LESGISLAÇÃO TRALHISTA E PREVIDENCIARIA
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LESGISLAÇÃO TRALHISTA E PREVIDENCIARIA


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A relação de trabalho e a relação de emprego e suas diferenças
RESUMO: Ao estudarmos os direitos trabalhistas nos deparamos com as relações de trabalho e as relações de emprego. Tais relações são distintas entre si, e nesse trabalho iremos analisar tais distinções, importantes para o melhor entendimento dessa matéria como também o entendimento da competência da Justiça do Trabalho, sendo a relação de emprego caracterizada por determinados requisitos expressos na legislação específica e a relação de trabalho gênero de várias espécies.
A relação de trabalho e a relação de emprego são relações do direito trabalhista que possuem grandes distinções do ponto de vista técnico jurídico e prático. Tais distinções são importantes para melhor entendimento do regime jurídico do trabalho.
A relação de trabalho é a relação jurídica por meio do qual há uma prestação através de uma obrigação de fazer. É gênero, envolvendo toda e qualquer modalidade de trabalho humano, da qual são espécies a relação de emprego, o trabalho avulso, eventual, autônomo, voluntário, cooperativado, institucional e a relação de trabalho de estágio.
1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO
Observa-se que durante toda a história, o trabalhador sempre teve sua atividade explorada, sem remunerações justas. Sabe-se que a hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador é uma realidade fatídica que ocorre não só no Brasil como em todos os países do mundo.
Por essas circunstâncias, surgiu a necessidade de se igualar as partes num futuro processo judicial. É o tratamento igual, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira diferente, deve-se equiparar as partes para que enfim possa se aplicar a justiça, com respeito a essa finalidade surgiu no Ordenamento Jurídico Trabalhista o Princípio da Proteção.
A função do direito do Trabalho é regular as relações entre empregado e empregador, em busca sempre da realização do ideal de justiça.
Princípio da primazia da realidade ou a realidade dos fatos
Temos no direito do trabalho um princípio doutrinário denominado princípio da primazia da realidade, ou princípio da realidade dos fatos, que visa à priorização da verdade real em face da verdade formal.
Em suma, na análise da situação jurídica, os documentos que discorrem sobre a relação de emprego possuem menor peso sobre a realidade concreta desta relação empregatícia.
Ensina Mario de La Cueva, lembrado por Plá Rodriguez, que este princípio:
\u201csignifica que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos\u201d (Plá Rodriguez, Américo - Princípios de Direito do Trabalho, tradução portuguesa por Wagner Giglio, 1ª ed., 2ª tiragem, São Paulo, Editora LTr, 1993.).
Sendo assim, o contrato de emprego é um contrato realidade, pois sempre haverá preferência, em caso de discordância entre os sujeitos da relação de emprego, a situação real, aquilo que efetivamente ocorre na realidade dos fatos, e não aquilo que está pactuado no contrato.
Complementando acerca do tema, Mauricio Godinho Delgado nos mostra que:
\u201cNo Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviço, independetemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual \u2013 na qualidade de uso \u2013 altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva)\u201d (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Ainda, continua Mauricio Godinho Delgado:
\u201cDesse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente a todos os matizes laçados pelo cotidiano da prestação de serviços, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviço, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação)\u201d (Curso de Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, 7ª edição, LTR, pág. 300 e 301.).
Entende-se, portanto, que o princípio da primazia da realidade é poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação litigiosa. O intérprete e aplicador do direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que a legislação não esteja sendo estritamente seguida.
Elementos caracterizadores da relação de emprego
Trabalho realizado por pessoa física \u2013 o empregado deverá sempre ser pessoa física ou natural, pois os bens tutelados pelo Direito do Trabalho importam somente à pessoa física, sendo assim, não podem ser usufruídos por pessoa jurídica.
Pessoalidade \u2013 outro requisito bastante importante é este. Tem de haver a pessoalidade na prestação de serviços, ou seja, o serviço deverá ser realizado pessoalmente pelo empregado, não podendo este ser substituído por outrem.
Não eventualidade - este requisito prega que o serviço tem que ser prestado habitualmente, de forma contínua.
Onerosidade \u2013 na relação de emprego, o empregado aceita ceder sua força de trabalho em troca de uma contraprestação, quer seja, o salário por seus serviços.
Subordinação \u2013 do latim sub(abaixo) ordinare(ordens), significa dizer que o empregador é quem determina como o trabalho será realizado. É, talvez, o principal elemento caracterizador, pois é visto como um estado de dependência.
Estes cinco elementos, devem estar presentes cumulativamente para que seja caracterizada a relação de emprego
O teletrabalho na nova CLT
O art. 75-B da CLT passa a considerar como teletrabalho "a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo".
Apesar da redação de difícil leitura, pode-se perceber que o Legislador Brasileiro foi mais restritivo no conceito de teletrabalhador. Para a CLT, o operário que labora externamente, ou seja, o vendedor externo, o motorista, o trocador, os ajudantes de viagem, dentre outros, que não possuem um local fixo para exercer suas atividades, não são teletrabalhadores. Isso porque são considerados externos e podem vir a ser enquadrados na disposição do art. 62, inciso I da CLT, ainda que utilizem equipamentos informáticos, como palms, smartphones e rastreadores via GPS para se comunicar com o empregador.
Por outro lado, estará no regime jurídico do teletrabalho quem exercer, na maior parte do tempo, suas atividades extramuros empresariais, mas, via de regra, em um local específico, sem a necessidade de se locomover para exercer suas atividades. Por exemplo, residência própria, biblioteca, cafeteria, mas desde que utilizando das tecnologias da informação e telecomunicação, especialmente por meio da internet, como email, Whatsapp, Facebook, para recebimento e envio das atribuições ao empregado.
CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
O Contrato de Trabalho Intermitente é uma nova modalidade de contratação do trabalhador, expressamente prevista na Lei da Reforma Trabalhista.
Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 
Interessante destacar que o trabalhador poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.
O contrato de trabalho