LESGISLAÇÃO TRALHISTA E PREVIDENCIARIA

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A relação de trabalho e a relação de emprego e suas diferenças
RESUMO: Ao estudarmos os direitos trabalhistas nos deparamos com as relações de trabalho e as relações de emprego. Tais relações são distintas entre si, e nesse trabalho iremos analisar tais distinções, importantes para o melhor entendimento dessa matéria como também o entendimento da competência da Justiça do Trabalho, sendo a relação de emprego caracterizada por determinados requisitos expressos na legislação específica e a relação de trabalho gênero de várias espécies.
A relação de trabalho e a relação de emprego são relações do direito trabalhista que possuem grandes distinções do ponto de vista técnico jurídico e prático. Tais distinções são importantes para melhor entendimento do regime jurídico do trabalho.
A relação de trabalho é a relação jurídica por meio do qual há uma prestação através de uma obrigação de fazer. É gênero, envolvendo toda e qualquer modalidade de trabalho humano, da qual são espécies a relação de emprego, o trabalho avulso, eventual, autônomo, voluntário, cooperativado, institucional e a relação de trabalho de estágio.
1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO
Observa-se que durante toda a história, o trabalhador sempre teve sua atividade explorada, sem remunerações justas. Sabe-se que a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador é uma realidade fatídica que ocorre não só no Brasil como em todos os países do mundo.
Por essas circunstâncias, surgiu a necessidade de se igualar as partes num futuro processo judicial. É o tratamento igual, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira diferente, deve-se equiparar as partes para que enfim possa se aplicar a justiça, com respeito a essa finalidade surgiu no Ordenamento Jurídico Trabalhista o Princípio da Proteção.
A função do direito do Trabalho é regular as relações entre empregado e empregador, em busca sempre da realização do ideal de justiça.
Princípio da primazia da realidade ou a realidade dos fatos
Temos no direito do trabalho um princípio doutrinário denominado princípio da primazia da realidade, ou princípio da realidade dos fatos, que visa à priorização da verdade real em face da verdade formal.
Em suma, na análise da situação jurídica, os documentos que discorrem sobre a relação de emprego possuem menor peso sobre a realidade concreta desta relação empregatícia.
Ensina Mario de La Cueva, lembrado por Plá Rodriguez, que este princípio:
“significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (Plá Rodriguez, Américo - Princípios de Direito do Trabalho, tradução portuguesa por Wagner Giglio, 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo, Editora LTr, 1993.).
Sendo assim, o contrato de emprego é um contrato realidade, pois sempre haverá preferência, em caso de discordância entre os sujeitos da relação de emprego, a situação real, aquilo que efetivamente ocorre na realidade dos fatos, e não aquilo que está pactuado no contrato.
Complementando acerca do tema, Mauricio Godinho Delgado nos mostra que:
“No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviço, independetemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva)” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Ainda, continua Mauricio Godinho Delgado:
“Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente a todos os matizes laçados pelo cotidiano da prestação de serviços, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviço, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação)” (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Entende-se, portanto, que o princípio da primazia da realidade é poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação litigiosa. O intérprete e aplicador do direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que a legislação não esteja sendo estritamente seguida.
Elementos caracterizadores da relação de emprego
Trabalho realizado por pessoa física – o empregado deverá sempre ser pessoa física ou natural, pois os bens tutelados pelo Direito do Trabalho importam somente à pessoa física, sendo assim, não podem ser usufruídos por pessoa jurídica.
Pessoalidade – outro requisito bastante importante é este. Tem de haver a pessoalidade na prestação de serviços, ou seja, o serviço deverá ser realizado pessoalmente pelo empregado, não podendo este ser substituído por outrem.
Não eventualidade - este requisito prega que o serviço tem que ser prestado habitualmente, de forma contínua.
Onerosidade – na relação de emprego, o empregado aceita ceder sua força de trabalho em troca de uma contraprestação, quer seja, o salário por seus serviços.
Subordinação – do latim sub(abaixo) ordinare(ordens), significa dizer que o empregador é quem determina como o trabalho será realizado. É, talvez, o principal elemento caracterizador, pois é visto como um estado de dependência.
Estes cinco elementos, devem estar presentes cumulativamente para que seja caracterizada a relação de emprego
O teletrabalho na nova CLT
O art. 75-B da CLT passa a considerar como teletrabalho "a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo".
Apesar da redação de difícil leitura, pode-se perceber que o Legislador Brasileiro foi mais restritivo no conceito de teletrabalhador. Para a CLT, o operário que labora externamente, ou seja, o vendedor externo, o motorista, o trocador, os ajudantes de viagem, dentre outros, que não possuem um local fixo para exercer suas atividades, não são teletrabalhadores. Isso porque são considerados externos e podem vir a ser enquadrados na disposição do art. 62, inciso I da CLT, ainda que utilizem equipamentos informáticos, como palms, smartphones e rastreadores via GPS para se comunicar com o empregador.
Por outro lado, estará no regime jurídico do teletrabalho quem exercer, na maior parte do tempo, suas atividades extramuros empresariais, mas, via de regra, em um local específico, sem a necessidade de se locomover para exercer suas atividades. Por exemplo, residência própria, biblioteca, cafeteria, mas desde que utilizando das tecnologias da informação e telecomunicação, especialmente por meio da internet, como email, Whatsapp, Facebook, para recebimento e envio das atribuições ao empregado.
CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
O Contrato de Trabalho Intermitente é uma nova modalidade de contratação do trabalhador, expressamente prevista na Lei da Reforma Trabalhista.
Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 
Interessante destacar que o trabalhador poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.
O contrato de trabalhointermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:
- identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; 
- valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e
- o local e o prazo para o pagamento da remuneração.
Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de vinte e quatro horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa.
O período de inatividade não se considera como tempo de serviço à disposição do empregador. 
A contribuição previdenciária e o FGTS deverão ser recolhidos mensalmente pela empresa nos termos da lei. 
Assim como para os demais empregados, a cada 12 meses trabalhados o empregado tem direito de usufruir, nos 12 meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.
É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:
I - locais de prestação de serviços;
II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços;
III - formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços;
IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados. 
=> Horas In Itinere
Em outro dispositivo da CLT, o legislador determina que o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Já a Súmula 90 do TST consolidou o entendimento que o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. A estas horas gastas pelo empregado no percurso de ida ou de volta do trabalho dá-se o nome de in itinere.
O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
O que é Jornada de Trabalho:
Jornada de trabalho é o período durante o qual o trabalhador está a disposição da sua empresa, e este tempo está estabelecido no Direito do Trabalho.
Cada país possui sua própria regulamentação para a quantidade de horas na jornada de trabalho, seus limites e considerações específicas.
QUAL É A DIFERENÇA ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO?
Salário é a contraprestação devida ao empregado pela prestação de serviços, em decorrência do contrato de trabalho.
Já a remuneração é a soma do salário contratualmente estipulado (mensal, por hora, por tarefa etc.) com outras vantagens percebidas na vigência do contrato de trabalho como horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, insalubridade, comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagem entre outras.
A remuneração é gênero e salário é a espécie desse gênero. A palavra remuneração passou a indicar a totalidade dos ganhos do empregado, pagos diretamente ou não pelo empregador e a palavra salário, para indicar os ganhos recebidos diretamente pelo empregador pela contraprestação do trabalho.
As verbas consideradas como remuneração e que fazem base para cálculo de 13º salário, férias, rescisões entre outras, são:
Horas Extras;
Adicional Noturno;
Adicional de Periculosidade;
Adicional de Insalubridade;
DSR;
Comissões;
Gratificação (a partir da segunda gratificação)
Prêmios – desde que habituais - triênios, anuênios, biênios;
Prêmios de assiduidade;
Quebra-caixa;
Gorjetas;
Ajuda de custos habituais;
Abonos habituais Salário in Natura – fornecimento habitual de qualquer vantagem concedida ao empregado (aluguel de casa, carros, escola de filhos, etc.).
BANCO DE HORAS
nova lei trabalhista, que entra em vigor em novembro, prevê que o banco de horas poderá ser negociado também por acordo individual entre patrão e empregado. Atualmente o banco de horas é feito por meio de negociação coletiva com o sindicato.
No caso de negociação direta com o patrão, a compensação das horas extras deve ser feita no prazo máximo de seis meses, com acordo individual por escrito. A nova lei permite também a compensação das horas, independente de acordo escrito, no mesmo mês.
Se for negociada por convenção coletiva, a compensação da jornada deve ser realizada em no máximo um ano.
O empregador que deixar de dar as folgas nos prazos previstos em lei continua sujeito ao pagamento de horas extras, com o acréscimo de 50% sobre o tempo trabalhado e não compensado.
As Férias de acordo com a Reforma Trabalhista
A primeira delas se refere à possibilidade do fracionamento das férias em até três períodos.
Vale lembrar que o § 1º do art. 134 da CLT estabelecia que “somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.”
Como se vê, as férias podiam ser fracionadas em dois períodos, mas apenas em situações excepcionais, ou seja, a empresa poderia dividir o gozo das férias, mas deveria comprovar a necessidade para tomar tal medida, pois o fracionamento destas férias de forma inadvertida poderia acarretar o pagamento em dobro.
Com a nova redação do texto legal, esta divisão poderá ser feita em até três períodos e a decisão acerca deste fracionamento passa a ser do empregado, não mais da empresa. Por esta razão, os empresários devem se acautelar para consultar o empregado sobre o fracionamento, a fim de evitarem o risco de ser ultrapassado o período concessivo. Explico.
Quem define o momento em que as férias serão desfrutadas é o empregador e desta forma irá continuar após a reforma. Entretanto, as férias devem ser concedidas sempre até 12 meses após ter se esgotado o período aquisitivo, sob pena de pagamento em dobro.
Assim, se o empregador deixar para o último mês do período concessivo e o empregado desejar o fracionamento, haverá um impasse, pois de um lado o empregador estará sujeito ao pagamento da dobra e de outro o empregado poderá alegar que teve frustrado seu direito ao fracionamento, se não atendido.
Para evitar esta celeuma, o ideal é que os empregadores passem a obter a declaração de vontade do empregado em relação ao fracionamento com antecedência que lhes permita fixar o período de férias fracionadas dentro do período concessivo, atendendo, desta forma, tanto o desejo de fracionamento do empregado, como o prazo de concessão previsto em Lei.
Os períodos devem respeitar os limites mínimos de 14 dias para um deles e de cinco dias, no mínimo, para os dois remanescentes.
Também deixará de haver proibição do fracionamento para os menores de 18 anos e maiores de 50, como havia na legislação anterior.
Outra novidade foi a necessidade das férias terem início sempre com 3 dias de antecedência com relação a feriados e finais de semana.
Os céticos irão alegar que o fracionamento prejudica o trabalhador, mas vale lembrar que ao próprio trabalhador cabe a decisão sobre o assunto e, por este motivo, não vejo como deixar de considerar isso um avanço, sempre respeitando as opiniões divergentes, que sempre enriquecem o debate.
No tocante ao tema férias, no que consiste o direito de coincidência? - Denise Cristina Mantovani Cera
Assim, como regra geral, o período de férias dos empregados é o que consulte aos interesses do empregador. Porém, existem exceções a esta regra. Estas são chamadas de direito de coincidência:
a) Os membros de uma família que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa terão direito a gozar férias no mesmo período, desde que não haja prejuízoao serviço;
Art. 136, § 1º:
Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.
b) O estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.
Art. 136, § 2º:
O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.
Reforma trabalhista: como fica o trabalho em regime de tempo parcial?
A duração da jornada para quem trabalha em regime parcial é de até 25 horas semanais e é proibido realizar horas extras. O salário é proporcional ao dos que cumprem jornada integral nas mesmas funções. A adoção desse regime para quem está empregado atualmente deverá ser opcional e prevista em norma coletiva.
As férias no regime parcial são computadas proporcionalmente à jornada semanal e concedidas em períodos que podem variar de 8 a 18 dias. Não é permitido ao empregado converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário.
O regime parcial de trabalho passa a admitir duas formas de contratação: a primeira, de até 30 horas semanais, veda a prestação de horas extras; a segunda, para contratos de até 26 horas, permite a realização de até 6 horas extras semanais. 
Essas horas extras podem ser compensadas na semana seguinte. Não o sendo, deverão ser quitadas na folha de pagamento. As férias passam a ser concedidas da mesma forma que para os empregados em regime tradicional (com jornada de 44 horas semanais), ou seja, em períodos que vão de 12 a 30 dias, conforme a quantidade de faltas no período aquisitivo das férias. Os empregados nesse regime passam a ter direito a converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário.
Para a FecomercioSP, a alteração é positiva, pois permite maior flexibilidade para jornadas parciais, possibilitando a adoção desse regime em diversos ramos de atividade. Além disso, essa alteração favorece os empregados, que passarão a ter direito a um maior período de férias, além de poderem optar pela conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, que hoje lhes é vedada.
OQUE SÃO PERIODO AQUISITIVO E CONSECUTIVO
Período aquisitivo de férias
Para gozar de seu direito de trinta dias de férias, o funcionário que trabalha sob o regime da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) deve passar pelo período aquisitivo de férias, ou seja, deve completar doze meses corridos de trabalho na empresa. A condição é determinada pelo art. 130 da CLT.
A cada período de doze meses trabalhados, o trabalhador obtém o direito aos trinta dias de férias, que devem ser gozados dentro do período concessivo.
Período concessivo de férias
O período concessivo de férias são os doze meses posteriores ao período aquisitivo. O funcionário deve gozar de seu direito a trinta dias de férias dentro do período concessivo — caso contrário, a empresa fica sujeita a pagar férias em dobro ao profissional.
Ficou com dúvida? Dá uma olhada ano exemplo abaixo.
Vamos supor que um funcionário comece a trabalhar na empresa no dia 1 de fevereiro de 2017. No dia 1 de fevereiro de 2018 seu primeiro período aquisitivo se encerra, e se dá início ao seu primeiro período concessivo. Isso significa que o funcionário tem até o dia 1 de fevereiro de 2019 para gozar de seu direito de 30 dias de férias.
Esse funcionário pode tirar suas férias, por exemplo, apenas em novembro de 2018. Mesmo assim, em 1 de fevereiro de 2019 começa o segundo período concessivo dele, não importando que ele tirou férias apenas três meses antes (o mês exato em que o funcionário tira férias é normalmente um acordo que ele faz com a empresa).