IED I (resumo P2)

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Ponto 4 – DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
1)Perguntas:
a)O direito possui relação necessária com a justiça?
 * Historico de Bobbio
• As conversões ao direito natural do pós-guerra.
- Autores que, antes da Guerra, eram contrários ao jusnaturalismo e depois se tornaram jusnaturalistas, diante da espantosa derrocada de valores provocada pelos regimes totalitários.
•O direito natural, na verdade, nunca morreu.
-Jusnaturalismo: compreender o sentido e o valor do vasto movimento hodierno no campo do pensamento jurídico , conhecido como “o renascimento do direito natural”.
- O que está hoje renascendo não é a teoria do direito natural, conforme sustentam e defendem jusnaturalistas, ou seja, um direito fundamentado na natureza em contraposição ao direito baseado na autoridade, mas sim a exigencia de uma livre avaliação das leis positivas – que se pode muito bem dissociar do direito natural- ou então, justamente, uma ética pessoal, quando não se trata de um jusnaturalismo tão impregnado de historicismo que da velha doutrina só guardou uns poucos resíduos.
• O direito natural traz uma exigência de justiça.
- Um direito acima das leis no qual se chega ao extremo de representar certas leis positivas como perversões jurídicas.
- A idéia do direito natural significa a exigência de uma influência da moral ideal universal sobre a legislação positiva.
 Direito natural não é um sistema de regras universais, válidas para todo o tempo e todos os lugares, mas um conjunto de princípios bastante genéricos e flexíveis que deve adaptar-se continuamente ao progresso histórico.
b) O direito é natureza ou convenção?
•Conceito de natureza (Bobbio): 
“Todas as coisas que não são produzidas pelo homem, toda a parte do mundo que não depende do fazer humano”.
• Diante da antítese natureza versus arte, natureza versus convenção, a resposta dada pelos gregos a essa pergunta foi quase sempre ambivalente: o direito é natureza e também é arte/convenção.
• Três abordagens sobre natureza:
- Idade clássica: Na sociedade antiga o direito era essencialmente consuetudinário. A característica do direito consuetudinário é que ele é aceito como se sempre tivesse existido: são regras cuja origem não conhecemos exatamente e com as quais nos conformamos por instinto, por imitação, por habito, não porque nos curvamos , quem sabe a contragosto, à sua autoridade, mas porque todos os demais , antes de nós, e os que estão ao nosso lado se comportam assim, e parece que não poderiam conduzir-se de outra forma.
-Idade média: a natureza era considerada o produto da inteligência e da potência criadora de Deus. E o direito natural torna-se , então, ora a lei inscrita por Deus no coração dos homens – por Deus, não pelo príncipe ou pelos juízes – ora a lei revelada pelos textos sagrados, que transmitem a palavra divina, ora ainda, a lei comunicada aos homens por Deus, por meio da razão.
- Idade moderna: quando a natureza era vista como a ordem racional do universo, entendia-se por direito natural o conjunto das leis sobre a conduta humana, que, ao lado das leis do universo estão inscritas naquela ordem universal. Uma vez mais, esse direito pode ser considerado natural, no sentido original da palavra, porque é um direito encontrado pelo homem, não formulado por ele.
2) O direto natural de acordo com Aristóteles
•Physis como centro da discussão filosófica.Abandono do mito.Natureza como lei, harmonia, proporção, equilíbrio.
• É principio (arché) e causa de tudo que existe. Mas também pode se referir à própria substância do ser e a forma pela qual ele se desenvolve “inclinação”
•Na justiça política – isto é, no direito vigente de uma sociedade perfeita ou polis – uma parte é natural e a outra legal. É natural o que, em todas as partes, possui a mesma força e não depende das diversas opiniões dos homens; é legal tudo o que, em princípio, pode ser indiferentemente de tal modo ou do modo contrário, mas que deixa de ser indiferente desde que a lei o resolveu
• Direito natural 
I. Tem eficácia em qualquer lugar: possui validade universal;
II. Independe das nossas opiniões. Prescreve ações cuja a bondade é objetiva objetivismo ético.
• Direito positivo
I. Variável em cada comunidade política;
II. Regula ações que são indiferentes para o direito natural mas que, depois de reguladas, tornam-se obrigatórias.
 A matéria do direito natural corresponde aos comportamentos que são bons ou maus em si mesmos; a matéria do direito positivo começa onde cessa a do direito natural e concerne as ações indiferentes.
 O que aconteceria se uma lei positiva invadisse a esfera das coisas reguladas pela lei natural? 
I- Ou a lei positiva regula o comportamento do mesmo modo que a lei natural –neste caso a reforça.
II. Ou a regula de modo oposto – e abre –se assim, um conflito de normas.
• Direito e justiça:
- São justos os atos e leis que tendem a produzir e a preservar a felicidade e o bem comum. “Felicidade a atividade conforme a virtude”.
- Justiça integral:o respeito ao nomos (leis, princípios, costumes) no que se refere ao que é legítimo e direcionado ao bem comum. Portanto, a respeita-se o nomos se respeita a todos e a toda a comunidade.
•Justiça particular:
I. Particular distributiva: dar a cada um o que é seu.( distribuição de honrarias, cargos, funções etc).
II.Particular corretiva: aplicada na relação com os indivíduos. É objetiva e busca uma justa correlação ou restabelecimento da situação anterioress. A) Comunicativa: aplicável às trocas; B) Reparativa: aplicável às reparações.
•Conclusão: a justiça em Aristóteles, possui uma parte natural e outra legal, sendo definida a partir do exercício das virtudes. É no entanto, uma virtude completa, já que se refere a si e ao outro (“o bem do outro”. Não há separação entre ética, política e justiça.
3) Direito romano clássico
• No Digesto (sec. VI), estão descritos os praecpta iuris, elaborados pelos jurisconsultos clássicos. Tais preceitos constituem os princípios fundamentais do Direito Romano.
• a) Honeste Vivere (“viver honestamente”); b) alterum non laedere (“não prejudicar o próximo”); c) Suum cuique tribuere (“dar a cada um o que é seu”).
4) São Tomás de Aquino
• Lei Eterna: razão ou plano divina sabedoria enquanto rege todas as criaturas. Finalidade: bem como e beatitude.
• Lei natural: é a participação da criatura racional, o homem, na lei eterna. É una, universal e imutável. Razão meio para essa participação.
•A lei natural consta de um preceito único e genérico do qual se deduz todos os outros: fazer o bem, evitar o mal. – é identificada com o Dez Mandamentos
•Lei humana: abrange os preceitos particulares que a razão consegue inferir das circunstâncias. A lei humana não inventa nada, mas descobre, progressivamente, uma verdade implícita, que faz emergir e que aguarda ser explicitada.
•Passagem da lei natural para a lei humana:
I. Por conclusão:conclusões necessárias de princípios evidentes. Isto é, não matar é regra derivada da regra geral que proíbe fazer o mal.
II. Por determinação: o legislador determina como deve ser aplicada uma lei natural.
Se a lei não derivar da lei natural é corrupção da lei.
5) Jusnaturalismo
• Fundamento: razão como fonte autônoma de conhecimento do direito natural (Ex: Grócio)
Os ditames da “reta razão” são o melhor meio para conhecer a natureza humana e na natureza das coisas.
Do exercício da reta razão se extrai a necessidade de um contrato social que constitua o poder político.
Do “fazer o bem” (Aristóteles, São Tomás) para o “preservar a vida” (contratualistas)
• O pacto racionalmente elaborado realiza a passagem da liberdade natural para a liberdade civil fundação jurídica do Estado Moderno.
•Duas gerações de contratualistas surgem:
Ênfase na constituição da autoridade e da soberania (Hobbes, Pufendorf);
Ênfase na constituição da legitimidade e preservação dos direitos naturais (Locke, Rousseau).
•Conclusões:
-Os direitos naturais são concebidos racionalmente (evidentes por si mesmos);-São derivados dos “homens” (universalidade, igualdade, legalidade)
-A finalidade do governo civil é protegê-los.
•O problema do “Termidor”:
- Propriedade privada X democracia (sufrágio universal);
- Problema da permanência do golpe de estado;
-Desaparecimento do direito de resistência;
-Positivismo jurídico
6) O positivismo jurídico
• Distinção entre direito natural e direito positivo (N. Bobbio)
	Universalidade
	Particularidade
	Imutabilidade
	Mutabilidade
	Fonte da natureza
	Fonte no poder civil
	Conhecimento/razão
	Conhecimento/declaração
	Qualificação “em si”
	Qualificação atribuída
	Estabelece aquilo que é bom e equitativo
	Estabelece aquilo que é útil
6.1) A Escola da Exegêse (sec. XIX)
• Assume todas as características do direito positivo como sendo as únicas existentes no estudo e aplicação do direito.
•Antecedentes:
I. Ideia de um legislador racional e universal; de um direito simples e unitário; de uma ciência da legislação. Fim da multiplicidade das fontes.
II. Ideia de segurança política e jurídica para as novas relações entre proprietários privados. Fim do “aspecto revolucionário” dos direitos naturais.
III. Ideia de uma codificação para reunir todas as normas jurídicas válidas de um ramo do direito, em especial do direito civil. Clareza do direito. Fim das interpretações com base nas leis naturais e na equidade.
6.2) O Código de Napoleão e as origens do positivismo jurídico na França (N. Bobbio)
• Antecedentes:
a) Os projetos jusnaturalistas de Cambacéres. Simplicidade, unidade e aproximação com a natureza. Proteção da pessoa, dos bens e da família.
b) O projeto definitivo de Portalis. Para os redatores, o Código deveria reunir e sintetizar o direito precedente (Restauração), incluindo-se na tradição francesa.
•A polêmica sobre o artigo 4º do Código Civil:
- O princípio da vedação ao non liquet (“não está claro”): o julgador não pode se recusar a julgar o caso em razão de obscuridade, insuficiência ou silêncio da lei.
- Controversia: nas situações narradas, o juiz pode ou não criar direito utilizando a “razão natural”, os “princípios do direito natural” ou a “equidade”?
 A solução adotada pelo positivismo jurídico em sentido estrito é a primeira: o dogma da onipotência do legislador, de fato , implica que o juiz deve sempre encontrar a reposta para todos os problemas jurídicos no interior da própria lei. O dogma da onipotência do legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurídico.
 A solução que os redatores do Art. 4º tinham em vista era, ao contrário, a segunda: deixar aberta a possibilidade da livre criação o direito por parte do juiz. Segundo Portalis, seja lá o que se faça,as leis positivas não poderão nunca substituir inteiramente o uso da razão natural no negócios da vida. A integridade da lei deve acontecer, prossegue Portalis, recorrendo-se ao juízo de equidade, com referencia ao qual ele afirma (polemizando com aqueles que querem que as decisões do juiz, não so em matéria penal como também na civil, sejam sempre baseadas numa lei, já que a equidade é subjetiva e arbitrária). A equidade é o retorno á lei natural no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas.
•Portalis: “Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta de lei, é necessário consultar o uso ou a equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas” Art. 9 do Projeto.
•Escola de exegese: deve-se deduzir da própria lei, ou de uma interpretação baseada na intenção do legislador, a norma para resolver quaisquer controvérsias. Com a supressão do art.9º, a exegese torna-se hegemônica no direito francês do sec. XIX.
•Características:
Inversão da relação entre direito natural e direito positivo: “ o direito natural é irrelevante enquanto não incorporado na lei”; 
 Principio da completitude da lei
Concepção rigidamente estatal do direito: “ as leis naturais ou morais não são, com efeito, obrigatórias enquanto não forem sancionadas pela lei escrita”
Princípio da onipotência do legislador
Interpretação da lei fundada na intenção do legislador: estudo dos trabalhos preparatórios, da finalidade legislativa, da linguagem do legislador etc (vontade real) ou análise de como teria decidido o legislador (vontade presumida);
Obs: Somente no final do sec. XIX se começa a pensar numa interpretação objetiva da lei, desvinculada da vontade do legislador.
O culto ao texto da lei: “a minha máxima, a minha profissão de fé é: os textos acima de tudo!” (Demolombe)
Respeito pelo princípio da autoridade: autoridade do legislador. Prestígio dos comentadores.
6.3) O positivismo jurídico como abordagem avalorativa do direito
• Objetivo: produzir uma ciência avalorativa do direito (postura cientifica frente ao direito)
 Positivismo como forma de conhecimento do direito.
“ O positivismo jurídico estuda o direito tal qual é, não tal como deveria ser.”
• Antecedentes: Cientificismo; positivismo cientifico; crença na neutralidade cientifica; resposta à crise da exegese e do dogmatismo do sec. XIX.
• Distinção (I): juízos de fato x juízos de valor
- o juízo de fato corresponde a uma tomada de conhecimento da realidade (informar);
- o juízo de valor representa uma tomada de posição frente à realidade (influir).
• “O positivismo representa , portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto.”
• ≠ direito natural: considerava que parte do direito era “justo em si” por decorrer da própria natureza humana.
• Distinção (II) : validade do direito ≠ valor do direito
- A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurídica.
-O valor de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma, pela qual esta é conforme o direito ideal (entendida como síntese de todos os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar.
• Distinção (III): ciência do direito ≠ filosofia do direito
-A distinção entre juízo de validade e juízo de valor veio a assumir a função de delimitação das fronteiras entre ciência e filosofia do direito
- Temos assim duas categorias diversas de definições do direito, que podemos qualificar, respectivamente, como definições cientificas e definições filosóficas.
• Distinção (IV)
-Definições “valorativas”, “deontológicas”, “ideológicas” do direito 
≠
- Definições “avalorativas”, “neutras”, “ontológicas”, “cientificas” do direito
• O direito é a realidade que tem seu significado no servir ao valor jurídico, isto é, à idéia de justiça (Radbruch).
• O direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária (H. Kelsen).
Ponto 05 - DEFINIÇÕES DO DIREITO
1)Pluralidade de concepções: o direito faz parte dos conceitos controvertidos porque a sua definição está vinculada a ideias filosóficas e politicas que possuem for te carga emotiva e em relação às quais não é fácil obter um acordo. (Dimitri)
• Obs: ≠ Dworkin. Para este autor, há sempre a possibilidade de interpretar o direito a partir de teorias, princípios e valores políticos coerentes, relacionados a uma comunidade específica.
2)Acepções do direito (o que as pessoas entendem por direito?)
a) Direito é justo. Usamos a expressão para dizer “correto” justiça
b) Direito é aquilo que alguém pode fazer exercendo uma faculdade. “É meu direito” Direito subjetivo
c) Direito é o estudo das normas jurídicas. Usamos em “estudantes de direito”; “faculdade de direito” conjunto das disciplinas jurídicas
d)Direito é o conjunto das normas que objetivam regulamentar o comportamento das pessoasna sociedade. Sentido de “o direito brasileiro” direito objetivo
3) As diversas definições
• Para o nosso objetivo iremos distinguir algumas definições conforme as diferentes correntes políticas e histórico-filosóficas.
a) Definições oriundas do direito natural (clássico e medieval):
 Justiça e proporção (conforme a idéia de natureza humana e divina)
•”Direito é dar a cada um o que é seu”. 
 • “O direito é a arte do bem e do justo”. 
• “Direito é o que é devido a outrem, segundo uma igualade”.
b) Definições oriundas do jusnaturalismo moderno (1ª geração):
 Soberania e contrato social (constituição do poder politico). Direito como conjunto de leis emanadas de uma autoridade contituida (noção de direito objetivo)
•”O que faz a Lei não é aquela júris prudentia, ou sabedoria dos juízes subordinados, mas a razão deste nosso homem artificial, a república e suas ordens” (Hobbes)
c) Definições oriundas do jusnaturalismo moderno (2ª geração):
 Legitimidade do poder político, direitos individuais subjetivos, vontade de todos ou vontade geral na produção do direito objetivo.
• “O direito é a conformidade da liberdade do arbítrio de todos com a liberdade de cada um”; “O direito é inseparável da faculdade de obrigar”. (Kant)
d) Definições oriundas do positivismo jurídico:
 Separação da política e da moral. Ênfase no direito objetivo (conjunto de normas jurídicas); no elemento coação (coatividade); da sua produção formal pelo Estado.
• “ O direito é um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público” (Ihering)
• “ O direito é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária” (H. Kelsen)
e) Definições oriundas da sociologia jurídica
 Origem social e não estatal do direito; ênfase nos hábitos, nas relações concretas, nas normas sociais (ou no “direito vivo”) e não nas normas jurídicas; importância do reconhecimento social da norma e não da coação jurídica.
• “ O direito vivo é aquele que, apesar de não fixado em prescrições jurídicas, domina a vida.” (Eugen Ehrlich)
• “ Eu não hesito em considerar como regras de direito as prescrições obrigatórias observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel” (Levy-Bruhl)
f) Definições oriundas da teoria crítica
 Direito produzido por embates históricos, políticos e sociais. Crítica da forma jurídica e da neutralidade do direito. O direito veicula relações assimétricas de poder (“instrumento de dominação). Estudo sobre a relação entre a produção do direito e as lutas sociais.
• “ O direito é um sistema particular de relações que os homens realizam em conseqüência, não de uma escolha consciente, mas sob a pressão de relações de produção” (Pachukanis)
• “O sistema do direito e o campo judiciário são veículo permanente de relações de dominação, de técnicas de sujeição polimorfas. O direito, é preciso examiná-lo, creio eu, não sob o aspecto dos procedimentos de sujeição que ele põe em prática” (Foucalt)
• “Os direitos humanos são processos políticos, econômicos, sociais e culturais de luta contra ordens antidemocráticas. Eles garantem, através do reconhecimento e da mediação jurídica, tanto o resultado dessas lutas, como o próprio processo dinâmico de conquista de novo direitos” (Joaquim Herrera Flores)
g)Definições oriundas da teoria pós-positivista (para Dimitri “moralista”) contemporânea
 Relação entre o direito e a moralidade política compartilhada por uma comum idade de principios (dignidade humana, justiça, devido processo legal, razoabilidade, equidade, democracia). Reconhecimento dos princípios como normas jurídicas que não dependem da simples declaração dimensão ideal do direito. Direito como interpretação.
• “Para o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da pratica jurídica da comunidade” (Dworkin)
• “Começando de um nível mínimo de desenvolvimento, todos os sistema jurídicos necessariamente contêm princípios. Essa é uma base suficiente para estabelecer uma conexão necessária entre o Direito e a Moral”. (Alexy, R)
• “Normas jurídicas individuais e decisões judiciais individuais, assim como sistemas jurídicos como um todo necessariamente criam uma pretensão de correção [de justiça]” (Alexy, R) normas extremamente injustas são invalidas.
4)Convergência nas definições
4.1)A relatividade histórica do direito:
 A nossa definição deve especificar a qual período e a qual ordenamento jurídicos nos referimos.
• Dois riscos do universalismo:
I. Definição extremamente ampla;
II. Legitimação acrítica do direito moderno
4.2) O direito como dever ser social
 O direito é um conjunto de regras que indicam aquilo que devemos (ou não devemos) fazer. Ou seja, estabelece sempre um dever ser, uma série de mandamentos que devem ser seguidos pelos destinatários.
4.3) Direito e coerção
 O direito é, então, um dever ser, cuja aplicação é garantida pela ameaça de penalidades (sanções negativas), aplicáveis pelas autoridades estatais.
5) Divergências nas definições
5.1) Apologéticas: as leis não são puros atos de poder. São atos de sabedoria , de justiça e razão. O legislador exerce menos uma autoridade do que um sacerdócio.
5.2) Críticas: Isso ocorre nas definições criticas, que emitem um juízo de valor negativo. Ihering define o direito com base em 3 elementos:
I. A essência do direito é a capacidade de coação, exercício de violência contra os transgressores;
II. O direito é produto da força de grupo sociais que conseguem impor certas normas;
III.O direito surge de uma “luta de interesses”
5.3) Neutras: como todo positivista, Dimitri propõe uma definição neutra. 
Obs: é possível sermos neutros ao definir o direito?
•Elementos fixos de definição:
a) origem; forma;conteúdo; garantia de aplicação; postura do autor
•Definição neutra e positivista de Dimitri:
“ Em nossa opinião, para definir o direito devemos adotar a postura neutra. A origem do direito moderno é estatal. Sua forma é quase sempre escrita. Seu conteúdo é mutável no tempo, decorre sempre da vontade política dominante em determinado momento e garante fundamentalmente a hierarquia social, apesar de muitas normas igualitárias.”
Ponto 06 – FONTES DO DIREITO
1)Fontes materiais: fatores que criam e influenciam a criação do direito. Questão extremamente controvertida:
- Valores sociais; necessidades humanas; elementos culturais; costumes sociais; lutas sociais; vontade do povo; vontade de certas classes sociais; vontade de grupos dominantes e de poder etc.
• Dimitri: “consideramos que a verdadeira fonte do direito é indicada pelas teorias do conflito social”
•Fontes materiais e prática jurídica: “O operador jurídico que deseje identificar e interpretar o direito em vigor não deve se preocupar, na sua prática cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais”
• ≠ teoria crítica do direito: para as teorias criticas, a pesquis sobre as fontes materiais (lutas, reivindicações; processos informais de construção do direito) é fundamental também para a pratica dos operadores jurídicos.
2)Fontes formais: essas fontes são denominadas formais porque dão forma ao direito, porque formulam os dispositivos válidos.
 As fontes formais variam conforme o tipo de sistema jurídico adotado.
Os países de tradição romano-germanica (civil Law) enfatizam a imrpotancia do processo legislativo como forma de identificar o direito válido. ≠ Commom Law;
De qualquer forma, o direito moderno privilegia a forma estatal e escrita do direito
2.1) Fontes Escritas
A verdadeira fonte formal do direito não é o veículo oficial onde se encontram estampados os dispositivo, mas a autoridade que possui a força de criar esses dispositivos. Fazem parte também das fontes escritas do direito a jurisprudência e a doutrina jurídica, que interpretam as leis em vigor.
2.1.1) Leis no sentidoamplo ou matéria
No direito moderno, o termo lei é utilizado no sentido amplo (lato sensu)ou material, para indicar todas as normas jurídicas que satisfazem 4 requisitos:
são escritas;
entram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes;
foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores;
objetivam regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, apresentando alto grau de generalidade e abstração.
≠ Costume e jurisprudência 
Podemos classificar as leis no sentido material em duas categorias: 
2.1.1.1)Leis no sentido estrito
• As leis no sentido estrito constituem a coluna vertebral dos ordenamentos jurídicos modernos. Critério de definição é a sua origem: todas as leis no sentido formal são produto da decisão majoritária dos integrantes do poder legislativo, que, nos regimes de democracia representativa, são escolhidos pelo povo por meio de sufrágio (voto) universal.
Poder legislativo ( “textos oriundos de outros poderes não são leis no sentido estrtito).
Legalidade e Estado Democrático de Direito (art.5º caput ; art.5º, II,CF).
•Características que tradicionalmente são destacadas pelos juristas:
a) generalidade;
b)abstração;
c)definição de regras para o futuro.
•Questão importante: a partir de critérios razoáveis e justificados, a lei pode/deve tratar de forma diferente grupos de pessoas e situações diferenciadas.
• Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades.
•Posição do Dimitri as situações de exceção e a abordagem positivista fazem o autos escolher o critério da origem para identificar as leis em sentido estrito.
•No direito brasileiro encontramos 3 categorias de leis:
Lei ordinária (maioria simples; temas gerais);
Lei complementar (maioria absoluta, temas específicos);
Lei delegada (autorizada pelo Congresso; elaborada pela Presidência da Republica; temas específicos).
- Problemas contemporâneos:
•Dimensão de legitimidade da lei (≠ Dimitri): “depois da 2ª GM tornou-se consenso que nem todo conteúdo legislativo poderia ser considerado direito; hodiernamente, existe amplo consenso no sentido que ao menos a lei injusta não deve ser incluída no conceito de direito.” (Abboud, G.)
•Crise do principio da legalidade (várias análises): crise da representação, inflação legislativa; inflação das outras espécies normativas (“deslegalização”); debate Estado de Direito x Estado de Exceção.
•Dimensão participativa na elaboração legislativa: o papel das instâncias participativas e da legitimidade democrática.
•Centralidade da Constituição: força normativa; jurisdição constitucional; interpretação constitucional; constitucionalização do direito.
2.1.1.2) Demais espécies normativas:
• Constituição, emenda à constituição; tratados internacionais; medida provisória; decreto legislativo; resolução; decreto e regulamento; instrução ; portaria, circular; ordem de serviço; súmula vinculante; poder normativo da justiça do trabalho.
 
2.1.2)Jurisprudência
Devemos distinguir três figuras de decisões do Poder Judiciário:
Decisão Isolada: Em primeiro lugar, as decisões dos tribunais são vinculantes somente para as partes de determinado processo (efeito intra partes). Ao contrario da lei, a decisao judiciária não obriga os demais trtibunais nem o proprio tribunal em relação a futuras decisões, sendo sua força jurídica particularmente limitada.
Jurisprudência assentada: conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes da aplicação das mesmas normas em casos semelhantes. Se muitos tribunais decidirem por um longo período da mesma forma, seu entendimento passa a possuir uma força vinculante maior do que a de uma decisão isolada.
Súmulas: Os tribunais contribuem para a segurança jurídica uniformizando a jurisprudência. . Um importante meio de uniformização encontra-se na publicação das súmulas de jurisprudência predominante.
≠ Súmula vinculante, cujo consiste em breve texto normativo geral e abstrato cujo efeito vinculante vale perante o Poder Judiciário e a Administração Pública, sendo seu escopo permitir a resolução de casos futuros.
2.1.3)Doutrina
A doutrina jurídica pode ser definida como o conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. Nos ordenamentos jurídicos modernos a doutrina não possui força vinculante porque não faz parte da hierarquia das normas jurídicas reconhecidas pela Constituição. Mesmo assim, constitui uma fonte formal indireta, uma vez que as opiniões e argumentos doutrinários influenciam de forma decisiva a cultura jurídica de um pais e , consequentemente, a aplicação do direito.
• Condições:
Prestígio institucional (argumento de autoridade – prestígio pessoal)
Qualidade da pesquisa
Formação de opinião predominante
Atividade legislativa dos doutrinadores
Atividade de ensino e extensão 
• Problemas contemporâneos:
Legitimidade: argumento de autoridade (dogmático) x legitimidade da decisão 
Pluralismo
2.2) Fontes não escritas
2.2.1) Costumes jurídicos
“O costume jurídico se define como norma válida no âmbito do ordenamento jurídico e seu descumprimento acarreta sanções negativas de natureza jurídica” (Dimitri)
Requisitos: o costume é juridicamente válido quando satisfaz 2 requisitos:
Deve ser produto de uma prática social relativamente longa constantemente repetida (requisito objetivo ou social)
Os membros da sociedade devem estar convencidos da necessidade da norma costumeira, isto é, de seu caráter obrigatório e não somente conveniente (requisito subjetivo ou psicológico).
• Relação entre o costume e a lei:
Costume conforme a lei (secundum legem): existe quando uma norma prevê que certa questão será regulamentada com base nos cosumes.
Ex: Art. 569. O locatário é obrigado:
II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, na falta de ajuste, segundo o costume do lugar.
Costume jurídico supletivo a lei (praeter legem): objetiva suprir uma lacuna do direito escrito.
Ex: Art.4º LINDM: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Costume jurídico contra a lei (contra legem, desuetudo, costume ab-rogatório)
- É possível o costume contra lei?
Escolas históricas e sociológicas x Escolas legalistas ou formalistas
Argumento contrário: art. 2º LINB: “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.
Princípio da permanência da lei.
Ex: cheque pré-datado 
Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário.
2.2.2.Princípios gerais do direito
Dimitri não distingue os princípios gerais dos princípios constitucionais. Concepção de origem positivista.
Características:
Abstratos
Genéricos
Pode haver colisão
São orientações gerais que decorrem da interpretação das normas escritas
São fontes subsidiarias em caso de lacuna
Abboud diferencia os princípios gerais dos princípios constitucionais
•Princípios constitucionais:
Abstratos
Genéricos
Pode haver colisão
Decorem da interpretação escrita ou não escrita
São fontes diretas do direito, produzindo normas jurídicas aplicáveis nos casos concretos
2.2.3.Vontade dos particulares
•Poder negocial
Baseado no consentimento
Limitado pelo Estado
3.Última classificação:
• Fontes formais diretas : lei, costume, princípios gerais do direito e vontade dos particulares;
•Fontes formais indiretas: doutrina, precedentes judiciais e súmula não vinculante.
Ponto 07 – ORGANIZAÇÃO DO DIREITO
• Direito público x Direito Privado
A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o público e o privado, é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilitaseu manejo pelo jurista.
 Histórico e Critérios
	Direito Público
	Direito Privado
	Protegem, de modo imediato, os interesses públicos e, de modo mediato, os interesses privados
	Protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos, de modo mediato.
	Normas cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam
	Normas dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares
	Referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes, havendo subordinação entre elas
	Privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes, buscando coordená-las.
	Não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído
	Permitiria ao titular a renúncia.
	O Estado é uma das partes
	O Estado não é parte da relação
	Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual
	O Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor
Obs: ressalvemos o caso do art. 173 da Constituição Federal, no qual o Estado age praticando atividade econômica e é regido pelo direito privado
Natureza do interesse : não pode ser estabelecida uma clara distinção entre interesses públicos e privados
Diferenças entre direito público e privado
	Critério de definição
	Direito público
	Direito privado
	Interesse:
	Geral
	Particular
	Sujeitos envolvidos:
	Presença de autoridade estatal
	Particulares
	Relação:
	Submissão dos particulares ao Estado
	Paridade
	Politicidade:
	Forte
	Fraca
	Imperatividade:
	Forte
	Fraca