O DIREITO NA EPOCA DO BRASIL COLONIA

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O DIREITO NA ÉPOCA DO BRASIL COLÔNIA
PRIMÓRDIOS DA ESTRUTURA POLÍTICO-ECONÔMICA BRASILEIRA
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PARTICULARIDADES HISTÓRICO-POLÍTICAS
Patrimonialismo: um tipo de dominação tradicional em que não se diferenciam as esferas do público e do privado. No Brasil, ocorre quando o poder público é utilizado a favor das oligarquias agrárias;
Burocracia;
Tradição conservadora;
Herança liberal.
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PROCESSO DE COLONIZAÇÃO LUSITANA
As instâncias do econômico (modo de produção); do social (formação dos atores), o ideológico (representação justificadora de mundo) e do político (estrutura de poder unitário);
Passado patrimonialista e escravocrata cuja dominação social de uma elite agrária, de ideologia liberal e conservadora busca a submissão econômica dos Estados;
Os modos de produção e formação social surgiram entre o século XV (regime feudal) e o século XVIII(sistema capitalista).
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Álvaro de Vita
“O trabalho servil – a forma de trabalho obrigatório própria do feudalismo – desaparecia na Europa, os europeus recriaram a escravidão em suas colônias. A produção de gêneros tropicais para o comércio no Brasil foi organizada com base na exploração do trabalho escravo”;
Para Portugal, o Brasil deveria servir seus interesses; existia para ele e em função dele.
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A Colônia
O país se edificou como uma sociedade agrária baseada no latifúndio, existindo em função da Metrópole, como economia complementar, em que o monopólio exercido opressivamente era fundamental para o emergente segmento social mercantil português;
A gestão da colônia se faria através da Metrópole, cabendo-lhe tornar efetivos os princípios do mercantilismo, principalmente através de monopólios.
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Por que a escravidão?
Para a exploração mais lucrativa dos latifúndios, a alternativa escrava era a que melhor servia ao sistema, porque, se fosse importados homens livres, estes poderiam tornar-se donos de um pedaço de terras devolutas que existiam em abundância; além disso, aos traficantes era lucrativo trocar “negros” por produtos tropicais que comercializam na Europa.
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Estrutura política
Consolidação de uma estrutura de poder burocrática, sem identidade nacional, completamente desvinculada dos objetivos de sua população de origem e da sociedade como um todo;
Burocracia patrimonial legitimada pelos donatários, senhores de escravos e possuidores de terras.
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O Regime colonial e o Antigo Regime
Herança medieval, de caráter feudal ou corporativo; sobrevivem distinções de nascimento, estamentos, ordens e corporações;
É bastante legítimo que um cargo ou função pública sejam considerados patrimônio pessoal de seu ocupante;
O patrimonialismo entende o cargo como uma distinção ou um dom recebido do senhor ou do rei.
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PATRIMONIALISMO
Ao cargo recebido corresponde uma fidelidade pessoal; o cargo poderia ser alienado ou transferido aos herdeiros;
Para o cargo não conta a competência técnica, mas a nobreza, a fidelidade e a limpeza de sangue, que era o estatuto daquele que não contava entre seus ancestrais um judeu;
Esse estatuto só foi abolido em Portugal em 1774, durante o período pombalino.
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Problemas
As cartas de doação das capitanias mostravam o patrimonialismo da jurisdição;
Como não havia prazo para a doação (inalienável e perpétua), o rei precisou progressivamente resgatar as doações que fizera até consolidá-las outra vez todas em suas mãos no século XVIII(Pombal).
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Antigo Regime
A tradição e o costume possuem um papel constitucional: as regras valem na medida de sua antiguidade;
A Inquisição portuguesa está diretamente subordinada ao rei ( o inquisidor-mor era, geralmente, parente do rei) e funcionava na base da delação e da acusação anônima e secreta.
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A Administração Fiscal
O Brasil foi uma colônia de ocupação pela agricultura, que obrigou a interação com os índios e os escravos africanos;
Tributos de alfândegas sobre a entrada e a saída de mercadorias;
Estado gendarme, guardião ou de polícia cuja principal tarefa é zelar pela segurança e conservação dos que têm.
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Direitos régios
São impostos cuja arrecadação é particular, podem ser individuais ou coletivos, devidos por uma paróquia, pela freguesia, são denominados de impostos de repartição;
A Coroa fomenta a criação de novos tributos para casos especiais.
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Justiça
Tendência à centralização; organiza-se um sistema recursal pelo qual se dá a hierarquização da justiça;
Especialização: os juízes são profissionais;
Afastamento das instituições democráticas locais;
Controle estatal monárquico.
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Estrutura judicial no Brasil-Colônia
Juízes municipais (ordinários, das Câmaras) que ocupam a base do sistema; no topo, o rei conserva o seu poder, ou seja, a competência para ouvir apelações e agravos pelos seus tribunais próprios e superiores;
Justiça senhorial dos donatários e governadores, que servia de instância recursal ao Município. Era exercida pelos ouvidores.
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Portugal
Distanciava-se do ideário renascentista, da modernidade científica e filosófica, do espírito crítico e das novas práticas do progresso material, advindas com o Capitalismo, fechando-se no dogma eclesiástico da fé e da revelação, no apego à tradição estabelecida e na propagação de crenças religiosas pautadas na renúncia, no servilismo e na disciplina.
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Brasil-Colônia
Cultura senhorial, escolástica, jesuítica, católica, absolutista, autoritária, obscurantista e acrítica;
Igreja supranacional: o papel cristianizador da expansão portuguesa, um “prelúdio da submissão”.
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Legislação colonizadora
Tradição alienígena sob o ponto de vista do controle repressor e efetividade formal;
Dos três grupos étnicos que constituíram a nossa nacionalidade, somente a do colonizador luso trouxe influência dominante e definitiva à nossa formação jurídica.
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CARTAS FORAIS E DE DOAÇÃO
1º MOMENTO: 1520-1549, marcado pela prática político-administrativa tipicamente feudal, designada como regime das Capitanias Hereditárias: 1) capitanias, de capitão indicando chefia, governança; 2) hereditárias, porque inalienáveis, só transmitidas por herança, e indivisíveis, porque o sucessor era o único herdeiro ( masculino, mais velho dentre os irmãos, legítimo filho)
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ORDENAÇÕES REAIS
Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603);
As Ordenações não chegaram a ser códigos sistemáticos, mas distribuíram matérias em cinco livros: I – Cargos e atribuições públicas, civis e militares; II- Legislações referentes ao clero e à nobreza; III – Processo civil; IV – Direito Civil: obrigações, contratos, propriedade e família e V –Direito Penal e Processo Penal: pena de morte e tortura.
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Com o fracasso da grande maioria das capitanias, tratou a Metrópole de dar à Colônia outra orientação designada com sistema de governadores-gerais. Surgiu, assim, a utilização de um certo número de prescrições decretadas em Portugal, reunindo desde cartas de Doação e Forais das capitanias até Cartas-Régias, Alvarás, Regimentos dos governadores gerais, leis e, finalmente, as Ordenações Reais. 
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Os operadores jurídicos e a administração da justiça
A administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estava entregue aos senhores donatários que, como possuidores soberanos da terra, exerciam as funções de administradores, chefes militares e juízes”.  
A situação modificou-se consideravelmente com o advento dos governadores-gerais, evoluindo para a criação de uma justiça colonial e para a formação de uma pequena burocracia composta por um grupo de agentes profissionais. 
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Ouvidores e Desembargadores
A primeira autoridade da Justiça Colonial foi o cargo particular de ouvidor, designado e subordinado aos donatários das capitanias por um prazo renovável de três anos. Tratava-se, numa primeira fase, de meros representantes judiciais dos donatários com competência sobreações cíveis e criminais.
Consagrado pelas Ordenações Manuelinas, o Desembargador do Paço não tinha função específica de julgamento, mas sim de ‘assessoria para os assuntos da justiça. 
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Regras da Magistratura
Os magistrados revelavam lealdade e obediência enquanto integrantes da justiça criada e imposta pela Coroa. O exercício da atividade judicial era regido por uma série de normas que objetivavam coibir envolvimento dos magistrados com a vida local, mantendo-os distantes e leais servidores da Coroa. Dentre algumas dessas regras, vale lembrar a designação por apenas um período de tempo no mesmo lugar, as proibições de casar sem licença especial, de pedir terras na sua jurisdição e de exercer o comércio em proveito pessoal. 
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A carreira
Para ingressar na carreira, além da origem social, era condição indispensável ser graduado na Universidade de Coimbra, de preferência em Direito Civil ou Canônico, ter exercido a profissão por dois anos e ter sido selecionado através do exame de ingresso ao serviço público (a ‘leitura dos bacharéis’) pelo Desembargador de Paço em Lisboa. Sua atividade profissional começava como ‘juiz de fora’, prosseguindo como ouvidor de comarca e carregador. 
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ESTADO, ELITES E CONSTRUÇÃO DO DIREITO NACIONAL
No Brasil, o liberalismo expressaria a ‘necessidade de reordenação do poder nacional e a dominação das elites agrárias’, processo esse marcado pela ambiguidade da junção de ‘formas liberais sobre estruturas de conteúdo oligárquico’, ou seja, a discrepante dicotomia que iria perdurar ao longo de toda a tradição republicana: a retórica liberal sob a dominação oligárquica, o conteúdo conservador sob a aparência de formas democráticas.
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O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX
Trata-se da complexa e ambígua conciliação entre patrimonialismo e liberalismo, resultando numa estratégia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria o ‘favor’, o clientelismo e a cooptação; de outro, introduziria uma cultura jurídico-institucional marcadamente formalista, retórica e ornamental. Além de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e não-democráticos, o liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo traço ‘juridicista’.
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Em 1827, em São Paulo, e outro em Recife (transferido de Olinda em 1854)
Primeiramente, a criação dos cursos jurídicos e a consequente formação de uma elite jurídica própria, integralmente adequada à realidade do Brasil independente, Em segundo, a elaboração ‘de um notável arcabouço jurídico no Império: uma constituição, vários códigos, leis’.
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Os cursos de Direito no Brasil
“A implantação dos dois primeiros cursos de Direito no Brasil, em 1827, um em São Paulo e outro em Recife (transferido de Olinda em 1854), refletiu a exigência de uma elite, sucessora da dominação colonizadora, que buscava concretizar a independência político-cultural, recompondo, ideologicamente, a estrutura de poder e preparando nova camada burocrático-administrativa, setor que assumiria a responsabilidade de gerenciar o país”.
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A Escola de Direito do Recife: Tobias Barreto
“O intento do Grupo do Recife foi tratar o fenômeno jurídico a partir de uma pluralidade temática, reforçada por leituras naturalistas, biologistas, cientificistas, históricas e sociológicas, apoiando-se fortemente num somatório de tendências que resultavam basicamente no Evolucionismo e no monismo, sem desconsiderar a crítica sistemática a certas formulações jusnaturalistas e espiritualistas”. 
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A Escola do Largo de São francisco
Já a Academia de São Paulo, cenário privilegiado do bacharelismo liberal e da oligarquia agrária paulista, trilhou na direção da reflexão e da militância política, no jornalismo e na ‘ilustração’ artística e literária. Aliás, foi o intenso periodismo acadêmico o traço maior que predominou na tradição do Largo de São Francisco, levando os bacharéis ao desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e liberdades públicas.
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1824
A Constituição Imperial de 1824, imbuída de ideias e instituições marcadamente liberais, originadas da Revolução Francesa e de doutrinas do constitucionalismo francês, associadas principalmente ao publicista Benjamin Constant. Tratava-se de uma Constituição outorgada que institucionalizou uma monarquia parlamentar, impregnada por um individualismo e um acentuado centralismo político. 
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1824
Naturalmente, essa Lei Maior afirmava-se idealmente mediante uma fachada liberal que ocultava a escravidão e excluía a maioria da população do país. A contradição entre o formalismo retórico do texto constitucional e a realidade social agrária não preocupava nem um pouco a elite dominante, que não se cansava de proclamar teoricamente os princípios constitucionais (direito à propriedade, à liberdade, à segurança), ignorando a distância entre o legal e a vida brasileira do século XIX.
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Código Criminal de 1830
Representava um avanço, se comparado aos processos cruéis das Ordenações. Ainda que tenha conservado a pena de morte – mais tarde transformada em prisão perpétua – orientava-se, de um lado, pelo princípio da legalidade, ou seja, a proporcionalidade entre o crime e a pena; de outro, pelo princípio da pessoalidade das penas, devendo a aplicação da pena incidir exclusivamente no condenado, não se estendendo aos descendentes.
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Código de Processo Criminal
A reforma liberal do sistema judicial no período posterior à Independência se completa com o Código de Processo Criminal. “O Código combinava práticas processualistas derivadas do sistema inglês e do francês, o que representava, uma vez mais, a vitória do espírito liberal e a supressão do ritual inquisitório filipino. Os anseios do novo espírito iriam refletir-se não apenas na inovação do habeas corpus e na consagração do sistema de jurado, mas na própria modificação da hierarquia e da composição judiciária.” 
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1891
Os interesses mercantis, notadamente com a pressão da Inglaterra, para a abolição da escravatura e seus interesses pelos portos nacionais, as revoltas sociais internas e o afastamento paulatino entre a Igreja e o Estado, formaram o ambiente propício para a Proclamação da República e para a criação da constituição de 1891 que emanava de seu bojo o fim do Estado Teocrático, o conceito republicano, a concretização da Lei Áurea, pregando o conceito de liberdade, e criação do voto censitário. 
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1934
Com a constituição de 1934, emergiu-se a instituição do voto feminino (o que antes era impraticável) e findou-se o voto censitário, acabando-se com a ideia capitalista que limitava o poder nas mãos de uma minoria rica. Apesar disso, o conceito de voto ainda não era universal, já que se excluía o analfabeto (maioria da população). O governo Vargas ficou sendo um marco na história do trabalhismo brasileiro, afinal, foi ele o responsável pelas maiores conquistas nacionais neste setor. 
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VARGAS
Neste período, no entanto, houve significativo retrocesso com a supressão de direitos fundamentais já conquistados, tendo como exemplo a liberdade de imprensa e a limitação do direito ao voto. 
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1967
Apesar de todas as conquistas adquiridas no decorrer da historiografia jurídica nacional, ocorreu o golpe de 64 promovido pelos militares, apoiados pela direita. Este foi "legitimado" pela constituição de 67, que nada trouxe a acrescer no contexto cidadão. Esta, contrariando todo o decorrer histórico que se desenvolveu até esse momento, destrói, desumanamente, tudo aquilo que dizia respeito a Cidadania e Direitos Humanos, grande parte dos direitos individuais, sociais e políticos do Brasil.
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ONDE ESTAVA O DIREITO?
As consequências dessas atitudes são as verdadeiras aberrações dessa redação constitucional, recheada pela insanidade e entreguismo dos governantes militares. Até mesmo a pena de morte não era necessária na prática, já que os mortos pelo regime, na verdade, eram apenas "desaparecidos".Todos os grandes pensadores nacionais ou foram presos e torturados, ou exilados, paralisando toda consciência brasileira.
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1988
Com constituição de 88 atendendo aos anseios sociais e individuais daquela época, criou-se sob a base da socialdemocracia, opondo-se, quase em totalidade, à chacina constitucional implantada na ditadura de 64, resgatando, dessa maneira, os direitos individuais, sociais, humanos e políticos, revitalizando, dessa forma, com todas às forças à cidadania. Tanto que ficou conhecida como a "constituição cidadã", por esta essência. 
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CRISE JURÍDICA
a)O progresso jurídico não é obra dos técnicos e operadores do direito, é resultado da sociedade em ebulição, que em seus movimentos e manifestações alteram o ordenamento jurídico, ora avançando em alguns pontos ora retrocedendo em outros, num movimento que se assemelha a uma espiral de mão dupla direcionada pro futuro. b) Segundo, em regra, a crise jurídica não exclui o progresso, 
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Paulo Nader, no seu livro Filosofia do Direito:
“A crise jurídica pode manifestar-se de diferentes modos: pela defasagem entre os institutos jurídicos e o avanço social; pela não efetividade das leis fundamentais. Ainda que padeça de alguma dessas deficiências, considerando-se os ordenamentos antigos, o sistema jurídico adotados pelos países civilizados revela-se Direito evoluído.” 
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Calmon de Passos
“Só é Estado de Direito Democrático aquele em que todo e qualquer detentor de poder político só pode exercita-lo nos limites de sua competência, sujeitando-se à responsabilização social quando faltar a esse dever. Outrossim, só é Estado de Direito Democrático aquele em que as entidades e órgãos responsáveis pelo exercício do poder político, nos limites de sua competência, submetem-se a recíprocos controles, com vistas à atuação tanto quanto possível harmônica, sem prejuízo de sua autonomia.”
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