Resumo Direito Recuperação e Falência

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Resumo D. Empresarial (falência e Recuperação de Empresa)
I – Introdução ao direito falimentar
II – Exposições preliminares (1º capítulo da Lei nº 11.101/05 arts. 1 ao 4)
III – Disposições comuns para falência e recuperação judicial (2ª capítulo da Lei nº 11.101/05 arts. 5 ao 46)
IV – Recuperação Judicial (3º capítulo da Lei nº 11.101/05 arts. 47 ao 72)
V – Convolação da Recuperação Judicial em Falência (4º capítulo – arts. 73 e 74)
VI – Falência (5º capítulo – arts. 75 ao 160)
VII – Recuperação extrajudicial (6º capítulo – arts. 161 ao 167) Bibliografia indicada:
• Manoel Justino Bezerra Filho – Comentários à Lei de Falência e Recuperação
• Fábio Ulhoa Coelho – Direito Comercial Vol. 3
I – Introdução ao Direito Falimentar 1 – Cobrança de dívidas: da execução pessoal à execução patrimonial
Na Idade Antiga o devedor pagava suas dívidas com seu corpo, assim ele era levado em praça pública e esquartejado, suas partes eram divididas pelos credores. Com o passar do tempo, o devedor deixou de ser punido dessa forma e se tornava escravo de seu credor, junto com sua família. Mais tarde, surgiu em Roma a Lex Poetelia Papiria, que proibia a responsabilização das dívidas dos devedores com seu corpo.
A falência teve seu embrião em Roma com a criação da “Cessio Bonorum” que trata de uma reunião de credores do devedor em praça pública, recolhendo todos os bens do devedor, para serem vendidos e o produto da venda usado para saldar seu débito.
Antes o devedor era conhecido como falido e era visto com maus olhos perante a sociedade, pois entendia-se que falir, originada da palavra falare tinha significado de fraudar, enganar, então o falido era encarado como enganador, mal pagador, fraudador.
Nos dias atuais, o devedor não responde mais pelas suas dívidas com seu corpo, mas sim com seu patrimônio e também não é visto como um enganador, mas sim, como alguém que não soube administrar bem sua empresa.
2 – Evolução legislativa no Brasil
O Direito Comercial no Brasil surgiu com a vinda da família real para a colônia em 1808, devido à abertura dos portos. O Código Comercial foi criado em 1850 e sua parte 3ª tratava das “quebras”. Contudo, em 1890 essa parte foi revogada e a falência passou a ser regulamentada com leis extravagantes até 1945 quando foi criado o Decreto-Lei nº 7.661/1945.
Tal dispositivo regulou o instituto da falência até a implantação da Lei nº 11.101 de 2005.
Atualmente, é esse o dispositivo legal que regula a Recuperação Judicial e a Falência.
3 – O Dec. Lei nº 7.661/1945 e a necessidade de reforma
Quando esse decreto entrou em vigor, já era considerado antigo, pois as mudanças no cenário econômico eram constantes. Esse decreto-lei previa: a falência, a concordata preventiva e a concordada suspensiva. Quanto à primeira, era possível que o credor ingressasse com pedido de falência do devedor, que deveria pagar sua dívida com ele em 24 horas, sob pena de ter sua falência decretada. Assim, havia inúmeros pedidos de falência para a cobrança de dívida, pois era mais eficaz que a execução da dívida. Quanto à segunda, era possível reunir os credores para realizar o pagamento das dívidas e evitar a falência, no entanto, reuniam-se apenas os credores quirografários, dessa forma, poucos credores recebiam seus débitos. Já a terceira, tratase de uma lenda jurídica, pois existia no texto legal, mas não em caso concreto.
4 – A Lei nº 11.101/2005
O projeto da Lei nº 11.101/2005 era excelente, mas teve de ser alterado pela interferência indevida, das instituições financeiras. Por essa interferência, foi alterado o artigo
49, excluindo os créditos “importantes” para as instituições financeiras, como os da alienação fiduciária, de leasing e de antecipação de crédito comercial de exportação.
A Lei de Falencias é composta por:
201 artigos – 8 capítulos.
1º Capítulo – disposições preliminares
2º Capítulo – disposições comuns para falência e recuperação judicial (RJ)
3º Capítulo – Recuperação Judicial
4º Capítulo – Convolação da Recuperação Judicial em Falência
5º Capítulo – Falência
6º Capítulo – Recuperação Extrajudicial
7º Capítulo – Disposições Penais
8º Capítulo – Disposições Finais e Transitórias
II – Disposições preliminares da Lei nº 11.101/2005 (LFR) 1 – Devedor sujeito à LFR: art. 1º
São eles: o empresário individual, a EIRELI e as sociedades empresárias (sociedade em nome coletivo, em comandita simples, sociedade limitada, sociedade por ações, sociedade em comandita por ações.
2 – Exceções: art. 2º
São exceções: empresa pública, sociedade de economia mista, instituições financeiras, sociedades cooperativas de crédito, sociedade de capitalização, entidade de previdência complementar, seguradoras, consórcios, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (ex.: sociedade de lising).
3- Competência. Art. 3º, LFR
É competente para pedido de falência, pedido de recuperação judical e pedido de homologação do plano de RJ, o foro do principal estabelecimento da empresa. De acordo com a doutrina e jurisprudência, o principal estabelecimento é aquele onde se concentra o maior volume do negócio do empresário.
4- Prevenção do juízo. Art. 6º, LFR
Este artigo prevê que a distribuição de um pedido de falência e de RJ, torna prevento o juízo de novas falências ou RJ. Ex.: o empresário entra com pedido de RJ que é distribuído na 2ª Vara de Falência e Recuperação Judicial de São José do Rio Preto, quando há pedido de falência, este será distribuído por dependência na 2ª Vara de Falência e RJ de SJRP.
5- Litisconsórcio ativo na RJ
Ex.: um mesmo grupo econômico possui cinco sociedades. O grupo está em crise e quer pedir a RJ das empresas. Será possível ingressar com um único pedido de RJ para todas as empresas? Primeiro deve-se analisar se todas as empresas possuem estabelecimento principal na mesma comarca, se a resposta for positiva, é possível. No caso de ingressar com um único pedido de RJ para todas as empresas, tudo o que ocorrer para uma, ocorrerá para todas, assim haverá apenas um plano de recuperação para todos, logo, se o plano for indeferido, será decretada a falência de todas as empresas. Mesmo assim, será um meio mais econômico, por isso as empresas utilizam muito o litisconsórcio ativo.
III – disposições comuns para falência e Recuperação Judicial (RJ).
1- Obrigações excluídas. Art. 5º, LFR
Existem obrigações (não abrangem as despesas judiciais) que não podem ser exigidas, nem na falência, nem na RJ, são elas:
• Obrigações gratuitas. Ex.: Doações mensais para uma instituição.
• Despesas que os credores fizerem para participar da falência e da RJ. Ex.: contratação de advogados, viagens para participar de assembleias, entre outras.
• OBS: não se excluem das obrigações que podem ser exigidas na falência e na RJ, as obrigações alimentícias, o entendimento atual é que estes se equiparam aos créditos trabalhistas e não como quirografários, como era antigamente.
2- Verificação e habilitação de créditos (art. 7º) – a verificação será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que os credores lhe apresentarem, podendo ainda, contar com a ajuda de profissionais ou empresas especializadas.
3- Procedimento (esquema anexo)
4- Requisitos para habilitação. Art. 9º, LFR
I- Qualificação do completa do credor
II- Valor atualizado do crédito (até a data da decretação da falência ou da distribuição do pedido de RJ), a origem do crédito e sua classificação
III- Documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas
IV- Indicações de garantias prestadas pelo devedor, se houver, e o documento. Ex.: avalista – documento assinado por ele, fiador – contrato assinado por ele, veículo – documento do veículo etc.
V- Especificação do bem dado em garantia que esteja na posse do credor. Trata-se do credor pignoratício – aquele que fica com a posse do bem dado em garantia.
5- Habilitação retardatária. Art. 10
É a habilitação apresentadadepois de decorrido o prazo de quinze dias (contados da data da publicação do edital de relação de credores apresentada pelo devedor). Se não existir o quadro de credores, será processado como uma impugnação (será aberta um incidente processual). Se já houver o quadro geral de credores (QGC), será aberta uma ação de retificação do QGC.
Consequência para o credor que perde o prazo para apresentar habilitação: perda do direito de voto (exceto trabalhista) na assembleia-geral de credores da RJ (perda absoluta) e na falência o credor perde o direito de voto na AGC enquanto seu crédito não for incluído no QGC
6- Possibilidade de alteração do quadro geral de credores até o encerramento do processo.
Pode-se alterar o QGC em três hipóteses:
• Habilitação retardatária
• Julgamento do Agravo de Instrumento contra a sentença judicial.
• Hipóteses previstas no artigo 19 da LFR
3 – Administrador Judicial
É um órgão, auxiliar do juiz
3.1 – Nova denominação: essa denominação causou polêmicas porque na recuperação judicial o AJ não administra os bens da empresa, mesmo assim há confusão entre o administrador judicial com o administrador da empresa, logo, ocorre muitos equívocos, pois ingressam com reclamação trabalhista contra o AJ, quando deve ser contra o administrador da empresa, entre outros.
3.2 – Nomeação: art. 21 – prevê que o Adm. Jud. Deve ser um profissional idôneo, preferencialmente advogado, administrador de empresa, contador ou economista podendo também ser uma pessoa jurídica especializada, o juiz deve escolher entre as pessoas cadastradas no site do tribunal. Manoel Justino de Bezerra Filho entende que o profissional mais indicado para ser administrador judicial é o advogado, devido a todo o procedimento judicial envolvido.
Uma vez nomeado o administrador judicial não fica obrigado a aceitar essa posição. Na falência o adm. Judicial é nomeado na sentença que decreta a falência, já na recuperação judicial a nomeação ocorre no despacho de prosseguimento do processo de recuperação judicial.
Após a nomeação o administrador nomeado será intimado para assinar na secretaria um termo concordando com a nomeação em 48 horas,
3.3 – Impedimentos para exercer a função: art. 30
Não podem ser administradores judiciais quem nos últimos cinco anos teve sua função destituída, ou pertence ao comitê de credores, ou não prestou contas ou teve sua prestação desaprovada. Também não podem ser administradores os parentes até 3º grau, sócios administradores, controladores ou representantes legais, ou amigo, inimigo e dependente deles.
3.4 – Prestação de contas: art. 23 – as contas devem ser prestadas por ser um dever legal e moral, devendo ser apresentadas na falência no prazo de 30 dias contado da realização do ativo e respectivo pagamento dos credores. Na recuperação judicial o AJ tem de prestar contas no prazo de 30 dias contados da sentença de encerramento da recuperação judicial. Após decorrido o prazo de 30 dias, o AJ será intimado e terá ainda 5 dias para prestar, sob pena de desobediência. Decorrido ambos prazos o AJ será destituído e será nomeado outro AJ para organizar as contas e elaborar o relatório.
3.5 – Substituição e destituição: arts. 30 e 31 O AJ será substituído nas seguintes hipóteses:
• Renúncia justificada
• Incapacidade superveniente
• Falecimento
• Impedimento
E será destituído (penalizado) quando:
• For omisso
• For negligente
• Houver conflito de interesses com a massa
3.6 – Remuneração: art. 24
A responsabilidade pelo pagamento do AJ é do devedor na RJ e da massa falida na falência, sendo o valor arbitrado pelo juiz, conforme análise dos seguintes requisitos: ➢ Subjetivos
• Capacidade de pagamento do devedor – baseado no movimento de caixa do devedor dos últimos três anos
• Grau de complexidade desempenhado – conforme a quantidade de credores
• Valor pago para o desempenho de função semelhante no mercado – o parâmetro utilizado é o de outros AJ.
➢ Objetivos:
• Limite de 5% do valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial ou do valor dos bens na falência, reduzindo-se esse percentual para 2% se o devedor for ME ou EPP (incluído em 2014 pela Lei Complementar nº 147)
Natureza jurídica: de crédito extraconcursal (fora do concurso de credores), assim tem preferência sobre todos os outros créditos.
3.7 – Funções: art. 22
Há funções do administrador judicial (AJ) que são comuns tanto para falência quanto para a RJ, há ainda funções específicas para cada instituto.
4 – Assembleia Geral de Credores
Contato onde os credores se reúnem para deliberar sobre as questões da dívida
4.1 – Existência Facultativa – a existência da AGC é facultativa tanto para RJ quanto para a falência. No entanto, dificilmente haverá AGC na falência, em contrapartida é muito difícil uma recuperação judicial sem AGC. Isso ocorre, porque na RJ o plano de recuperação é apresentado, então os credores têm o direito de apresentar objeção contra o plano, e basta uma objeção para ser convocada a Assembleia Geral de Credores
4.2 – Funções da AGC: art. 35
a) Na RJ
- Análise e votação do plano de recuperação, podendo este ser modificado, aceito ou rejeitado (consequência é a convolação em falência)
- Constituição do comitê de credores, escolha de seus membros e remuneração
- Análise do pedido de desistência da RJ apresentado pelo devedor. É possível a desistência da RJ desde que antes do deferimento do processamento da RJ, sem a necessidade de convocação da AGC ou da concessão da RJ/aprovação do plano, com a convocação da AGC.
Distribuição – deferimento do processamento da AGC – concessão da RJ/aprovação do plano
Sem convocar AGC Com convocação da AGC
- Nomeação do gestor judicial no caso de destituição do administrador de empresa da recuperanda.
- Análise de qualquer outra matéria de interesse dos credores
b) Na falência
- Constituição do comitê de credores, escolha de seus membros e remuneração
- Aprovação de forma alternativa para a realização do ativo (arrecadação dos bens para formar um produto para saldar as dívidas perante os credores) - Análise de qualquer outra matéria de interesse dos credores
4.3 Convocação
a) Competência - juiz – os credores para comparecer à AGC, devem ser convocados pelo juiz:
• Hipóteses previstas em lei (em geral, pode ser relacionada com as funções)
• A pedido do adm. Judicial
• A pedido de credor que represente, no mínimo, 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe (trabalhista, garantia real, quirografário e ME/EPP) – art. 41.
• A pedido do comitê de credores
b) Forma - a convocação ocorre por meio da publicação de um edital, na imprensa oficial e jornal de grande circulação da sede e das filiais (com antecedência mínima de 15 dias, contados da data prevista para a 1ª convocação, devendo existir intervalo de 5 dias entre a data prevista p/ a 1ª convocação e a data da 2ª convocação.
O edital de convocação deve conter a ordem do dia (pauta), a data, o horário e o local da AGC, se a convocação for sobre a votação do plano, deverá ter o endereço de onde os credores terão acesso ao plano a ser votado. Em geral, no edital coloca-se ainda as regras para habilitação. A 1ª convocação exige-se o quórum de credores representantes de mais da metade do valor total dos créditos de cada uma das classes previstas no art. 41.
Para a 2ª convocação não há quórum, instaura com número independente de credores.
Formalidades da assembleia geral de credores (AGC):
4.5 Formalidades da AGC
- Assinatura da lista de presença
- Composição da mesa: presidente da AGC (administrador judicial), pelo secretário (o AJ convida um dos presentes para ser o secretário, em geral ele leva o secretário), advogado da recuperanda e pelo representante legal da recuperanda.
- Leitura do edital de convocação o AJ depois de atribuir as funções para o secretário, pede para ele ler o edital de convocação - Análise, debates e votação.
- Conclusão, encerramento e lavratura da ata. Esta deve ser assinada pelo AJ, pelo secretário, pelo adv. Da recuperanda e por 2 credores de cadauma das classes. Após a assinatura, a ata e a lista de presença devem ser juntadas aos autos.
4.6 Voto do credor
a) proporcional ao valor do crédito – em regra, o calor do voto do credor é proporcional ao valor do crédito
b) Credores com direito de voto:
- Os credores presentes no QGC
- Art. 7º, § 2º - lista de credores do AJ
- Art. 7º, § 1º - lista de credores do devedor (votação temerária)
c) Credores impedidos de votar
- Credores retardatários (art. 10) salvo os credores trabalhistas
- Pessoas suspeitas (art. 43)
- Credores excluídos da RJ - alienação fiduciária, leasing, tributário
- Não pode votar na análise do plano, quem não estiver sujeito ao plano
d) Voto por procurador – é possível votar pelo procurador, sendo necessário que este se habilite perante o AJ, com pelo menos 24 horas de antecedência. Em caso de trabalhadores representados pelo sindicato, esta entidade deve se habilitar 10 antes da data da reunião (neste caso só podem se habilitar na hora o trabalhador – credor de crédito trabalhista – e o próprio administrador da empresa.
4.7 Composição da AGC: art. 41 – a ACG é composta por 4 classes de credores:
I – Trabalhistas
II – Com garantia real
III – Quirografários (sem garantia, são os fornecedores)
IV – ME e EPP
De acordo com o quadro geral de credores é possível verificar quais as classes existentes para participar da AGC
4.8 Instâncias deliberativas
a) Plenário – todos os credores juntos, sem separação de classes, participam e votam sobre as questões deliberativas (exceto análise do plano de RJ e na formação comitê de credores)
b) Classes – os credores votam em classes somente quando for para análise do plano de RJ e para a formação do comitê de credores. Procedimento: análise do plano de RJ – o AJ pede para os credores da classe I (trabalhista) se manter inerte em caso de concordância e se identificar e apresentar a objeção em caso de discordância do plano de RJ, após a anotação dos votos dessa classe, o AJ pede para os credores da classe II votarem e assim por diante.
4.9 Quórum de deliberação
a) Geral – voto dos credores representantes de mais da metade do valor total dos créditos presentes na AGC (quórum da maioria simples pelo valor do crédito). Ex.: Assembleia Geral contém valor total de créditos de 20 milhões, no dia da AGC estão presentes credores com crédito correspondente a 12 milhões, e os credores de 7 milhões dos créditos concordam com a desistência da RJ, tendo em vista que estes representam mais da metade dos credores presentes, a desistência é aprovada.
b) Exceções
• Plano – art. 45 – para aprovar o plano de RJ
CLASSE
VOTO QUANTITATIVO (p/ cabeça)
VOTO QUALITATIVO (valor)
I
- Dos credores presentes, a maioria dos credores dessa classe deve aprovar
Não importa o valor que a
quantidade presente representa
II
- Dos credores presentes, a maioria dos credores dessa classe deve aprovar E
Devem representar a maior Parte dos créditos dessa classe
III
- Dos credores presentes, a maioria dos credores dessa classe deve aprovar E
Devem representar a maior parte dos créditos dessa classe
IV
- Dos credores presentes, a maioria dos credores dessa classe deve aprovar
Não importa o valor que a
quantidade presente representa
• Aprovação de forma alternativa para a realização do ativo (na falência) – art. 46 – em regra o ativo é gerado a partir da venda dos bens do credor, mas os credores podem encontrar uma forma alternativa para realizar o ativo. Para isso é necessário voto favorável de 2/3 dos créditos presentes na assembleia.
• Formação do comitê de credores – art. 26
Voto favorável de credores representantes de mais da metade do valor total dos créditos presentes, em uma das classes.
5 COMITÊ DE CREDORES – órgão composto por credores para fiscalizar o devedor e o AJ
5.1 – Existência facultativa – tanto para a RJ quanto para a falência, em geral não há comitê por falta de interesse dos credores, tendo em vista o ônus dispensado por eles.
5.2 – Composição
O comitê de credores é composto por 1 representante titular e por dois suplentes de cada uma das classes do art. 26
5.3 – Funções – art. 27
O comitê delibera, toma decisões importantes que ficam consignadas em ata, devendo ser rubricada pelo Juiz.
5.4 – Remuneração dos seus membros: art. 29
Quem deve pagar são os próprios credores, não é ônus nem do devedor, tampouco da massa falida. Esse é um dos motivos por quase não haver comitê de credores na prática.