A questão do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo

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A questão do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo
As transformações e o desenvolvimento de novas teorias jurídicas complementam as investigações teóricas do Direito e os desafios de problematizar e discutir temas conservadores. Nesta Unidade, será apresentado um resumo sobre a questão das discussões jurídicas contemporâneas e de sua relação com os direitos do ser humano. 
No âmbito do Direito, muitas são as teorias que seguem um viés filosófico e adaptam alguns temas e conceitos da Filosofia às doutrinas jurídicas. Como essas doutrinas estão em contínuo processo de desenvolvimento, é possível observar que, dependendo da época, elas costumam ser complementadas e atualizadas. 
Hoje em dia, dois conceitos similares destacam-se na área jurídica: o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. De início, no entanto, convém retomar as pesquisas sobre teorias da Ciência Jurídica que antecedem esses temas. 
RELEMBRE: 
No século XIX, a filosofia positivista de Augusto Comte alcançou grande repercussão e se espalhou pela Europa e por outros países, especialmente devido ao privilégio dado à cientificidade. Em sua Teoria dos Três Estágios, Comte assegura que o conhecimento se desenvolve sucessivamente em três etapas (teológica ou mítica, metafísica ou filosófica e positiva ou científica), e é na última etapa que o progresso do conhecimento chega a seu ápice. Foi a doutrina de Comte que inspirou o positivismo jurídico, no início do século XX, com sua vertente cientificista e normativa.
Já na contemporaneidade, que se seguiu à Segunda Guerra, a teoria do pós-positivismo vem apresentar uma nova alternativa de se estabelecer uma relação do Direito com a ética. Dentre os pensadores mais representativos desta linha, merecem ser citados, pela importância de suas obras: o americano Ronald Dworkin (1931-2013), e Robert Alexy, com sua Teoria da Argumentação Jurídica (mencionado na aula 2 desta Unidade). Ambos mantêm duras críticas ao modelo clássico do positivismo jurídico, de base dedutivista. A esse respeito, vale mencionar Eduardo Bittar (2016, p. 529):
“Na construção teórica dworkiniana, duas regras presidem a ideia da interpretação: a primeira consiste na “conveniência”: esta é a fase do levantamento dos casos relativos à situação a ser decidida, bem como na empírica constatação dos argumentos cabíveis; a segunda corresponde ao “valor”: trata-se da escolha do valor de justiça que se resolve acolher para orientar o processo de seleção dos argumentos a serem acolhidos, de acordo com a “moral política”, ou seja, de acordo com a ideia de que a justiça não prescinde da igualdade para se realizar. Isso quer dizer que a posição teórica de Dworkin não se afasta completamente da ideia de que os direitos individuais devam ser protegidos, tampouco que a ideia de igualdade deva ser abolida da reflexão sobre o justo e o injusto”.
É interessante perceber que as transformações pelas quais passou o Direito têm por fundamento a reflexão filosófica sobre os problemas jurídicos, no sentido de superar tendências clássicas positivistas, a fim de retomar os princípios da justiça e da moral. De acordo com Paulo Maycon Costa da Silva (2104, p. 173):
“O neoconstitucionalismo rediscute as premissas filosóficas da ciência jurídica, como a relação existente entre o Direito e a moral. Propõe, por conseguinte, o pós-positivismo, no qual não prepondera sua completa separação, mas uma postura de convergência normativo-axiológica. No momento, os princípios constitucionais, na sua perspectiva axiológica e normativa, dão conta de uma nova ponte entre o Direito e a moral”.
Assim, a relação entre axiologia e norma possibilita a percepção de uma nova prática jurídica, como forma de complementar os preceitos constitucionais. Com relação ao novo papel da jurisprudência, Paulo Maycon cita o magistrado e professor Luiz Roberto Barroso (2014, p. 173-174):
“De maneira didática, Barroso [...] enxerga três marcos que caracterizariam essa nova fase do Direito Constitucional moderno: o marco histórico, pautado pelo constitucionalismo do pós-guerra e pela redemocratização; o marco filosófico, no qual surgiu a construção do pós-positivismo; e o marco teórico, com a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a reelaboração doutrinária da interpretação constitucional”.
Esses marcos enfatizam a convergência entre as normas jurídicas com os pressupostos filosóficos da justiça, da moral, da liberdade e da dignidade do ser humano que, em última instância, deve ser o sujeito desse processo. 
Ainda que o conceito de “mundo globalizado” anteceda a contemporaneidade, é necessário destacar que uma das maiores transformações do século XX foi a do processo de globalização. O projeto de um mundo sem fronteiras, sem barreiras, sem entraves em todos os níveis, deveria possibilitar o bem-estar de toda a comunidade planetária. Embora este objetivo não tenha sido efetivamente concretizado, não se pode esquecer de que, graças à tecnologia, o desenvolvimento do conhecimento e o acesso às informações alcançou uma dimensão extraordinária, também no que tange às teorias jurídicas. 
Na divulgação e implementação de novas ideias, é possível então perceber a preocupação da ciência do Direito com o resgate da justiça e da ética no campo da jurisprudência, a fim de garantir a valorização dos direitos do homem. É o que sintetiza Eduardo Bittar (2016, p. 820): 
“A preocupação hodierna com o Direito, portanto, valoriza a dimensão da sensibilidade como princípio, e deve propor-se a refletir sobre as práticas que o definem em seu agir socialmente relevantes, agora na base de uma cultura de desrepressão da tradição masculina-viril, enraizada social e culturalmente, arquetipicamente determinando a forma como funcionam as instituições, as relações e as formas de construção do social. Nesta medida, tomando-se a ética do cuidado como base e retomando aspectos conceituais esquecidos da tradição greco-romana, pode-se pensar num ponto de apoio fundamental na determinação da cultura em geral do Direito”.