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Empresário - Conceito

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2012.0000087418
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de 
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000, da Comarca de 
Campinas, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE 
CAMPINAS e JUIZO DE OFICIO sendo apelado INSTITUTO DE 
PEDIATRIA E PUERICULTURA AMIN SANGED S/C LTDA.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do 
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte 
decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de 
conformidade com o voto do Relator, que integra este 
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. 
Desembargadores ARTHUR DEL GUÉRCIO (Presidente sem 
voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 1 de março de 2012.
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 2
Voto nº: 863
APELAÇÃO CÍVEL: 0115770-66.2008.26.0000
Apelantes: JUÍZO EX OFFICIO e PREFEITURA MUNICIPAL DE 
CAMPINAS
Apelado: INSTITUTO DE PEDIATRIA E PUERICULTURA S/C LTDA.
Comarca: Campinas
MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Clínica de 
Pediatria e Puericultura Caracterizado o serviço pessoal e 
ausência de elemento de empresa Recolhimento por 
alíquota fixa Admissibilidade Reexame necessário e 
apelo improvidos.
Vistos.
Apelação interposta contra sentença que 
deferiu ordem em Mandado de Segurança para conceder à impetrante o 
direito de recolher ISSQN utilizando alíquota fixa e anual, de acordo com o 
artigo 26, caput da Lei Municipal nº 11.110/01, e anular os lançamentos 
sobre este imposto, diversos do reconhecido, levados a efeito após o 
deferimento da liminar concedida. 
Inconformada, apela a Municipalidade (fls. 
170/187), sustentando, em síntese, a impropriedade da ação mandamental 
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 3
e a inexistência de direito líquido e certo. Expõe que o impetrante não 
comprovou, através de documentos, constituir sociedade uniprofissional, ou 
possuir condição para fazer jus ao tratamento benéfico previsto em lei. 
Afirma que INSTITUTO DE PEDIATRIA E PUERICULTURA S/C LTDA é 
empresa voltada para o comércio, que presta serviços médicos através de 
profissionais (médicos, enfermeiros, atendentes e outros), e que está 
sujeita ao recolhimento do ISSQN. Acrescenta que, como os sócios dividem 
lucros e prejuízos, o estabelecimento não se enquadra na obrigação de 
recolher ISSQN em alíquota fixa anual, devendo o recolhimento do tributo, 
ser efetuado de forma individualizada e de acordo com o número de 
médicos no exercício das atividades.
De outra ponta, a apelada (fls. 190/198) 
alega ter comprovado constituir sociedade civil formada por dois sócios 
médicos, que possui em seu quadro secretarias e recepcionistas para 
auxiliar a execução das funções objeto do contrato social e que os serviços 
são executados pelos sócios exclusivamente. Sustenta que a 
Municipalidade, através da Autoridade Coatora e da Lei 11.110, modifica 
instrumento legislativo de ordem maior, altera a base de cálculo do imposto 
e majora o tributo. 
Remetidos os autos para este Egrégio 
Tribunal, houve a redistribuição do recurso nos termos a r. decisão de fls. 
216/217.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 4
É o relatório.
Preliminarmente, não se verifica a 
impropriedade da via eleita. Uma vez constatada a ameaça a direito líquido 
e certo, é cabível a ação mandamental. 
Com efeito, através dos documentos 
juntados pelo recorrido, quais sejam, o certificado de registro no Instituto de 
Pediatria e Puericultura (fls. 25), o documento de informação cadastral 
emitido pela Prefeitura Municipal de Campinas (fls. 24) e o contrato social 
(fls. 19/23), depreende-se que a apelada constitui sociedade simples, 
formada sob a modalidade jurídica de sociedade civil por quotas de 
responsabilidade limitada. Extrai-se ainda dos autos, que sociedade é 
composta por dois médicos, cujo objetivo social seria a prestação de 
serviços na área médica com enfoque em pediatria e puericultura, em 
estabelecimento único, sem a contratação de empregados.
Desse modo, denota-se a caracterização 
de sociedade uniprofissional, ou seja, sociedade composta por profissionais 
liberais, atuando na mesma área, habilitados legalmente perante os órgãos 
fiscalizadores do exercício da profissão e que se voltam à prestação de 
serviços mediante trabalho pessoal de seus sócios, sem o escopo 
empresarial. No caso em pauta, tal se justifica por contar o 
estabelecimento, com apenas dois sócios, ambos no desempenho de 
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Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 5
atividade intelectual da mesma área específica (de pediatria), respondendo, 
assim, pessoalmente por sua conduta profissional. Ademais, nota-se que o 
serviço é prestado pessoalmente em estabelecimento único, vez que 
ausente a contratação de empregados.
Postos os elementos do caráter 
uniprofissional e da prestação pessoal de serviços, que contrariam a 
qualidade de empresa, a sociedade apelada atende aos requisitos para o 
recolhimento do ISSQN na forma do artigo 26, caput, da Lei Municipal nº 
11.110/01, com a tributação em valor fixo, conforme a quantidade de 
profissionais atuantes. 
A respeito da aplicação da alíquota fixa 
na ausência do caráter empresarial, pronunciou-se o Superior Tribunal de 
Justiça, em precedente análogo:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO 
DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. 
RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE 
CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA 
JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA.
1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do 
recurso especial pela alínea "c", deve ser devidamente demonstrada, 
conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o 
art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ.
2. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável 
revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma 
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 6
tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo 
entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse fim 
a mera transcrição de ementas (precedentes: REsp n.º 425.467 - MT, 
Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ de 
05/09/2005; REsp n.º 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO 
MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.º 
463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, 
DJ de 08/06/2005).
3. Ademais, o recurso especial interposto com esteio na alínea "c" é 
cabível quando a corte de origem tiver atribuído à lei federal 
interpretação diferente da conferida por outro tribunal, haja vista que a 
finalidade é justamente possibilitar a uniformização da jurisprudência 
dos tribunais acerca da interpretação da lei federal.
4. In casu, o Município recorrente aduz que: "O acórdão oriundo da 
SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE 
RONDÔNIA , cuja decisão se dera por unanimidade de votos, 
entendeu que às sociedades civis uniprofissionais, com caráter 
empresarial, frise-se, gozam do privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do 
Decreto-Lei Federal N° 406/68(...) Já o acórdão paradigma oriundo 
da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A 
UNANIMIDADE , assentara o entendimento segundo o qual têm 
direito ao tratamento diferençado ao recolhimento do tributo ISSQN 
as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina 
à prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e 
sem caráter empresarial .".
5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido entende 
que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente 
por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade 
empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão 
vejamos:"Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de 
profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade 
jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade 
de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços 
profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade 
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 7
empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente 
o caso da apelada . Extrai-se do contrato social que a sociedade é 
composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta 
própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e 
anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta 
Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, 
porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a 
mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus 
atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples 
limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às 
disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser 
tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que 
nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os 
requisitos das sociedades uniprofissionais , uma vez que assim 
caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais 
liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos 
fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação 
de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que 
não haja finalidade empresarial , impõe-se a manutenção da sentença 
que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em 
conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a 
quantia paga a maior."
 6. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RECURSO 
ESPECIAL Nº 1.205.175 - RO (2010/0145557-0) RELATOR : 
MINISTRO LUIZ FUX)
Assim, no caso em pauta, impõe-se a 
manter a sentença que concedeu o direito de recolher o ISSQN mediante 
alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68.
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Ante o exposto, meu voto nega 
provimento aos recursos. 
 FORTES MUNIZ
 RELATOR

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