exploradores de caverna

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São   três   os   elementos   da   culpabilidade:   a   imputabilidade,   a   potencial   consciência   da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa
A inexigibilidade de conduta diversa caracteriza-se quando age o autor de maneira típica e ilícita, mas não merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, dentro do que revela a experiência humana, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico.
Ressalta-se que não há um padrão previamente estabelecido que permita caracterizar se naquela determinada situação era exigível do agente um comportamento conforme o Direito. A possibilidade de agir de acordo com o ordenamento jurídico é verificada caso a caso, não existindo um padrão de culpabilidade. Assim, são as peculiares condições humanas que definirão a dirigibilidade normativa do agente, orientando o aplicador da norma se a culpabilidade deverá ou não ser excluída.
A doutrina trata de algumas situações que, apesar de não estarem previstas nas normas positivadas, não ensejam a aplicação da pena pela ausência de culpabilidade, tendo em vista que, nessas hipóteses, o autor não merece ser censurado pela ação perpetrada, pois não lhe poderia ser exigido que agisse conforme o ordenamento.
Em seguida, serão apontadas as principais hipóteses de inexigibilidade de outra conduta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, quais sejam, o estado de necessidade exculpante, o excesso de legítima defesa exculpante, a legítima defesa provocada, a cláusula de consciência, o conflito de deveres e a desobediência civil.
Como se verifica, essas situações não representam meras divagações doutrinárias, mas são casos que realmente ocorrem na prática. A admissão da ausência da culpabilidade, por não se poder exigir que o autor agisse conforme o ordenamento, efetivamente ocasionaria a descriminalização de várias condutas que não ensejam a punição estatal, assim como preconiza os atuais planos de política criminal em consonância com o Estado Democrático de Direito.
Ressalta-se que para configurar o estado de necessidade exculpante, há que se verificar se naquela situação realmente não era exigível do agente um comportamento de acordo com o ordenamento jurídico. Assim como afirmam Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 656): “em todos os casos de necessidade exculpante, o injusto cometido deve ser uma necessidade, isto é, devem ser situações em que não se possa exigir do autor a realização de uma conduta menos lesiva”.
A exigibilidade da conduta conforme o direito consiste, pois, na forma determinada do comportamento humano prescrito nos ditames legais, em que não sendo possível tal ação/omissão, no momento de cometimento de fato definido inicialmente como crime, e pressupondo sua ilicitude, isenta o agente da culpabilidade, e, portanto, do cometimento do crime. Parte-se do princípio de que não podendo realizar conduta diversa daquela, não se pode censura-lo.
Algumas situações adotadas pela doutrina consideram ser inexigíveis condutas diversas no momento do fato delituoso, ou seja, o autor é excluído da reprovabilidade quando não há outra maneira, senão aquela típica: (a) estado de necessidade exculpante; (b) coação moral irresistível; (c) obediência hierárquica, (d) impossibilidade de dirigir as ações conforme a compreensão da antijuridicidade e (e) outras causas supralegais.
causa supralegal de exculpação, com o suprimento de suposta lacuna do ordenamento jurídico positivo pela analogia ‘in bonam partem’, nunca foi dominante entre nós e não merece consagrado, agora, após reforma legislativa que ensejou a modernização do sistema penal em matéria de dirimentes e no momento em que essa proposta de extensão analógica vem sendo francamente repudiada pela doutrina dos povos cultos. Se, como se vem demonstrar, não há reconhecer lacunas na lei em matéria de dirimentes, a impor a integração ou extensão do respectivo rol com o socorro da analogia ‘in bonam partem’, impossível submeter ao Júri quesito versando a inexigibilidade de outra conduta, por não se constituir em "fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime", como reclama o permissivo do art. 484, inc. III do CPP. Formulada, não obstante, a pergunta e resultando da resposta inculpação do réu, como ocorreu no caso em debate, nulo julgamento porque não subsumível a absolvição às hipóteses legais (art. 386 do CPP). Cuida-se de nulidade absoluta por incongruência da decisão com o ordenamento jurídico, não sanável pela ausência de protesto oportuno. Expressamente argüida no recurso da acusação, imperativo seu acolhimento. (TJSP, AC 76.681, rel. Dante Busana , j. 6.8.90). - grifo nosso. No mesmo sentido: RT 589/323 No Rio Grande do Sul, de onde parte essa jurisprudência, aresto da lavra do Desembargador Alaor Wiltgens Terra, em que fulmina de nulidade decisão do júri que acolheu a tese da inexigibilidade de conduta diversa, estabelece: Ademais, tão descabida é a tese, que subverte todo o sistema brasileiro, afirmando a legalidade da morte como sanção, pois a tanto corresponde afirmar a 'inexigibilidade de conduta diversa', vale dizer, nas circunstâncias só cabia matar! Isto é, não cabia apelar para o aparelhamento policial ou judicial existentes (MARREY, Adriano, 2000
Foster, J. (Ministro): O Ministro Foster é favorável à absolvição dos réus. Acredita que os acusados são inocentes, tendo em vista o trauma que já sofreram na caverna. Defende a ideia de que os exploradores, por estarem presos na caverna, estavam fora da sociedade civil e de uma abrangência territorial e portanto encontravam-se em um “estado natural”, sendo assim a lei que deveria ser aplicada à eles, dentro destas circunstâncias, seria a lei natural, devendo portanto serem julgados de acordo com esta. Argumenta ainda que dentro do ambiente em que se encontravam, foi feito um contrato, o qual servia de lei dentro da caverna, proposto pela própria vítima e aceito por todos os presentes, e em relação a esse contrato não cometeram crime algum. Foster também critica não ser justo que as dez vidas tiradas dos trabalhadores que morreram tentando resgatar os exploradores tenham sido em vão. Fundamenta seus argumentos em casos passados em que houve a modificação da letra da lei sem a modificação da mesma e por fim critica a aplicação da lei da legítima defesa.
Handy, J. (Ministro): O Ministro Handy, é favorável à absolvição dos réus. Acredita que estes já sofreram mais tormentos e humilhações do que a maioria da população suportaria em mil anos, portanto apoia a reformulação da sentença. Argumenta que ninguém levantou a questão a respeito da natureza jurídica do contrato celebrado na caverna, se este era unilateral ou bilateral, podendo isto fazer diferença sobre os fatos ocorridos. Handy expõe que o caso dos exploradores teve grande repercussão na mídia, despertou bastante interesse público. A respeito disso, traz uma pesquisa feita por um jornal famoso, na qual 90% dos entrevistados expressaram a opinião de que os réus deveriam ser perdoados ou liberados com uma punição simbólica. É com base nestas informações que o Ministro fundamenta seu pensamento de que a lei deve ser aplicada juntamente com o bom senso. Para ele, governar é lidar com as pessoas e quem governa estas, também são pessoas e não papeis, governantes devem entender os sentimentos e concepções das massas.
 O estado de necessidade dos exploradores
O estado de necessidade, regulado pelo Artigo 24[82] de nosso Código Penal, o trata conjuntamente como causa de justificação e causa de exculpação, conhecida como teoria unitária do estado de necessidade[83].
Em uma análise preliminar, podemos acreditar que os exploradores quando assassinaram Roger Whetmore, o fizeram para salvar as suas vidas da inanição e da morte iminente. Eles não puderam evitar o estado em que se encontravam porque não havia nenhuma outra forma de sobreviverem, senão pela utilização do corpo como alimento. Por conseguinte, não provocaram tal situação e não podiam agir de outra forma que não esta. O caputdo artigoaqui se encaixa com perfeição.  Assim, em determinadas situações -como esta-, socorre a exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de outra conduta: em se tratando de bens equivalentes ou de maior valor[84].
 O estado de necessidade dos exploradores
O estado de necessidade, regulado pelo Artigo 24[82] de nosso Código Penal, o trata conjuntamente como causa de justificação e causa de exculpação, conhecida como teoria unitária do estado de necessidade[83].
Em uma análise preliminar, podemos acreditar que os exploradores quando assassinaram Roger Whetmore, o fizeram para salvar as suas vidas da inanição e da morte iminente. Eles não puderam evitar o estado em que se encontravam porque não havia nenhuma outra forma de sobreviverem, senão pela utilização do corpo como alimento. Por conseguinte, não provocaram tal situação e não podiam agir de outra forma que não esta. O caputdo artigo aqui se encaixa com perfeição.  Assim, em determinadas situações -como esta-, socorre a exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de outra conduta: em se tratando de bens equivalentes ou de maior valor[84].