perversa se considerarmos o interesse do credor. Ao consentir com a relação obrigacional, o credor não deseja o equivalente pecuniário suficiente para ressarcir seus prejuízos caso o devedor descumpra a prestação, mas sim que a atividade, o serviço seja efetivamente realizado. Saber que haverá responsabilidade patrimonial do devedor é apenas um reforço, uma garantia ao credor, mas a resolução com reparação das perdas e danos deve ser encarada como exceção. O próprio princípio da conservação dos atos jurídicos corrobora esse raciocínio. Sempre que for possível, a tutela jurisdicional deve voltar-se à satisfação do credor, ao interesse do credor na prestação do fato. Basta refletir sobre a prestação do serviço à saúde. Digamos que o sujeito que possui plano de saúde precisa realizar uma cirurgia nefrológica urgentemente, sob risco de perder um dos rins, e a operadora do plano de saúde indevidamente nega o pedido. Solucionar a situação com resolução acrescida de reparação pelas perdas e danos não parece a solução mais adequada, pois o que o credor realmente deseja é o restabelecimento de sua saúde, e não a indenização pecuniária pelas perdas que vier a sofrer. Ocorre que existe uma tensão entre a liberdade do devedor e o interesse do credor. Veja que nem mesmo a legalidade soluciona o impasse - por mais que o devedor seja obrigado por lei a realizar a prestação, ninguém pode usar de força física para fazer com que ele cumpra o dever. Todavia, nada impede que o Judiciário busque meios diferentes para alcançar uma solução que também satisfaça o interesse do credor ou mesmo medidas coercitivas voltadas a compelir o devedor de executar a atividade a que está obrigado. Nesse sentido, a Lei n. 8.952/94 alterou a redação do art. 461, CPC , para autorizar o juiz a adotar as medidas necessárias para a obtenção do resultado prático equivalente ou impor multa cominatória (as chamadas astreintes, previstas no art. 461 §4o, CPC, com redação dada pela Lei n. 8.952/94) ao devedor a fim de persuadi-lo a cumprir a obrigação. O CPC/15 mantém a possibilidade de imposição de multa cominatória para compelir o réu a cumprir a obrigação, conforme depreende-se do art. 537 do referido Diploma. O 499, CPC/15, na mesma linha da codificação anterior, colocou a resolução com perdas e danos como exceção, uma alternativa ao credor apenas se não por possível a obtenção da tutela específica (o próprio devedor realizar a prestação) ou o resultado prático equivalente. No exemplo da operadora de plano de saúde e do sujeito que teve a cirurgia negada, o Judiciário pode impor (como, aliás, vem fazendo com frequência) ao devedor multa diária até que a cirurgia seja realizada ou que determine que a cirurgia seja realizada por outro profissional/hospital, com as despesas pagas pela operadora. Muito se discutiu se a tutela específica, incluindo a fixação de multa cominatória, poderia também ser aplicada às obrigações de dar ou se estariam restritas às obrigações de fazer ou não fazer. Para colocar termo à discussão, a Lei n. 10.444/2002 inseriu o art. 461-A ao CPC28 , que expressamente autorizou que todas as medidas da tutela específica das obrigações de fazer fossem também utilizadas nas obrigações de dar. O NCPC (Lei n. 13/105/2015) disciplina a tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e dar nos artigos 497 e seguintes.
Obrigação de não fazer: A obrigação de não fazer (obligatio ad non faciendum) é aquela em que a prestação consiste em uma omissão do devedor, que se abstém da prática de determinada conduta que, não fosse o vínculo obrigacional, poderia praticar. Por isso, costuma-se dizer que, em regra, as obrigações de não fazer são personalíssimas e indivisíveis.
Reflexos Jurídicos: O art. 1.303, CC, traz exemplo de obrigação negativa: o proprietário de imóvel rural não pode levantar construção a menos de 3 (três) metros do terreno vizinho. Também há exemplo de obrigação de não fazer no art. 22, I, a, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que autoriza que o juiz proíba o agressor de se aproximar da ofendida, seus familiares e testemunhas, podendo inclusive fixar limite mínimo de distância entre estes e o agressor. A obrigação de não fazer também pode surgir da vontade das partes, como ocorre nas servidões prediais em que o proprietário do imóvel serviente se abstém de construir imóvel que obstrua a vista do proprietário do imóvel dominante (servidão de vista).O descumprimento de uma obrigação de fazer ocorre no momento em que o devedor pratica a conduta que tem o dever de não praticar. Se, no exemplo do imóvel rural, o proprietário construir a um metro do terreno vizinho, é considerado inadimplente na obrigação de não fazer. Há uma polêmica na doutrina sobre o descumprimento de obrigação de não fazer ser caracterizado como inadimplemento absoluto ou não (art. 390, CC), prevalecendo o entendimento de que o mero descumprimento da obrigação não induz necessariamente ao inadimplemento absoluto. Isso será aprofundado quando estudarmos o inadimplemento das obrigações. Renan Lotufo apresenta interessante classificação das obrigações de não fazer proposta por Maria Ángeles Egusquiza, que adota como critério o tempo de duração da obrigação: assim, as obrigações negativas podem ser instantâneas, quando a conduta negativa refere-se a um único ato do devedor, ou podem ser continuadas, pela exigência do comportamento ser prolongado no tempo, ou, ainda, ser periódicas, a certo prazo. Assim, se uma emissora de televisão é proibida de transmitir parte de um programa musical porque não obteve os direitos de reprodução de uma das músicas há uma obrigação de não fazer instantânea; já o caso de uma servidão de vista é uma obrigação de não fazer continuada. O art. 250, CC, trata da impossibilidade superveniente da prestação de não fazer, estabelecendo que "extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato que se obrigou a não praticar". Esse dispositivo reproduziu o conteúdo do art. 882, CC/16, e ressalta o caráter personalíssimo da obrigação de não fazer. Por outro lado, o art. 251, CC, contempla a hipótese de descumprimento da obrigação, possibilitando ao credor exigir que o devedor desfaça o ato, sob pena de desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado pelas perdas e danos. Pelo teor deste dispositivo, há dois fatores a serem considerados: a) se há interesse do credor em desfazer e b) se o ato do devedor foi culposo ou não. Se o credor ainda tiver interesse, poderá exigir o restabelecimento do status quo ante ou mesmo desfazer às expensas do devedor, mais a reparação das perdas e danos se o devedor agiu com culpa. Se o credor não tiver mais interesse, caberá apenas a resolução da obrigação e, caso tenha havido culpa do devedor, a consequente conversão em perdas e danos. Suponha, por exemplo, um artista que, firmando pacto de exclusividade com uma marca por determinado tempo, descumpra o acordo e apareça em publicidade de marca concorrente. O credor, nesse caso, poderá avaliar se deseja determinar o desfazimento do ato, sem prejuízo da indenização pelos danos sofridos, porém, por mais que a marca prejudicada consiga proibir judicialmente a veiculação do material publicitário, na nossa atual sociedade da informação dificilmente o ato será completamente desfeito e as partes retornarão ao estado anterior, o que pode contribuir para agravar o valor do quantum devido a título de indenização. Vale lembrar que as medidas processuais cabíveis às obrigações de fazer também são aplicáveis às de não fazer, inclusive com relação à multa cominatória. Apenas deve ser ressaltado que, consoante o enunciado n. 410 da Súmula do STJ, a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Por mais que o enunciado pareça confuso quanto à natureza da multa, é certo que a jurisprudência do STJ entende tratar-se de multa cominatória (astreintes). Assim como nas obrigações de fazer, o Código Civil também inovou ao prever a possibilidade de autotutela nas obrigações de não fazer, autorizando o credor a, em caso de urgência, desfazer ou mandar desfazer [o ato que deveria se abster], independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento (art. 251, parágrafo único, CC).