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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Registro: 2012.0000087418 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS e JUIZO DE OFICIO sendo apelado INSTITUTO DE PEDIATRIA E PUERICULTURA AMIN SANGED S/C LTDA. ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTHUR DEL GUÉRCIO (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO. São Paulo, 1 de março de 2012. FORTES MUNIZ RELATOR Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 2 Voto nº: 863 APELAÇÃO CÍVEL: 0115770-66.2008.26.0000 Apelantes: JUÍZO EX OFFICIO e PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS Apelado: INSTITUTO DE PEDIATRIA E PUERICULTURA S/C LTDA. Comarca: Campinas MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Clínica de Pediatria e Puericultura Caracterizado o serviço pessoal e ausência de elemento de empresa Recolhimento por alíquota fixa Admissibilidade Reexame necessário e apelo improvidos. Vistos. Apelação interposta contra sentença que deferiu ordem em Mandado de Segurança para conceder à impetrante o direito de recolher ISSQN utilizando alíquota fixa e anual, de acordo com o artigo 26, caput da Lei Municipal nº 11.110/01, e anular os lançamentos sobre este imposto, diversos do reconhecido, levados a efeito após o deferimento da liminar concedida. Inconformada, apela a Municipalidade (fls. 170/187), sustentando, em síntese, a impropriedade da ação mandamental PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 3 e a inexistência de direito líquido e certo. Expõe que o impetrante não comprovou, através de documentos, constituir sociedade uniprofissional, ou possuir condição para fazer jus ao tratamento benéfico previsto em lei. Afirma que INSTITUTO DE PEDIATRIA E PUERICULTURA S/C LTDA é empresa voltada para o comércio, que presta serviços médicos através de profissionais (médicos, enfermeiros, atendentes e outros), e que está sujeita ao recolhimento do ISSQN. Acrescenta que, como os sócios dividem lucros e prejuízos, o estabelecimento não se enquadra na obrigação de recolher ISSQN em alíquota fixa anual, devendo o recolhimento do tributo, ser efetuado de forma individualizada e de acordo com o número de médicos no exercício das atividades. De outra ponta, a apelada (fls. 190/198) alega ter comprovado constituir sociedade civil formada por dois sócios médicos, que possui em seu quadro secretarias e recepcionistas para auxiliar a execução das funções objeto do contrato social e que os serviços são executados pelos sócios exclusivamente. Sustenta que a Municipalidade, através da Autoridade Coatora e da Lei 11.110, modifica instrumento legislativo de ordem maior, altera a base de cálculo do imposto e majora o tributo. Remetidos os autos para este Egrégio Tribunal, houve a redistribuição do recurso nos termos a r. decisão de fls. 216/217. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 4 É o relatório. Preliminarmente, não se verifica a impropriedade da via eleita. Uma vez constatada a ameaça a direito líquido e certo, é cabível a ação mandamental. Com efeito, através dos documentos juntados pelo recorrido, quais sejam, o certificado de registro no Instituto de Pediatria e Puericultura (fls. 25), o documento de informação cadastral emitido pela Prefeitura Municipal de Campinas (fls. 24) e o contrato social (fls. 19/23), depreende-se que a apelada constitui sociedade simples, formada sob a modalidade jurídica de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada. Extrai-se ainda dos autos, que sociedade é composta por dois médicos, cujo objetivo social seria a prestação de serviços na área médica com enfoque em pediatria e puericultura, em estabelecimento único, sem a contratação de empregados. Desse modo, denota-se a caracterização de sociedade uniprofissional, ou seja, sociedade composta por profissionais liberais, atuando na mesma área, habilitados legalmente perante os órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se voltam à prestação de serviços mediante trabalho pessoal de seus sócios, sem o escopo empresarial. No caso em pauta, tal se justifica por contar o estabelecimento, com apenas dois sócios, ambos no desempenho de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 5 atividade intelectual da mesma área específica (de pediatria), respondendo, assim, pessoalmente por sua conduta profissional. Ademais, nota-se que o serviço é prestado pessoalmente em estabelecimento único, vez que ausente a contratação de empregados. Postos os elementos do caráter uniprofissional e da prestação pessoal de serviços, que contrariam a qualidade de empresa, a sociedade apelada atende aos requisitos para o recolhimento do ISSQN na forma do artigo 26, caput, da Lei Municipal nº 11.110/01, com a tributação em valor fixo, conforme a quantidade de profissionais atuantes. A respeito da aplicação da alíquota fixa na ausência do caráter empresarial, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça, em precedente análogo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial pela alínea "c", deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255, e seus parágrafos, do RISTJ. 2. À demonstração do dissídio jurisprudencial, impõe indispensável revelar soluções encontradas pelo decisum embargado e paradigma PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 6 tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas, havendo entre elas similitude de circunstâncias, sendo insuficiente para esse fim a mera transcrição de ementas (precedentes: REsp n.º 425.467 - MT, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJ de 05/09/2005; REsp n.º 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.º 463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 08/06/2005). 3. Ademais, o recurso especial interposto com esteio na alínea "c" é cabível quando a corte de origem tiver atribuído à lei federal interpretação diferente da conferida por outro tribunal, haja vista que a finalidade é justamente possibilitar a uniformização da jurisprudência dos tribunais acerca da interpretação da lei federal. 4. In casu, o Município recorrente aduz que: "O acórdão oriundo da SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA , cuja decisão se dera por unanimidade de votos, entendeu que às sociedades civis uniprofissionais, com caráter empresarial, frise-se, gozam do privilégio previsto no Art. 9°, §3°, do Decreto-Lei Federal N° 406/68(...) Já o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A UNANIMIDADE , assentara o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial .". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos:"Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 7 empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da apelada . Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais , uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial , impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior." 6. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.205.175 - RO (2010/0145557-0) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX) Assim, no caso em pauta, impõe-se a manter a sentença que concedeu o direito de recolher o ISSQN mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação nº 0115770-66.2008.8.26.0000 Voto 863 8 Ante o exposto, meu voto nega provimento aos recursos. FORTES MUNIZ RELATOR
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