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10 Art. 89 - VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. Art. 5º - LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. O art. 12, p4º traz os casos de perda da nacionalidade.: § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; Aula 23/08 – Ponto 02 – Direitos Fundamentais 1. Nomenclatura 2. Posição 3. Classificação 4. Expectativas. Ferrajoli 5. Relatividade 6. Destinatários Direitos fundamentais nada mais seriam do que direitos considerados essenciais não somente para o ser humano, mas também para todas as formas de vida existentes em determinado ordenamento jurídico. Os direitos fundamentais são aqueles entendidos também como positivados em uma Constituição. Estes direitos, por sua vez, constituem o ápice de uma pirâmide normativa, ocupando posição de destaque. Estabelecida essa premissa; vê-se uma associação entre àqueles e os direitos humanos. Historicamente sempre houve uma associação ligadas aos institutos dos direitos fundamentais e a figura dos direitos humanos. Por uma escolha didática, separar-se-á essas categorias. Embora semelhantes, Bonizzato considera que os direitos humanos são aqueles preponderantemente previstos em Tratados Internacionais; enquanto que os Direitos Fundamentais como aqueles previstos em Constituições de cada Estado-Nação. Segundo Luigi Bonizzato, deve-se abandonar gradativamente uma visão muito presente nas mais variadas Constituições, inclusive na brasileira. Esta visão é aquela em que direitos fundamentais protegem apenas, direta ou indiretamente, os direitos humanos. Deve-se evoluir no tangente à figura de proteção, ampliando todo o tipo de vida – seja a fauna, flora, ambiente, a ideia dos direitos dos próprios animais. 11 Partiremos para análise da Constituição de 1988 e os Direitos Fundamentais no Brasil. Art. 5º. Este possui 78 incisos, mas nasceu com 77. Houve a inclusão de mais um inciso pela emenda constitucional 45. A inclusão de Direitos Fundamentais não atenta contra a figura das cláusulas pétreas. O art. 5º dá início para um capítulo, que dá início para um título. TÍTULO II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. Tem 5 capítulos. À título de ilustração.: CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS; CAPÍTULO II - DOS DIREITOS SOCIAIS; CAPÍTULO III – DA NACIONALIDADE; CAPÍTULO IV – DOS DIREITOS POLÍTICOS; CAPÍTULO V – DOS PARTIDOS POLÍTICOS Posso afirmar que todos os Direitos Fundamentais previstos na constituição estão contidos no título II? É certo que talvez a maior concentração de diretos fundamentais esteja no título II, entretanto, não se pode afirmar que o título II esgote a matéria dos direitos fundamentais. Os Direitos Fundamentais estão espalhados por todo o corpo, por todo o texto da constituição de 1988. Dessa forma, em todos os seus 250 artigos nós podemos nos deparar com um Direito Fundamental. Embora haja uma grande concentração do Título II, ele não esgota os artigos ligados à fundamentalidade. Deve-se salientar o exame da questão do art. 60, p4º. Rol das cláusulas pétreas, núcleo imodificável da Constituição. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Direitos e garantias individuais é a mesma coisa que Direitos Fundamentais? Direitos individuais certamente, em tese, não são a mesma coisa que direitos fundamentais; eles integram a categoria dos direitos fundamentais, mas eu não posso restringir os Direitos Fundamentais a figura dos direitos individuais. E os direitos coletivos, e os direitos sociais? Quando nasce a CF/88, os anos subsequentes são de controvérsias; uma verdadeira pancadaria jurídica. De um lado haviam autores que entendiam a cláusula pétrea como Direitos Individuais e o que não fosse Direito Individual não era considerado como cláusula pétrea – como assim estabeleceu o IV, p4º do art. 60. Para essa corrente os direitos que não fossem individuais, mas por exemplo fossem fundamentais, como os direitos sociais, poderiam sim ser modificados ou retirados da constituição já que não seriam abrangidos/alcançados pela petrificação do parágrafo 4o do Art.60. Por outro lado, havia uma teoria que dizia “não”; isso foi um erro do legislador constituinte originário. Ele colocou direitos e garantias individuais mas queria ter colocado fundamentais. Dessa forma, não podem ser eliminados da constituição. Essa briga durou anos, até que o número de teóricos foi aumentando, o número de estudiosos do direito no Brasil foi aumentando, trazendo mais reflexões à medida em que os direitos fundamentais ganhavam cada vez mais força a nível internacional (Haviam vários ordenamentos espalhados pelo mundo dando visibilidade aos direitos fundamentais). Nesse período que se estende de 88 até 12 os dias atuais vivenciou-se um movimento de troca constante de informações, de teorias e de valorização da figura dos direitos fundamentais. Com base nisso, o entendimento que prevalece (o STF entende dessa forma também) é de que o IV, parágrafo 4o do Art.60 deve ser interpretado de maneira extensiva, de maneira a lermos Dos direitos e garantias FUNDAMENTAIS ao invés de individuais. O entendimento é de que.: Se chegar alguém e quiser tirar um direito social da constituição não será se quer objeto de deliberação (uma proposta de emenda que desejasse abolir um direito). Só é possível acrescentar direitos fundamentais, nunca os retirar. Classificação de Direitos Fundamentais em gerações (ou dimensões): Os primeiros manuais que começaram a tratar de Direitos Fundamentais no Brasil faziam essa classificação com base em gerações. Em seguida começaram a surgir autores que preferiam classificar como dimensões de direitos fundamentais. Bonizzato prefere “gerações”. Apesar disso ressalta que muitos autores evitam o uso do termo geração por acreditar que haveria uma sobreposição e substituição de direitos. Os direitos fundamentais poderiam ser subdivididos em três gerações/dimensões. Quais seriam os de 1ª geração? 1a Geração de Direitos Fundamentais.: Direitos vinculados às pretensões revolucionárias, liberais, que tem como marco a Revolução Francesa de 1789. Quando falamos em direitos fundamentais de primeira geração falamos de algumas categorias como: os principais direitos de liberdade, sobretudo as liberdades individuais, os direitos civis (de uma maneira geral) e direitos políticos. Essa classificação leva em conta historicamente o momento em que esses direitos fundamentais começam a ser garantidos por vários ordenamentos jurídicos. Começam, contudo, a outros direitos ganharem força.: 2ª Geraçãode Direitos Fundamentais.: São associados aos direitos sociais. Os marcos jurídicos-constitucionais dessa geração são.: a Revolução Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de 1919 (ou Constituição de Weimar). Essas são as duas primeiras constituições (que se tem conhecimento no mundo ocidental) a trazerem no seu corpo os direitos sociais e considerá-los fundamentais. Dessa forma, elevaram os direitos sociais à categoria constitucional além de emprestaram a eles à fundamentalidade. Detalhe.: Em 1917 e 1919 qual era a constituição vigente no Brasil? A Constituição de 1891. A Constituição que sucedeu a constituição de 1934. 1a Constituição: 1824 2a Constituição: 1891 (Primeira Constituição republicana, põe fim a monarquia no Brasil) 3a Constituição: 1934 (Primeira Constituição da era Getúlio Vargas) 4a Constituição: 1937 (Segunda Constituição da Era Vargas, instituiu o Estado Novo). 5a Constituição: 1946 (No governo já se encontrava Eurico Gaspar Dutra) 6a Constituição: 1967 (Primeira Constituição pós golpe civil-militar de 1964) 7a Constituição: 1969 (É considerada uma nova constituição, apesar de ser apenas uma emenda – obs.: a primeira emenda da constituição de 1967 foi tão grande e tão modificadora que a doutrina a considera uma nova constituição.) 13 8a Constituição: 1988 Quando a Constituição de 1891 é substituída sob o governo de Getúlio Vargas pela constituição de 1934, o Brasil é muito influenciado pela onda estrangeira de garantia dos direitos sociais. E a Constituição de 1934 é a primeira da história brasileira a garantir no seu corpo os direitos fundamentais de segunda geração, ou seja, os direitos sociais. Para a época foi uma importante constituição por trazer os direitos sociais e isso está ligado aos ideais de Getúlio Vargas (Revolução de 1930 que acaba com a política café com leite/ a política de revezamento de presidentes da república entre Minas e São Paulo.) Em 1932 a Revolução Constitucionalista que foi contornada pelo governo da época e, por fim, a Constituição de 1934. Essa é uma Constituição que traz uma série de garantia para os trabalhadores e de valorização da cultura, da educação com muita influência internacional. Bonizzato diz que, por meio de estudos, ele costuma associar a primeira geração de direitos fundamentais à idéia de liberdade e a segunda geração à idéia de igualdade. Aproveitando o gancho, ele interroga a turma.: Por que os direitos fundamentais de primeira geração, sobretudo os direitos sociais, podem ser de perto associados a idéia de igualdade? A constituição iguala as pessoas; isso porque, independentemente da condição financeira e social, o indivíduo pode procurar um serviço de saúde pública ou matricular seu filho no ensino público (fundamental e médio), por exemplo. Esses direitos são garantidos a todos de forma indistinta, como pode-se observar no Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. O acesso deve ser proporcionado a todos, favorecendo, assim, a ideia de igualdade. 3a Geração de Direitos Fundamentais.: Valorização dos direitos coletivos. Ex: Direitos relacionados ao meio – ambiente, ao valor solidariedade. Aqueles direitos que não diz respeito somente ao indivíduo, mas também a uma coletividade, e até mesmo uma coletividade indeterminada. Entendidos como direitos coletivos que interessam a todo um grupo social. Há autores que defendem a existência de direitos de 4ª geração. Seriam questões ligadas à aproximação da biologia com o direito; bioética. Direitos de 5ª geração – era tecnológica. Bonizzato defende que as 3 primeiras gerações são suficientes. Mas se tivesse que escolher, ele diria que uma 4ª geração seria relacionada à era digital e ao avanço da tecnologia. Há uma outra classificação.: Luigi Ferrajoli. Constitucionalista italiano. O autor separa os Direitos Fundamentais em.: Expectativa Positivas e Expectativas Negativas. Quanto às expectativas negativas: Ao examinar os direitos fundamentais, ela inverte o foco de análise. Leva-se em conta o olhar do destinatário do direito fundamental, ex.: O nosso olhar. Para Ferrajoli, as expectativas negativas estariam vinculadas aos principais direitos de liberdade, porque no tocante a liberdade as pessoas esperam o não fazer, o não agir, uma não interferência por parte do Estado em suas liberdades. É negativa não no sentido pejorativo, 14 mas no sentido de abstenção do Estado, não total, mas uma abstenção possível. Já as expectativas positivas estão relacionadas ao olhar do cidadão que espera que o Estado faça, aja, intervenha. Teremos, assim, a grande categoria dos direitos sociais, encabeçando as expectativas dos direitos positivos. Ex.: espera-se que o Estado promova a moradia, a saúde, a educação. Relatividade.: Os direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira de 1988 devem ser sempre, e na medida do possível, interpretados de maneira relativa; em outras palavras, eles não devem ser interpretados de forma absoluta. Isso quer dizer que embora sejam muito importantes, muito relevantes, não podem ser tratados de maneira absoluta, pois na realidade, 1º.: deve-se lutar constantemente para que um direito fundamental não seja invocado como defesa ou como escudo para prática de atos ilícitos. Segundo, quando olhamos para um rol de Direitos Fundamentais da Constituição de 1988 e isolo e absolutilizo esse direito, eu posso estar comprometendo paralelamente a atuação de outros direitos. Ex. A Constituição garante a liberdade de imprensa; se eu tirar a liberdade de imprensa da Constituição e torná-la absoluta, vai significar que o que quer que a imprensa faça ou venha a publicar está protegido. Um fotógrafo tira uma foto do Luigi (sem qualquer autorização) dormindo na praia e publica no jornal dizendo que brasileiro come e dorme muito. Nesse caso houve a violação do direito à imagem e do direito a privacidade previstos na Constituição. Dessa forma, se absolutizarmos qualquer direito levaremos outros direitos a uma situação de deterioração! Devemos relativizar e não absolutizar, relativizando sempre e na medida do possível. Reflita-se.: Existe algum direito fundamental que seria passível de absolutização? Ponderações feitas na aula do dia 30/08, mas que dizem respeito à aula do dia 23. Relatividade nada mais é do que a ideia segundo a qual os direitos fundamentais devem ser encarados de forma relativa; ou seja, deve-se evitar a absolutização dos direitos fundamentais. Se isolarmos um direito fundamental e o tornarmos absoluto, é bem possível que em inúmeras situações concretas, possamos nos deparar com violações a outros direitos fundamentais. Destinatários dos direitos fundamentais.: esses direitos fundamentais são direcionados a quem? 1º grande grupo – pessoas físicas; como os cidadãos. Pessoas jurídicas podem ser destinatárias dos direitos fundamentais? Sim. Na realidade, elas também podem, entretanto, com os devidos ajustes no que tange a aplicabilidade e a extensão de cada direito. Percebam que há direitos que dizem muito respeito à pessoa humana; neste caso, fica difícil estender a aplicabilidade desse direito fundamental a uma pessoa jurídica. Mas isso é um caso a ser analisado em situações concretas, na exata medida da aplicabilidade e extensão de cada direito. Por exemplo.: todos nós temos o direito à intimidade. Vai dizer respeito à sentimentos, emoções. Em um primeiro momento não é um direito que se encaixaria bem no âmbito de um 15 direito da pessoa jurídica. Via de regra os destinatários são de pessoas físicas e jurídicas, mas no tocante a estas têm sempre suas particularidades. Mais uma obs.: a Constituição daRepública se aplica no território brasileiro e para o Brasil. A constituição e sobretudo os direitos fundamentais terão como destinatários todos os brasileiros - nacionais em seu sentido amplo. Terão também como destinatários os estrangeiros residentes no Brasil. Pergunta-se.: e um estrangeiro que estiver a turismo no Brasil – eles podem gozar da proteção dos direitos fundamentais da constituição brasileira? Na realidade, sim. Mas com os devidos ajustes e especificações de cada direito. Aula 30/08 Aula passada.: Conceituação inicial e classificações acerca dos direitos fundamentais. Ponto 03 – direito à vida e ambiente; Art. 5º CF/88 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a/ inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Pode haver hierarquia entre direitos fundamentais? A regra geral é de que direitos fundamentais são, em sua integralidade, igualmente importantes. Entretanto, essa regra geral não é absoluta, sobretudo em situações fáticas, concretas, cotidianas; em que muitas vezes um direito pode sobressair e poder ter maior importância do que outro. Há autores também que defendem que embora prevaleça a igualdade entre os direitos fundamentais, é possível pinçar alguns direitos “mais fundamentais” que outros, como por ex.: o direito à vida. Nessa questão, não se espera uma resposta pronta e definitiva. É preciso que se entenda a dinâmica de que, via de regra, a fundamentalidade atinge de forma igual todos os direitos, mas excepcionalmente alguns direitos podem se sobressair a outros. 1. Direito à vida; Considerações; é muito importante. 2. Dupla acepção Considerações; Duas maneiras de se pensar o direito à vida. Uma primeira acepção talvez seja a mais evidente. É a seguinte.: vai se referir à ideia de permanecer, continuar, vivo. Ligado a uma serie de direitos, como por ex.: direito à segurança, o direito à saúde. Uma segunda acepção está dentro do chamado direito à vida, mas amplia esse direito. Está ligado a ideia de se ter uma vida digna. Sobretudo nos ordenamentos jurídicos modernos, mais recentes, começou-se a pensar no direito à vida mais amplo. Isso significa pensar em todas as nuances que envolvem o direito à vida, como a dignidade da pessoa humana, por exemplo. O que é ter vida digna? Art. 7º, IV, CF/88. 16 Art. 7º CF/88 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Bonizzato exemplificou a relativização da dignidade humana com o exemplo exagerado da mulher que deixou de tomar a champanhe de praxe no seu café da manhã após perder todo o seu capital. Relativização em torno da dignidade humana. Já tentou ser colocado, para fins de direito, um patamar mínimo de dignidade. Nome para este piso que a doutrina brasileira colocou.: a ideia de mínimo existencial. Diante da indeterminação da ideia de dignidade da pessoa humana, dentro da esfera jurídica, sobretudo, procurou-se facilitar a interpretação por meio da teoria do mínimo existencial. Daí, insere-se o Art. 1º CF/88 - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Esse mínimo existencial seria, no Brasil, composto por quatro elementos.: 1. Educação fundamental; 2. Saúde básica; 3. Assistência aos desamparados; 4. Acesso à justiça. Os três primeiros elementos seriam os elementos considerados materiais (educação fundamental, saúde básica e assistência aos desamparados) porque trazem direitos em sua essência. O último seria o elemento instrumental (acesso à justiça) porque ele vai dar a possibilidade para que uma pessoa possa fazer valer os três primeiros elementos no caso de o Estado não estar atendendo às demandas fundamentais (caso a Estado não aja; exigindo que se invoque e provoque a prestação jurisdicional para conseguir a tutela de direitos não voluntariamente prestados pelo Estado brasileiro). A assistência aos desamparados, de acordo com essa teoria, seria subdivida em três sub-elementos, a saber.: 1. Abrigo; 2. Alimentação; 3. Vestuário. Essa teoria supramencionada é de autoria da professora Ana Paula de Barcellos, professora da UERJ (+/- 2002). Atenção e ressalvas quanto a essa teoria.: vinculada a ideais marcantemente liberais. A ideia de mínimo vai tentar implicar na tentativa de minimizar os gastos pelo Poder Público, por isso outro elemento/instituto jurídico nasce.: instituto da chamada reserva do possível. Este também influenciado com ideias liberais, auxiliando o Estado na esfera financeira. Essa ideia indica que o Estado deve trabalhar nas margens do mínimo; a teoria da reserva do possível vai estabelecer que o Estado possui limites financeiros e que ele só pode atuar positivamente de acordo com as suas possibilidades, limites financeiros, de acordo então com a reserva do possível. Nota-se também a presença do poder judiciário nesta teoria. Quando alguém vai à justiça e pede algo; para esta teoria, o juiz, representando o Estado, poderia negar esse pedido se este ultrapassasse a linha do mínimo existencial e da reserva do possível. Para Bonizzato, essa ideia de mínimo não é muito conveniente, preferindo assim, o máximo. O importante é dar para a população o direito de escolha, e não uma imposição. “Que a miséria se distancie cada vez mais de uma imposição e se aproxime de uma escolha, qualquer que seja ela”. Recados p/ próxima sexta.: 17 1. Site – acesso personalizado – senha.: NCU - OK 2. Texto: João Bosco Leopoldino da Fonseca; 3. Texto: sentidos da sustentabilidade; Henri Acsebrad Vídeo – a constituição e suas normas urbanísticas Quando nós pensamos em normas constitucionais urbanísticas, nós partimos de uma premissa, um pressuposto. Na verdade, trabalhamos com a ideia de que no Brasil temos uma constituição dirigente, analítica. Isso significa dizer que é uma constituição extensa cuja média de acréscimo anual de emendas é cerca de 3. Toda vez que se fala no assunto, remete-se automaticamente ao art. 182 e 183 da CF/88, relacionando-se a ordem, política urbana. Ambos os artigos estão localizados no título VII, dedicado à ordem econômica. É preciso salientar que a chamada Constituição urbanística, normas constitucionais urbanísticas não se limitam a esses dois artigos. Elas vão além. É preciso que se pense também no art. 5º da CF/88. Aqui, XXII – aquele que garante a propriedade privada no Brasil como direito fundamental; e XXIII – aquele que diz que a propriedade deve atender a sua função social. Ao se falar em Direito urbanístico, é impossível não se pensar da intervenção do estado na propriedade, nas limitações à propriedade privada. Isso porque um ambiente urbano só funciona se houver limitações ao direito de propriedade, como as ligadas à altura de determinado edifício. Para além disso, temos o art. 6º CF/88- que traz o rol dos direitos sociais. Estes, por sua vez, tem intima relação com o direito urbanístico. Por ex.: direito à segurança, direito premente na sociedade; direito ao transporte (inserido nesse rol por meio da EC/90). É fundamental, portanto, fazer essa ligação entre os direitos sociais, os direitos fundamentais e entre esse núcleo urbanístico da CF. Quando se pensa em núcleo, nesta colocação, pensa-se num grupo de normas que estãoespalhados por toda a constituição, integrando essa categoria maior chamada de direitos constitucionais urbanísticos. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 18 Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Observação teoria do mínimo existencial – PESQUISAR. Aula 01/09 – ponto 03 (...) lembrando a aula anterior, encerramos a abordagem do direito à vida, segundo a qual esse direito comportaria uma dupla acepção. 1ª acepção) indicando para a ideia de que todas as pessoas teriam o direito de permanecerem vivas (ideia mais estrita), e a 2ª acepção) segundo a qual nós teríamos uma visão mais moderna-contemporânea do direito à vida, de modo a fazer com que ele englobe não apenas o viver, respirar em sentido estrito, mas também a ideia de vida digna. Mas, cabe aqui uma visão mais ampla do direito à vida que não se restrinja à pessoa humana.: 3. Ambiente O ambiente se subdivide em natural e artificial. Embora a divisão seja necessária, o ambiente deve ser tratado de forma única; e cada vez mais o que se tem em mente é a ideia de que os ambientes naturais (direito ambiental) e artificiais (direito urbanístico) andam de mãos dadas, e em um sentido maior, a própria vida em si não sobrevive sem essa abordagem um tanto quanto mais ampla. Feitas essas considerações, o momento é proveitoso para que se examine o Título VII da CT – que cuida da ordem econômica e financeira. E, ainda, analisar-se-á o Título VIII. Será um momento de conjugação do Título I, II, VII e VIII da Constituição. Começaremos no Título I. Art. 1º, caput + IV. Art. 1º CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; A nossa constituição é uma Constituição dirigente, analítica, extensa em normas – que abarca uma série de direitos e que põe em xeque a ruptura do regime ditatorial. Quando esses direitos foram incorporados à/pela Constituição, alguns direitos começaram a ser questionados do ponto de vista da coerência. Alguns autores inclusive sustentam que há direitos na Constituição que, em um determina ótica, “não combinam”. No início da vigência da Constituição isso tinha um peso muito maior devido a necessidade de consolidação da mesma; isso fez que com esses direitos aparentemente de vertentes distantes causasse um mal-estar no mundo jurídico, social – que só veio a ser apaziguado/mitigado quando o STF afirma que “Não existem normas contraditoras na constituição. O que existe, em verdade, “é uma exceção constitucional”. Deve-se pensar na Constituição como um bloco de notas a ser trabalhado para o presente e o futuro. 19 Essa primeira etapa que envolve esses posicionamentos, fez com que o mal-estar inicial fosse estabilizado. Mas se foi realmente estabilizado, nada nunca impediu e não deve mesmo impedir que teorias surjam sempre e se debrucem sobre as normas constitucionais. Faz-se toda essa introdução para dizer que.: Logo o art. 1º, IV, já traz o que no passado causava mais mal-estar e que no presente alguns autores continuam estudando/trabalhando. O grande questionamento que se fez, é o seguinte.: É plenamente possível fazer conviver harmoniosamente esse valor “trabalho” e a “livre iniciativa”. Outros autores, afirmam que são incompatíveis esses direitos – Afirmam, assim, que.: “Não há como se pensar em livre iniciativa e valorização do trabalho humano em sua forma plena de forma conjunta”. Esses autores, por sua vez, são identificados como autores de uma vertente mais marxista. Associado com a ideia de livre iniciativa, o que se identifica é.: economia de mercado, capitalismo, e sobretudo ideais liberais. No tangente à valorização do trabalho, identificam-se os valores sociais e democráticos. Em uma linha mais radical, certos autores afirmam que o capitalismo, em sua essência, pressupõe necessariamente uma certa marginalização – Valoriza-se o LUCRO como a grande locomotiva do regime capitalista. Para lucrar cada vez mais, precisa-se diminuir os custos da produção ao máximo (ex.: valor da mão de obra) para aumentar o lucro. O que se propõe é evidenciar correntes antagônicas no que se relaciona os valores do trabalho e a livre iniciativa. Feitas essas considerações.: art. 170 inaugura o Título VII – dedicado à ordem econômica e financeira. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: Embora o mal-estar inicial tenha sido controlado, é preciso fazer uma ressalva.: Questionar a dualidade principiológica constitucional é uma questão importante neste debate. Subdivir-se-á os incisos do artigo 170 em duas categorias.: na primeira categoria, 2 incisos. E na segunda, os demais. 1ª categoria.: Valorização de ideais liberais.: propriedade privada (II) e livre concorrência (IV). 2ª categoria.:. Ideais sociais e democráticos/protetivos: soberania nacional (I), função social da propriedade (III) – É um dos sustentáculos do nosso ordenamento jurídico exatamente porque é o princípio que vai colocar limites no exercício da propriedade privada, ex.: construção de um shopping em área de preservação ambiental – relembrar dos checks and balances.; defesa do consumidor – ideal protetivo da nação brasileira (V), defesa do meio ambiente (VI), redução das desigualdades regionais e sociais (VII), busca pelo pleno emprego (VIII), tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (IX). Com bases nessas premissas, explicaremos os seguintes termos.: Natural. Constituição 20 No tocante a meio ambiente, Bonizzato salienta que é uma expressão redundante. Há autores, inclusive, que já adotam somente a expressão “meio” ou tão somente “ambiente”. Para as nossasfinalidades, analisaremos o art. seguinte.: caput, art. 225 CF/88. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o / dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Extrai-se deste dispositivo uma primeira definição de Sustentabilidade. Representa o meio ambiente. Sustentabilidade inclusive tornou-se um princípio de direito ambiental, de direito urbanístico. É um princípio previsto na Constituição, indiretamente ligado à outros ramos do Direito. Agora.: p1º, caput + VII. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Tal dispositivo versa sobre a proteção da fauna e da flora. Na sua parte final, encontra-se a figura da proteção dos animais no que tange às práticas considerada cruéis. STF atentou contra esse dispositivo recentemente, quando autorizou a prática da vaquejada sob a alegação de proteção da cultura. Aqui encontra-se a invocação do valor da vida do Título VIII; não é mais limitada à vida humana, mas sim no seu sentido mais amplo. Se fosse para escolher, Bonizzato afirma que.: Art. 225 CF/88- representa o Direito ambiental Art. 182 CF/88- representa o Direito Urbanístico Artificial. Constituição Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Representa o direito urbanístico. Princípio do bem-estar social. Qualidade de vida, dignidade. Quando se pensa em qualidade de vida e suas relações com a vida digna, concorda-se que aqui não se pensa em mínimo existencial? Sim, pensaria em algo maior. Mas isso não há nenhum indicativo teórico. Em verdade, o qualitativo aparece aqui. (Relembre-se da crítica do Bonizzato – aula passada – referente ao “mínimo existencial”). Pergunta-se.: O que seriam as funções sociais da cidade? A Constituição não definiu o que são as funções sociais da cidade. Cada constituição Estadual tem pelo menos um artigo dedicado para as funções sociais da cidade. Pelo menos as Leis Orgânicas das Capitais (26) também vão dedicar um capitulo para a matéria urbana, ambiental e vão enumerar as funções sociais da cidade. Estas nada mais são do que a extensão dos direitos sociais aplicados à cidade. Nota- se.: praticamente todos os direitos sociais previstos no art. 6º CF/88, são também funções 21 sociais da cidade. Apenas para registro.: art. 422 da Lei Orgânica do município do RJ. À título exemplificativo – educação, saúde, lazer, segurança, moradia, coleta de lixo, iluminação pública, proteção do patrimônio cultural, histórico, ambiental e urbanístico, paisagístico (englobam também os direitos sociais do art. 6º). Art. 422 – Lei Orgânica do Município do RJ - A política urbana, formulada e administrada no âmbito do processo de planejamento e em consonância com as demais políticas municipais, implementará o pleno atendimento das funções sociais da Cidade. § 1º As funções sociais da Cidade compreendem o direito da população à moradia, transporte público, saneamento básico, água potável, serviços de limpeza urbana, drenagem das vias de circulação, energia elétrica, gás canalizado, abastecimento, iluminação pública, saúde, educação, cultura, creche, lazer, contenção de encostas, segurança e preservação, proteção e recuperação do patrimônio ambiental e cultural. § 2º É ainda função social da Cidade a conservação do patrimônio ambiental, arquitetônico e cultural do Município, de cuja preservação, proteção e recuperação cuidará a política urbana. Ressalva.: É o Poder constituinte derivado decorrente – que vai possibilitar que os Estados e Municípios criem suas leis máximas. Este poder que previu e detalhou as funções sociais da cidade. Fecha-se esse ciclo tendo em mente que o ambiente natural e o artificial vivem conjuntamente; sobretudo no ponto em que a espinha dorsal do ambiente natural e artificial tem elementos essenciais em comum – sendo o principal o Direito à Vida em seu sentido amplo. Obs.: Estatuto da cidade, lei nº 10257/2001 – traz uma série de diretrizes gerais, sobretudo em matéria urbanística e ambiental em sentido amplo. Lei criada pela União. Se classifica como Lei Ordinária. É infraconstitucional e por isso deve respeito à CF/88. Embora elaborado pelo Congresso Nacional, não é só direcionada para o 1º grau federativo. Ela não produz efeitos apenas para União, em verdade, produz efeitos sobre toda a federação brasileira, todos os Estados brasileiros - para todos os graus. É uma lei federal com eficácia nacional, ou seja, vai produzir efeitos não só no âmbito da União (ex.: gratificação para os diplomatas), também tem seus efeitos estendidos para todos os entes federativos. Esse estatuto orienta as constituições estaduais e leis orgânicas municipais. Deve respeito às diretrizes gerais fixadas pelo Estatuto da cidade. Texto – sustentabilidade urbana.: O autor deixa claro os dois direcionamentos dados no início da aula de hoje. Diz que não tem desenvolvimento sustentável. Com base na relação na associação de desenvolvimento à livre iniciativa, ao capitalismo; e a palavra sustentável à ideais sociais e democráticos. O autor diz que o Desenvolvimento sustentável pode ser trabalhado por uma linha que é possível ou que 22 não é possível. Em curtas palavras, quem defende o capitalismo afirma que é totalmente possível a partir do momento em que se criam incentivos econômicos e financeiros para que o próprio capital possa se valer da proteção do meio ambiente. Na outra linha, diz que não há possibilidade de se conviver harmoniosamente o desenvolvimento do ponto de vista do capitalista com a proteção da sustentabilidade do meio ambiente como quis o legislador constituinte. AULA 06/09 Ponto 04 – Legalidade 1. Noções gerais Este princípio alicerce está presente no nosso ordenamento jurídico desde a 1º constituição brasileira – 1824 (Constituição do Império). Mais precisamente tem-se que o art. 179 da CF/1824 previa o princípio da legalidade. Conceito inicial que nada mais é do que está escrito na Constituição.: a ideia de Legalidade gira em torno da ideia segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Na realidade, alongando esse conceito, pode-se dizer que a partir desta ideia deste princípio, somente a lei pode criar direitos e obrigações; esta é a regra geral. Somente por meio de lei se pode inovar no ordenamento jurídico. Claro que essa regra comporta exceções.: vimos que princípios não devem ser interpretados de maneira absoluta. A 1ª ideia relacionada a relativização dos princípios está ligada ao fato de que decisões judiciais e outras fontes podem trazer direitos e obrigações, ex.: jurisprudências (decisões dos tribunais que reiteradas formam novas interpretações e quem sabe, novas condutas e novos direitos). Deve-se entender isso como exceção à regra geral. O grande perigo do ativismo judicial, de trabalho criativo do poder judiciário, é exatamente a possibilidade de que nós transformemos uma exceção em regra. Seria, em última análise, uma função atípica do judiciário. Alguns dizem que não é bem uma função atípica, uma vez que a jurisprudência poderia ser considerada uma fonte secundária. Mas não há um consenso no tangente a isso. 2. Primado 23 Isso tudo nada mais é do que o reflexo do chamado primado da lei no Direito. Primado significa que a lei está em primeirolugar, que a lei deve prevalecer. Fala-se em lei em sentido amplo, entendendo lei como norma jurídica, incluindo a constituição. Pergunta.: mutação constitucional por meio da interpretação – Bonizzato defende uma visão mais restritiva devido ao ativismo judicial. Obs.: entende-se não somente a mutação constitucional, mas também o princípio da legalidade sem redução do texto por meio da interpretação. Existia mais a noção de desuso do que tão somente a ideia de mutação constitucional sem alteração do texto.: ex. anulação do casamento em caso de o marido descobrir que a sua mulher tenha sido deflorada antes do casamento. Bonizzato não reconhece o STF como Tribunal Constitucional. 3. Devido processo Princípio do Devido Processo Legal considerado como alicerce do ordenamento jurídico. Vale- se ressaltar um aspecto deste princípio. A classificação deste pode ser subdividida em.: 1) Devido Processo Legal Substantivo; 2) Devido Processo legal Formal (maior preocupação agora). A CF/88 é a única que abarca a menção total do Devido Processo Legal. Art. 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; - EUA menciona esse dispositivo como.: “due processo f law”. Essa garantia é entendida como direito de liberdade, em sentido mais amplo. No que tange ao princípio da legalidade, percebe-se o modo pela qual as espécies legislativas são criadas. A Constituição traz o rito básico a ser seguido; o processo legislativo. Uma lei quando pronta e acabada, em vigor, goza com a chamada Presunção de Constitucionalidade. Entretanto trata-se de uma presunção relativa, uma vez que se verificar um choque desta lei com a Constituição – a hipótese mais conveniente seria a colisão material - *, poderá ser declarada a inconstitucionalidade desta lei, pelo instituto do controle de constitucionalidade. Existe uma hipótese menos comum*, vale-se ressaltar. Se houver alguma falha neste processo de criação, estaremos diante de um problema insanável. Decorre do vício no processo de criação que feriu o Devido Processo Legal Formal, do ponto de vista de elaboração da lei, e daí o Devido Processo Legal Legislativo. Extrai-se aqui que a lei deve ser elaborada na forma correta. 4. Poder Ratificando.: quando se fala no P. da Legalidade, o Poder Central seria o Legislativo – é o poder que cria direitos e obrigações por meio da LEI. 24 Poder legislativo Brasileiro, como é composto? Presente no âmbito dos três graus federativos brasileiros, 1º grau – União, 2º grau – Estados membros da federação brasileira; 3º grau – municípios. PJ não se faz presente no 3º grau federativo. 1. 1º Grau Federativo - União.: Congresso Nacional – materialização do Poder Legislativo no âmbito da União. É bicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Vige o Bicameralismo. 2. 2º Grau Federativo- Assembleias legislativas de cada Estado – Poder Legislativo é unicameral. 3. 3º Grau Federativo – Poder Legislativo presente na figura da Câmara dos Vereadores, ou Câmara Municipal. É a representação do poder legislativo em cada município brasileiro. Vige o unicameralismo. 5. Reserva Art. 5º II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; máxima do Princípio da Legalidade. No que tange à chamada Reserva, vamos trabalhar com as subespécies do princípio da Legalidade. Aqui, especificamente, vamos trabalhar com as Reservas Legais ou RESERVA LEGAL. Bonizzato afirma que não há necessidade de denominá-lo como Princípio. Daqui em diante a explicação será feita por meio de exemplos. Mas, antes disso, uma breve ressalva. A reserva legal nada mais seria do que o Princípio da Legalidade aplicado a determinados ramos do direito de forma específica. Por ex.: se a reserva legal é isso infra mencionado, escolheremos uma área.: Direito Penal – forma a chamada reserva legal penal. Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Mais um exemplo.: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; estamos diante do princípio da reserva legal tributária. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. Inaugura o Capítulo dedicado à administração pública. O administrador público em sentido amplo, somente pode fazer aquilo que está previsto em lei. É o chamado Poder Vinculado à lei. Aplicação do princípio da legalidade no âmbito do direito administrativo. 6. Demais questões Site Bonizzato - GARANTIA DO DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA E PROTEÇÃO DO AMBIENTE NATURAL: direitos constitucionais compatíveis? Ronaldo Coutinho - Professor Adjunto (aposentado) da Faculdade de Direito da UERJ. 1) questões sobre a questão: uma das marcantes características da construção do conhecimento burguês é secionar; assim, temos o ambiente "natural" e o "artificial" , divisão que remete à concepção do homem como um ser distinto - e até mesmo 25 oposto - da natureza e o ambiente "artificial", em consequência, uma elaboração do homem, o que leva às diversas e convergentes compreensões da insolúvel contradição homem x natureza, com as derivações que resultam na crença de que o homem tem a vocação "natural" de destruir a natureza e, com isso, a si mesmo; e por uma tortuosa linha de raciocínio, chega-se ao axioma fundador de algumas tendências mais radicais (e radicalmente ingênuas, aliás) da ecologia, do direito ambiental nas versões por elas influenciado; 2) Contudo, mesmo a constatação de que essa visão da relação homem/natureza ignora, na origem, o fato de que o homem é um ser da natureza e tal fato, por sua vez, infirma a hipótese acima referida, desde o princípio, deve-se considerar que no modo de produção capitalista, o caráter universal do desenvolvimento das forças produtivas expressa a especificidade de uma forma de apropriação da natureza que é a apropriação privada. O metabolismo estabelecido pelo capital, em sua relação com o meio ambiente, pressupõe riscos ambientais crescentes, inerentes a um modo de produção que necessita destruir a natureza para transformá-la em mercadoria: a água, o solo, a vegetação, entre outros elementos, a partir do momento em que são contaminados, poluídos e degradados, justificam sua transformação em bens destinados ao mercado. Por isso, a reprodução desse modo de produção não sugere processos revitalizantes, posteriores ao esgotamento dos ciclos biológicos dos ecossistemas. Registre-se, a propósito, que a exacerbação das questões ambientais, desde as últimas décadas do século passado, é um indicador da destrutividade inerente ao modo de produção capitalista, cujas crescentes demandas de produção e acumulação de riqueza vêm se defrontando com os seus próprios limites de expansão. A dinâmica destrutiva do sistema se mantém e se aprofunda a despeito das iniciativas e insistentes prescrições sobre a necessidade de preservação/conservação dos bens naturais, tais como a adoção de tecnologias de produção menos absorventes de recursos naturais e a crítica ao consumismo, face ao esgotamento progressivo dos recursos naturais e ao aumento dos resíduos de toda espécie; 3) apenas uma parte da questão proposta foi aqui abordada, ou seja, o problema da proteção ao ambiente natural, mas se evidencia, pela minha própria fundamentação teórico-metodológica, que é marxiana - e antes que entendam diferente: baseada em MARX- a concepção de que o Direito, no modo de produção capitalista instrumentaliza, por meio do fetichismo da norma, o desenvolvimento dasrelações de mercado. A Justiça que resulta do Direito, que é resultado e também causa da totalidade social é a Justiça que afirma as diferenças, alimenta as desigualdades produzidas na ficção de que as "partes" são "iguais" perante o sistema constitucional. Esta igualdade "perante" esconde a desigualdade que está dentro do próprio regime de propriedade privada dos meios de produção. Se, no plano constitucional formal, existe um dispositivo que diz serem "todos iguais perante a lei", este dispositivo precisa ser completamente subvertido para que a desigualdade, que existe no plano concreto da sociedade, expresse-se de fato no campo jurídico. 26 Matéria para P2 Aula 20/09 Ponto 05 – Liberdades Por uma questão didática, intitula-se esse ponto como Liberdades. Contudo, haverá desdobramentos no tangente a esses direitos. 1. Pensamento No tangente a essa liberdade não há dúvidas que estamos diante de uma plenitude. Não se encontra prevista de forma expressa na Constituição da República. Na realidade, todos nós somos livres para que possamos pensar no que quisermos. A tecnológica avança em passos largos, mas ainda sim temos a plena liberdade para pensarmos. Assim sendo, a liberdade está relacionada a esfera mais intima de cada um de nós. Ex.: podemos pensar em matar alguém, não configurando como crime. Muitas das vezes essa liberdade vai remeter a liberdade de manifestação do pensamento. Percebe-se a diferença entre a liberdade de pensamento e a liberdade de manifestação de pensamento. “É livre a manifestação do pensamento” está assegurada na Constituição. Regra Geral.: Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento/, sendo vedado o anonimato; vale-se dizer que isso comporta exceção. A liberdade pressupõe a assunção de uma eventual responsabilidade, a dizer, a autoria. 27 Pergunta-se.: os chamados pseudônimos – liberdade em seu sentido mais amplo (abrangendo a liberdade de pensamento) em determinado livro. Estaríamos diante de uma afronta à Constituição da República? Existe proteção jurídica para o pseudônimo, mas para além disso.: não é porque a Constituição veda o anonimato, além disso, é que a Constituição quer evitar que seja impossível de se identificar o autor real daquele ato. Com o pseudônimo, no livro, há meios para que encontre a autoria real daquele. (Entrando em contado por meios administrativos, com a editora, por exemplo). Há um caminho do meio para que se descubra a autoria de quem tem o pseudônimo; este, por sua vez, serve apenas como uma proteção de uma figura qualquer. Essa proteção não é absolta, podendo cair mediante circunstancias e situações. O anonimato que é proibido é o absoluto, em que não se consegue descobrir quem proferiu uma opinião, quem manifestou uma opinião. Mais um exemplo à tona.: situações ligadas às redes sociais, a internet. Como a internet facilita manifestações de pensamento às vezes anônimas? Em 2013 quando eclodiu uma série de manifestações no Brasil, a saber também da eclosão dos black blocks. Bonizzato não tem dúvida de quando se coloca um capuz na cabeça e pratica-se atos contrários a Constituição, há a afronta expressão ao art. 5º, IV. Os tempos modernos podem fazer com que o raio de extensão do art. 5º, IV, aumente cada vez mais. Deve-se avaliar.: qualquer que seja o pensamento manifestado pode ou não pode ser identificado. Se ultrapassar a fronteira na medida em que não se consegue identificar, estará afrontando o art. 5º, IV. Manifestação 2. Resposta 3. Consciência 4. Escusa 5. Intelectual 6. Demais considerações
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