direito economico aula 04

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Direito da Concorrência 
[Ano] 
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Unidade - Direito da Concorrência 
 MATERIAL TEÓRICO 
 
 
 
 
 
Responsável pelo Conteúdo: 
Prof. Ms Reinaldo Zychan de Moraes 
 
Revisão Textual: 
Prof
a
. Dr. Patricia Silvestre Leite Di Iorio 
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1. Introdução 
 
O Direito da Concorrência é o ramo do Direito 
Econômico voltado à prevenção e repressão de fatores 
econômicos que dificultem ou impeçam a formação de 
mercados perfeitamente competitivos. 
Seu objetivo maior é propiciar condições para 
que haja a concorrência nos mercados, o que cria 
significativas vantagens para os consumidores. 
Nossa Constituição Federal, como vimos anteriormente, estabelece 
como um dos princípios que regem a atividade econômica o da LIVRE 
CONCORRÊNCIA (inciso IV do artigo 170 do texto constitucional), sendo que 
para que ela ocorra há necessidade de uma atividade estatal voltada para a 
prevenção e a repressão de desvios que podem inviabilizar, em termos 
práticos, que essa determinação constitucional se realize plenamente. 
Para que esses desvios não ocorram estabelece nossa Lei Maior que: 
 
Artigo 173 [...] 
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise 
à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência 
e ao aumento arbitrário dos lucros. 
 
Objetivando dotar o poder público de mecanismos para prevenir e 
reprimir o abuso do poder econômico foi criado o Sistema Brasileiro de 
Defesa da Concorrência – regido atualmente pela Lei n.º 12.529, de 30 de 
novembro de 2011. 
 
 
2. A Concorrência 
 
Vamos então discutir um pouco mais sobre a importância da 
concorrência? 
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Os significados mais comuns para a palavra “concorrência” nos 
dicionários é o de pretensão de mais de uma pessoa sobre determinada coisa 
ou bens, disputa e rivalidade. 
 
Mas por qual razão a concorrência é importante para os mercados? 
 
Muito mais do que uma questão de rivalidade entre empresas de um 
mesmo ramo de atividade, a existência de uma plena concorrência objetiva 
atingir interesses que dizem respeito a toda a coletividade. 
Com a ampliação dos mercados resultantes da globalização a 
concorrência ganhou contornos ainda mais relevantes, pois, em muitos casos, 
essas questões afetam os interesses nacionais, pois podem causar: 
 o fechamento de empresas, o que repercute diretamente no 
número de empregos e na arrecadação de tributos, além de 
acarretar o agravamento da situação de outras empresas ante a 
perda do poder aquisitivo das populações atingidas; 
 a falta de mercadorias e serviços essenciais para a sociedade. 
 
Dentre outras, decorrem da plena concorrência nos mercados as 
seguintes consequências: 
 organiza e integra a economia, em especial, quando o Estado não 
está presente (liberalismo econômico) ou sua presença se faz de 
forma limitada; 
 estabelece um dinâmico equilíbrio entre demanda, consumo e 
preços, impedindo que, por ação de um ou de poucos agentes 
econômicos, ocorra a distorção desses fatores; 
 mantém os preços dos produtos e serviços equilibrados à realidade 
do mercado, pois se qualquer dos agentes econômicos buscar 
aumentá-los correrá o risco de perder parte de suas vendas e de 
sua clientela; 
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 os fornecedores de produtos e serviços passam a ter uma especial 
atenção aos desejos e expectativas dos consumidores, pois estão 
constantemente ameaçados por seus concorrentes que podem 
lançar novos produtos ou aperfeiçoar modelos mais antigos; 
 protege o interesse público e assegura condições para que haja 
livre iniciativa; 
 impede a criação de barreiras à entrada de outras empresas que 
pretendam ingressar no mercado; 
 cria condições para que haja um constante aperfeiçoamento dos 
processos produtivos e a melhoria técnica dos produtos e serviços; 
 estabelece condições propícias ao desenvolvimento técnico e 
científico, já que gera a necessidade de constantes pesquisas. 
 
O principal obstáculo à criação de um regime de concorrência plena de 
um mercado é a concentração da produção de bens e serviços em um único 
fornecedor ou em uma pequena quantidade deles. Além disso, a indevida 
atuação desses agentes econômicos com poder de mercado pode causar a 
eliminação da concorrência e o domínio desse setor econômico, com evidentes 
prejuízos para os consumidores. 
 
Assim, para que haja plena concorrência se faz 
necessário que haja uma especial atenção do poder 
público para questões econômicas referentes: 
 aos atos de concentração; 
 às condutas ilícitas na operação da 
economia que se caracterizam como 
infrações à ordem econômica. 
 
 
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3. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 
 
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é, 
atualmente, estruturado pela Lei n.º 12.529/11, que 
praticamente revogou a principal norma que regia a matéria – 
Lei n.º 8.884/94. 
 
3.1 Finalidade 
 
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi criado com a 
finalidade de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, sendo 
que sua atuação está orientada pelos seguintes preceitos constitucionais: 
 livre iniciativa; 
 livre concorrência; 
 função social da propriedade; 
 defesa dos consumidores; e 
 repressão ao abuso do poder econômico. 
 
Esse sistema visa a proteger esses bens jurídicos difusos que 
pertencem a toda coletividade. 
 
3.2 Territorialidade 
 
As regras e princípios atinentes ao Direito da Concorrência veiculadas, 
em especial, pela Lei n.º 12.529/11 devem ser aplicadas às práticas: 
 ocorridas, no todo ou em parte, no território nacional; 
 que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional. 
 
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Essa aplicabilidade, contudo, poderá ser modificada nas situações em 
que houver a incidência de convenções ou tratados internacionais em que o 
Brasil faça parte. 
Consideradas essas condições, o Sistema Brasileiro de Defesa da 
Concorrência poderá incidir suas atividades sobre a conduta de agentes 
econômicos nacionais ou estrangeiros, sendo que em relação às empresas 
estrangeiras: 
 é considerada domiciliada em território nacional a empresa 
estrangeira que opere ou tenha em nosso país filial, agência, 
sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante; 
 elas são notificadas e intimada de todos os atos processuais 
previstos na Lei n.º 12.529/11, “independentemente de procuração 
ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou 
representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, 
sucursal, estabelecimentoou escritório instalado no Brasil” (§ 2º do 
artigo 2º). 
 
3.3 Composição 
 
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto: 
 pelo Conselho Administrativo de Defesa 
Econômica – CADE; 
 pela Secretaria de Acompanhamento Econômico 
do Ministério da Fazenda. 
 
Deve ser destacado que estamos diante de uma autarquia e de um 
órgão público, sendo que o primeiro está vinculado ao Ministério da Justiça e o 
segundo subordinado ao Ministério da Fazenda. 
Ambos, portanto, pertencem ao Poder Executivo da União, sendo que 
suas decisões, como não poderia deixar de ser, são passíveis de serem 
questionadas no intermédio de processos judiciais. 
Anteriormente à Lei 
n.º 12.529/11, também 
fazia parte desse 
sistema a Secretaria 
de Direito Econômico 
do Ministério da 
Justiça. 
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3.3.1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 
O Conselho Administrativo de Defesa 
Econômica - CADE foi criado como órgão público 
subordinado ao Ministério da Justiça pela Lei n.º 
4.137, de 10 de setembro de 1.962, sendo 
transformado em autarquia pela Lei n.º 8.884, de 11 
de junho de 1994, mantendo, dessa norma em 
diante, uma relação de vinculação com aquele 
ministério. 
 
3.3.1.1 Estrutura do CADE 
 
Esse conselho é composto dos seguintes órgãos: 
 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; 
 Superintendência-Geral; 
 Departamento de Estudos Econômicos. 
 
Deve ser destacado que junto ao CADE atuam: 
 uma Procuradoria Federal Especialidade – ProCADE, órgão 
vinculado à Procuradoria Geral Federal (PGF) da Advocacia Geral 
da União (AGU), cujas funções estão discriminadas, em especial, 
no artigo 15 da Lei n.º 12.529/11, cabendo maior destaque para as 
seguintes: 
 prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE 
(inciso I); 
 representar o CADE judicial ou extrajudicialmente (inciso II); 
 promover a execução judicial das decisões e julgados do 
CADE (inciso III). 
 
Fonte: 
http://www.cade.gov.br/Imgs/BGs/cadeLogo.jpg 
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 o Ministério Público Federal, representado por um Procurador da 
República que emite pareceres nos processos administrativos para 
a imposição de sanções administrativas por infrações à ordem 
econômica. 
 
3.3.1.1.1 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica 
 
O Tribunal Administrativo é um órgão judicante administrativo composto por 
um Presidente e por seis Conselheiros, escolhidos: 
 dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade; 
 de notório saber jurídico e econômico e reputação ilibada. 
 
Eles são nomeados pelo Presidente da República após 
aprovação do Senado Federal e exercem um mandato de quatro 
anos, sendo vedada a recondução a esses cargos. 
As competências desse tribunal estão definidas no artigo 
9º da Lei n.º 12.529/11, cabendo ser destacadas as seguintes: 
 
 decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e 
aplicar as penalidades previstas em lei (inciso II); 
 decidir os processos administrativos para imposição de sanções 
administrativas por infrações à ordem econômica instaurados 
pela Superintendência-Geral (inciso III); 
 apreciar processos administrativos de atos de concentração 
econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender 
conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de 
concentração (inciso X). 
 
 
Fonte: 
http://3.bp.blogspot.com/_GdsD
PMB59nc/TEnUgVZOSFI/AAA
AAAAABXI/hNdEfSdQi9w/s160
0/presidencia.gif 
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3.3.1.1.2 Superintendência-Geral 
 
A Superintendência-Geral tem suas funções estipuladas no artigo 13 da 
Lei n.º 12.529/11, cabendo-lhe, em especial: 
 o monitorando e acompanhando as práticas de mercado (inciso 
I); 
 acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas 
comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição 
dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para 
prevenir infrações da ordem econômica (inciso II); 
 promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, 
procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito 
administrativo para apuração de infrações à ordem econômica 
(inciso III); 
 instaurar e instruir processo administrativo para imposição de 
sanções administrativas por infrações à ordem econômica, 
procedimento para apuração de ato de concentração, processo 
administrativo para análise de ato de concentração econômica e 
processo administrativo para imposição de sanções processuais 
incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de 
infrações à ordem econômica (inciso V). 
 
3.3.1.1.3 Departamento de Estudos Econômicos 
 
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE tem a incumbência 
de realizar estudos e pareceres econômicos que objetivam dar condições para 
um maior rigor e atualização técnica nas decisões proferidas por esse 
Conselho. 
 
 
 
 
 
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3.3.1.2 Atuação do CADE 
 
Podemos dividir a atuação do Conselho Administrativo de Defesa 
Econômica – CADE em dois grupos: CADE
ATUAÇÃO PREVENTIVA
ATUAÇÃO REPRESSIVA
ATOS DE 
CONCENTRAÇÃO
INFRAÇÕES DA ORDEM 
ECONÔMICA
 
3.3.1.2.1 Atuação Preventiva 
 
Em sua atuação preventiva o CADE acompanha os mercados 
relevantes, em especial, procedendo à análise dos atos de concentração ou 
qualquer outra reformulação estrutural que possa afetar negativamente a 
concorrência. 
Dessa forma, toda vez que houver a pretensão de realização de fusões, 
incorporações ou associações de empresas que possam causar sensível 
modificação de mercado relevante deve haver prévia comunicação ao CADE 
para que sejam apreciadas, antes de sua final efetivação, quais serão as 
consequências dessas operações para concorrência. 
 
3.3.1.2.2 Atuação Repressiva 
 
Em sua atuação repressiva o CADE procede à análise de condutas 
anticoncorrencias que possam se caracterizar como infrações da ordem 
econômica, impondo sanções ao final de processo administrativo regido pela 
Lei n.º 12.529/11. 
 
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3.3.2 Secretaria de Acompanhamento Econômico 
 
Como vimos acima, além do CADE, o Sistema Brasileiro de Defesa da 
Concorrência é composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do 
Ministério da Fazenda. 
Seu papel nesse sistema é o de promover a participação de órgãos do 
governo e da sociedade para questões ligadas à promoção da concorrência, 
além disso, essa secretaria realiza o acompanhamento e se manifesta (de 
forma opinativa) sobre propostas de leis e outros tipos de atos normativos que 
digam respeito às relações entre agentes econômicos e consumidores ou 
usuários de serviços públicos. 
Além disso, ela realiza estudos sobre a situação concorrencial em áreas 
específicas de nossa economia, servindo suas conclusões para a proposição 
de políticas governamentais que tratam desse assunto.4. Elementos Necessários para a Análise dos atos de 
Concentração e da Existência de Infração da Ordem 
Econômica 
 
Para que possamos entender os mecanismos legais 
de análise dos atos de concentração e a apuração de 
infrações à ordem econômica, é necessário conhecer 
alguns dos principais conceitos utilizados pelo legislador e 
pela doutrina. 
Observe que esses conceitos são encadeados, ou 
seja, para que se entenda um conceito é necessário 
entender os anteriores. 
 
 
 
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4.1 Mercado Relevante 
 
O mercado relevante é um elemento de extrema importância para 
apreciação da existência de plena concorrência em determinado setor 
produtivo. 
Para que possamos verificar a sua extensão devemos considerar dois 
fatores: 
 qual é o produto que é transacionado nesse mercado; 
 em qual área geográfica ocorre a produção/comercialização 
desse produto. 
 
Vamos supor que esteja sendo analisada a situação do mercado de 
refrigerantes, em razão da proposta de compra da Empresa “A” pela Empresa 
“B”, sendo que na análise chegamos à seguinte conclusão: 
 além de refrigerantes, esse mercado relevante abrange os 
seguintes produtos: água mineral, sucos de frutas e chás 
industrializados de pronto consumo; 
 considerando os diversos detalhes (localização das fábricas, rede 
de distribuição, rede de varejo etc.) são três mercados regionais 
onde há atuação das Empresas “A” e “B”: 
 
 
 
 
Muito embora estejamos verificando a situação do mercado em relação 
à compra de uma empresa de refrigerantes devemos estender nossa análise 
para outras empresas que atuam no mesmo ramo de atividade, pois eles 
podem ser utilizados pelos consumidores como substitutos (no exemplo, água 
mineral, sucos de frutas e chás industrializados de pronto consumo), caso as 
condições de preço e distribuição, dentre outras, acarretem fatores que possam 
interferir na escolha. 
 Mercado 1 – RS, SC e PR; 
 Mercado 2 – SP, RJ, MG e ES; 
 Mercado 3 – BA, AL,SE,PE e CE. 
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Delimitar o mercado relevante é 
extremamente importante para se verificar 
como a aquisição de uma empresa pela 
outra (como em nosso exemplo) poderá 
afetar a concorrência dos produtos 
afetados por essa transação. 
Dessa forma, podemos com esse 
estudo do mercado relevante determinar 
quais são os produtos/serviços envolvidos 
na proposta de reestruturação empresarial 
e as localidades afetadas por essa 
medida. 
 
 
4.2 Posição Dominante 
 
Segundo o § 2º do artigo 36 da Lei n.º 12. 529/11, há uma presunção da 
ocorrência da posição dominante sempre que: 
 uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar 
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado; 
 uma empresa controlar 20% ou mais do mercado relevante, 
podendo esse percentual ser alterado quando da análise de 
setores específicos da economia. 
 
As condições de mercado a que se refere o dispositivo são os preços 
praticados, a forma de pagamento, a distribuição, as condições de venda etc. 
Com base nesses dispositivos podemos sintetizar esse conceito no 
seguinte esquema: 
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É PRESUMIDA A 
POSIÇÃO 
DOMINANTE
EMPRESA OU 
GRUPO DE 
EMPRESAS
FOR CAPAZ DE ALTERAR AS 
CONDIÇÕES DE MERCADO 
RELEVANTE
DE FORMA UNILATERAL OU 
COORDENADA
EMPRESA
CONTROLAR 20% OU MAIS DE 
MERCADO RELEVANTE
 
 
Seguindo nosso exemplo acima, vamos supor que a Empresa “A” 
concentra suas vendas no Mercado 1 (que engloba os Estados do Rio Grande 
do Sul, Santa Catarina e Paraná), sendo que nele detém 35% da produção e 
das vendas ao varejo, dessa forma, podemos afirmar que essa empresa detém 
posição dominante do Mercado 1. 
A lei presume que uma empresa que detém 20% de um mercado 
relevante possui posição dominante, contudo, esse percentual poderá ser 
alterado pelo CADE na apreciação de situações específicas. 
 
4.3 Poder de Mercado 
 
A constatação da existência de poder de mercado é um dos elementos mais 
importantes para se verificar como está a competição no setor econômico em que elas 
atuam. 
 
O poder de mercado se caracteriza quando uma empresa ou um grupo de 
empresas tem a capacidade de estipular, de forma duradoura, os preços 
de seus produtos acima dos normalmente praticados no mercado 
relevante, sem que com isso venha a perder parcela significativa de seus 
clientes e de suas vendas. 
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Se houver plena competição no mercado relevante, não é possível que 
uma empresa estipule preços acima daqueles praticados pelas demais 
empresas que dele participam, pois, se o fizer, perderá parte de seus clientes. 
Seguindo nosso exemplo acima, se no Mercado 1 a competição for 
bastante acirrada, a Empresa “A”, mesmo tendo posição dominante poderá 
não ter poder de mercado, pois, não tem a capacidade aumentar seus preços 
de forma duradoura sem perder sua participação nesse mercado relevante. 
PODEMOS CONCLUIR QUE: 
1. o fato de uma empresa possuir posição dominante não significa 
que ela possua poder de mercado, já que, apesar de deter parcela 
significativa do mercado, ela não tem a capacidade de estipular preços 
acima daqueles normalmente realizados pelos demais competidores. 
2. somente quem tem posição dominante tem condições de 
estabelecer e consolidar seu poder de mercado. 
 
DEVEMOS DESTACAR QUE: 
1. o fato de uma empresa deter o poder de mercado, não significa que 
automaticamente sua conduta deva ser considerada ilícita. Nesse 
particular, menciona a Lei n.º 12.529/11 que “a conquista de mercado 
resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente 
econômico em relação a seus competidores” não caracteriza o abuso do 
poder econômico (§ 1º do artigo 36); 
2. O abuso do poder econômico se caracteriza quando uma empresa (ou 
um grupo delas) utiliza o poder de mercado que possui para prejudicar a 
livre concorrência, utilizando-se, para tanto, de condutas anticompetitivas. 
3. O abuso do poder econômico irá caracterizar as infrações da ordem 
econômica. 
 
 
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Síntese 
 
Nesta Unidade vimos: 
‒ o que é o Direito da Concorrência; 
‒ a importância da concorrência para os mercados e a economia do 
país; 
‒ detalhes sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; 
‒ alguns conceitos importantes do Direito da Concorrência. 
 
 
 
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 Anotações 
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Referências 
 
ALMEIDA, L. C. B. Introdução ao Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2012 
 
TAVARES, A. R. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. São Paulo: 
Método, 2011. 
 
FIGUEIREDO, L. V. Lições de Direito Econômico. 3 ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 2010. 
 
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo: 
Malheiros, 2012. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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