TEMAS TJDe discriminante putativa

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TEMA 1 
A natureza jurídica das descriminantes putativas. 
 
QUESTÃO 
Qual a natureza jurídica das descriminantes putativas no direito penal? 
 
FUNDAMENTAÇÃO 
No direito penal, a expressão descriminante significa a exclusão da ilicitude de uma conduta típica. 
Ilicitude, como sabido, é o segundo elemento do conceito analítico de crime, designando a relação de 
contrariedade que se estabelece entre o comportamento típico praticado pelo agente e o ordenamento 
jurídico como um todo. 
As causas legais de exclusão de ilicitude estão positivadas no artigo 23 do Código Penal (estado de 
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito), 
havendo, ainda, uma causa supralegal (consentimento do ofendido). 
A seu turno, o termo putativo designa algo que se entende como verdadeiro ou que aparentemente é 
autêntico. 
Dessa forma, descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude erroneamente imaginadas pelo 
agente que assim, por equívoco, supõe sua existência em uma situação, quando, na verdade, isso não 
ocorre. 
As descriminantes putativas estão positivadas no art. 20, §1º, do CP nos seguintes termos: 
“É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena 
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. 
Importa esclarecer que, apesar do instituto estar previsto nos termos acima referidos, existem, na 
verdade, duas espécies de descriminantes putativas: as que derivam de erro sobre a situação de fato na 
qual o agente se encontra e as decorrentes de equívoco quanto sua existência ou limites normativos. 
Questão controvertida a respeito das descriminantes putativas reside em sua natureza jurídica. Tal 
decorre da redação do art. 21,§1º do Código Penal que acaba, talvez por falta de técnica legislativa, 
por “misturar” erro de proibição e erro de tipo. Tal possibilita interpretações divergentes, em virtude 
da aplicação das teorias Extremada e Limitada da culpabilidade. 
As teorias extremada e limitada da culpabilidade são oriundas da teoria normativa pura da 
culpabilidade, sendo bastante semelhantes, exceto no que diz respeito ao erro sobre os pressupostos 
fáticos de uma excludente de ilicitude. 
 
TEMA 2 
(In)constitucionalidade da criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro 
trimestre. 
 
QUESTÃO 
É inconstitucional a criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro 
trimestre? 
 
FUNDAMENTAÇÃO 
O Código Penal Brasileiro tipifica os delitos de aborto nos artigos 124, 125 e 126. O artigo 128 do 
Código Penal Brasileiro, por sua vez, elenca as hipóteses de em que o aborto constitui fato atípico. 
A legislação pátria considera como fato típico a interrupção voluntária da gravidez. Não faz qualquer 
distinção se o abortamento foi realizado no primeiro ou último dia de gestação. O artigo 128 do Código 
Penal Brasileiro elenca como hipóteses de exclusão da tipicidade: interrupção da gestação decorrente 
de estupro (aborto humanitário); interrupção da gestação para salvar a vida da gestante (aborto 
necessário) 
No entanto, no julgamento do HC 124.306/RJ, o Supremo Tribunal Federal deu aos artigos 124 e 126 
do Código Penal Brasileiro interpretação conforme a Constituição da República. Segundo decisão da 
Suprema Corte, a criminalização do aborto, até o terceiro mês de gravidez, é inconstitucional. O 
Supremo Tribunal Federal considerou que os tipos penais dos artigos 124 e 126 do Código Penal 
Brasileiro não se aplicam à interrupção da gestação verificada até o terceiro mês de gravidez. 
 
TEMA 3 
Dolo eventual ou culpa consciente no homicídio praticado por condutor embriagado. 
 
QUESTÃO 
O condutor embriagado que causa um acidente de automóvel do qual resulta a morte de alguém deve 
ser responsabilizado por homicídio doloso ou por homicídio culposo? 
 
FUNDAMENTAÇÃO 
É notória a polêmica envolvendo os institutos do dolo eventual e da culpa consciente no direito penal 
brasileiro. As consequências dessa divergência podem ser claramente percebidas nos casos que 
envolvem condutor de trânsito em estado de embriaguez que causa acidentes que resultam vítimas 
fatais. Quanto à perspectiva do resultado os homicídios doloso e culposo são idênticos. Mas há resposta 
diferente na lei para a presença de cada um dos elementos subjetivos presentes. Apesar de resultados 
iguais, a resposta jurídica dada pelo Estado é diferente em cada situação.