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1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO Profa. Me. Daeane Zulian Dorst A — TEXTO DE APRESENTAÇÃO: ―UMA BREVE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO‖ 1 — SURGE UM NOVO DIREITO PROCESSUAL O Direito Processual é o ramo do Direito que possui como objeto de estudo a função jurisdicional, exercida pelo Estado. Como se sabe, o Estado Democrático de Direito, no exercício de seu poder soberano, uno e indivisível, realiza três funções: legislativa, administrativa e jurisdicional. É justamente esta última função que será estudada pela Teoria Geral do Processo. Desde já, é conveniente destacar que a expressão Direito Processual pode se referir à ciência ou norma. Na primeira dessas acepções, temos o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, através do Estado, da função jurisdicional e, no segundo sentido (norma, direito objetivo), o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. A Ciência Processual contemporânea é resultado de inúmeras transformações que se procederam, ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do direito. De fato, até o século XIX, não se falava em uma Teoria Geral do Processo, haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito material e o instituto jurídico do processo como sinônimo de procedimento. Naquela época, como se pode perceber, o Direito Processual consistia em uma simples parte, mero apêndice, do Direito Privado, sem que fosse atribuída autonomia científica àquela matéria. No decorrer do século XIX, este quadro começa a se alterar e, gradativamente, são desenvolvidos conceitos e estruturas próprias que resultam na autonomia do processo. Dessa maneira, a Teoria Geral do Processo ganha conotação científica e é fortalecida por primorosos estudos sobre o processo, ação e jurisdição que, por fim, conduzem a autonomia deste ramo do Direito. 2 Na virada do século XIX para o XX, ocorreu uma profunda construção dogmática do Processo na Europa Ocidental, onde se destacaram os estudos de Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti. Contudo, em meados do século XX, quando a ciência processual já estava estruturada e contava com seus próprios institutos, o Processo passa por um período de crise. De fato, a comunidade jurídica começa a perceber que o sistema processual não pode ser destituído de conotações éticas e de objetivos a serem cumpridos nos planos social e político. Em 1950, durante o ato inaugural do Congresso Internacional de Direito Processual Civil de Florença, o consagrado professor italiano Piero Calamandrei realiza profundas críticas a essa visão demasiadamente abstrata e dogmática da Ciência Processual, visão esta que não atentava para as verdadeiras finalidades da atividade jurisdicional: O pecado mais grave da ciência processual destes últimos cinquenta anos tem sido, no meu entender, precisamente este: haver separado o processo de sua finalidade social; haver estudado o processo como um território fechado, como um mundo por si mesmo, haver pensado que se podia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento separando-o cada vez de maneira mais profunda de todos os vínculos com o direito substancial, de todos os contatos com os problemas de substância, da justiça, em soma. 1 Não obstante, somente alguns anos depois, na década de setenta do século passado, é que se pode identificar o verdadeiro turning point de nossa Ciência. Naquela década, o notável jurista peninsular Professor Mauro Cappelletti, baseado em profundo trabalho de pesquisa do Instituto de Pesquisas de Florença, e de diversas Escolas ao redor do mundo, escreveu a magistral obra de quatro volumes denominada Acess to Justice, em que apresentava relatórios e conclusões de diversos anos de pesquisa, além de numerosas sugestões para melhorar o problema do acesso à justiça. Esta obra jurídica é considerada o marco de nascimento da atual fase instrumentalista ou teleológica da Ciência Processual. No trabalho de Cappelletti, estão retratados os diversos obstáculos encontrados em vários países do mundo para que se tenha uma justiça efetiva. São também sugeridas possíveis soluções para o problema: Cappelletti se referiu a três momentos a serem superados, aos quais chamou de “ondas renovatórias” do acesso à justiça2. 1 Com efeito, as ideias do festejado jurista reproduzidas no texto denominado “Processo e Justiça” (Processo e Giustizia), já demonstravam profunda preocupação com o objetivo maior do processo que é chegar a uma decisão justa. CALAMANDREI, Piero (tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandes Barbery). Processo e Justiça. In: Direito Processual Civil Vol. III, São Paulo: Bookseller,1999. 2 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 1998, p. 209-220. 3 Estavam, assim, lançadas as premissas de uma nova concepção do processo. Na atual fase de evolução do Direito Processual, busca-se um efetivo e amplo acesso à justiça. O Judiciário idealizado por Cappelletti deve ser acessível a todos e a todas as espécies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de um direito com tudo e exatamente aquilo que o ordenamento jurídico lhe assegura. A atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados individuais e socialmente justos. Assim, o Direito Processual de nossos dias é caracterizado por uma menor preocupação com as formalidades processuais e maior com a justiça da decisão e os reflexos desta na sociedade. Deseja-se, assim, formar um processo apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam sua existência. 2 — PÓS-POSITIVISMO E TEORIA GERAL DO PROCESSO É comum nos dias de hoje em nossa comunidade jurídica a afirmativa de que nosso Direito se encontra na fase “pós-positivista”. O significado da expressão “pós-positivismo” é de difícil — se não impossível — definição. Em verdade, ela busca representar o atual momento em que, sem fugir do princípio da legalidade, se deseja superar alguns excessos do positivismo radical que imperou em nossos tribunais no século XX. Segundo o jusfilósofo espanhol ALBERT CALSAMIGLIA 3 , os adeptos do pós- positivismo não defendem um anti-positivismo (ou direito alternativo). O que ocorre é um deslocamento do enfoque das questões abordadas e, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior parte da doutrina positivista. De forma sintética, segundo o referido autor, são dois os pontos em que o pós- positivismo busca dar este novo enfoque: (a) Os limites do direito. No pós-positivismo, as normas jurídicas não possuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passados, mas também elementos prescritivos, com o objetivo de oferecer elementos adequados para resolver problemas práticos. Existe uma preocupação relacionada aos elementos de completude do ordenamento para solucionar hard cases. Uma das tendências mais importantes da teoria jurídica contemporânea é sua insistência nos problemas relativos à indeterminação do direito, pois as tradicionais fontes normativas não podem resolver todas as questões. Ademais, o pós-positivista coloca o 3 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: Cuadernos de Filosofía Del Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 1998, p. 209-220. 4 julgamento (a aplicação do direito), e não a legislação, como feito pelos positivistas, no centroda análise da ciência jurídica. (b) A relação entre direito e moral. Para o positivista, a moral só tem importância na medida em que ela é reconhecida pelo ordenamento jurídico (o direito não perde sua coercitividade por ser injusto). Na realidade, ao contrário do que comumente se afirma, a moral possui curial importância para o direito, ora na interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, de princípios jurídicos, ora em outros momentos que o magistrado se encontra diante de lacunas do ordenamento. Assim, conclui CALSAMIGLIA, as ferramentas oferecidas pelo legislador são insuficientes para construir uma forma de julgamento aplicável a todo e qualquer caso. Dentro dessa perspectiva, é natural que seja ultrapassada a antiga concepção que a atividade jurisdicional seria uma atividade meramente declaratória de direitos. Contudo, até hoje, a maioria dos “cursos de direito processual” adotados no Brasil ainda partem daquela velha premissa, consagrada na lição de Montesquieu, de que o Juiz seria a mera boca que pronuncia as palavras da lei. Recentemente, Luiz Guilherme Marinoni, Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná, publicou sua obra de Teoria Geral do Processo em que busca superar a clássica visão apontada no parágrafo anterior. Baseado nas lições de ilustres autores alienígenas — tais como Hans Kelsen, Owen Fiss e Mauro Cappelleti —, Marinoni defende a possibilidade da construção de novos direitos através da prestação da tutela jurisdicional. Como se sabe, o surgimento de normas jurídicas relacionadas à implementação de direitos sociais, no decorrer do século XX, acarretou a gradual transformação do Welfare State em um imenso Estado administrativo, sobrecarregado de funções a desempenhar, bem diferente de seu antecessor, o Estado Liberal. A implementação desses direitos sociais exige ações por parte do Estado. Nesse passo, importantíssimas implicações são impostas aos juízes. O Judiciário de nossos dias não realiza mais apenas a tutela de direitos civis e penais relativos ao cidadão, mas, também, o controle dos poderes políticos do Estado. À guisa de exemplo, vale apontar as recentes discussões sobre a sindicabilidade ou não do ato administrativo pelo Estado-juiz e sobre a possibilidade ou não do controle jurisdicional sobre as omissões administrativas. Ademais, com o reconhecimento da existência de uma terceira geração de direitos humanos — os interesses coletivos — restou evidente o caráter de discricionariedade 5 existente na atividade jurisdicional, bem como a necessidade de repensar toda a Teoria Geral do Processo. 3 — Tutela Jurisdicional de Interesse Disponíveis e Indisponíveis. Interesse de Grupo. Inexiste critério objetivo no direito positivo brasileiro para determinar se estamos diante de interesses disponíveis ou indisponíveis. Nossa doutrina também não chegou a um consenso sobre quais direitos são ou não indisponíveis e quais os parâmetros para tal classificação. Há casos, como por exemplo, no direito de família e nos direitos da personalidade, em que é difícil apontar se determinado interesse é ou não disponível. De qualquer modo, há hipóteses em que não encontramos dúvidas de que estamos diante de tutela de determinado interesse que não se está na esfera de disponibilidade das partes que litigam em juízo. É o caso, por exemplo, da tutela do meio-ambiente realizada por intermédio de uma ação civil pública. Nessa hipótese, os legitimados pelo art. 5º da Lei nº 7.347/84 atuam em nome de toda a sociedade e, por essa razão, não podem “abrir mão” de um interesse que não lhes pertence. A ação civil pública é hoje o principal instrumento de tutela de direitos coletivos em nosso País e possui previsão constitucional no artigo 129, inciso III e § 1º, da Constituição Federal, sendo regulamentada pelas Leis nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), e nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). Sua criação e desenvolvimento são atribuídos à constatação da insuficiência dos mecanismos processuais existentes para proteger direitos que transcendem o indivíduo, seja em razão da dificuldade de identificar sua titularidade, de dividir seu objeto ou, ainda, de tutelá-los de maneira individual. De fato, é na tutela do interesse de grupo que fica mais evidente a necessidade de repensar a Teoria Geral do Processo para que seus institutos se adaptem à chamada Jurisdição Coletiva. A necessidade de adequar o processo às exigências de uma sociedade massificada, ditada pelos avanços tecnológicos e culturais e, bem assim, por suas implicações em diversos setores, tais como o meio ambiente, as relações trabalhistas e de consumo, as políticas públicas e os direitos das minorias, trouxe à tona o debate acerca da reformulação dos 6 institutos e princípios tradicionais do direito processual, de conotação meramente individualista. Institutos tradicionais da Teoria Geral do Processo, tais como legitimidade e coisa julgada, tiveram que ser adaptados para que esse ramo do Direito pudesse tratar, também, de interesses de grupo. De igual modo, os princípios constitucionais do processo adquirem uma nova dimensão na tutela de direitos indisponíveis. 4 — Breve Conclusão Conforme ressaltado, são dois os principais motivos que levam à necessidade de reformulação da Teoria Geral do Processo: (a) superação da clássica concepção da Jurisdição como atividade meramente declaratória de direitos; (b) necessidade de adaptar seus tradicionais institutos à tutela coletiva de direitos. Acrescente-se a isso o atual estágio de insatisfação do jurisdicionado com a prestação da tutela jurisdicional. Assim, é necessário buscar novos meios para que se atinja um efetivo e amplo acesso à justiça. Com efeito, nosso sistema jurídico deve ser acessível a todos e a todas espécies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de uma posição jurídica de vantagem, em tempo razoável, com exatamente aquilo que o ordenamento lhe assegura. Nesse passo, a atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados individuais e socialmente justos. 7 É importante observar que os casos escolhidos para análise (nessa e em outras aulas), na maioria das vezes, comportam diferentes soluções. Desse modo, ainda que no material haja uma decisão judicial em determinado sentido, esse fato, por si só, não significa que seja a única ou a melhor solução para determinado problema. Sempre que possível, serão trazidas decisões judiciais antagônicas para ilustrar determinado assunto. CASO O legislador, quando da elaboração da norma, pode deixar de prever determinadas situações que no caso concreto terão que ser dirimidas pelo aplicador da lei. Para isto, o Código Civil prevê na Lei de Introdução (art. 4º da LINDB) que em casos de omissão na norma o juiz deverá decidir conforme os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito. Com base nesta afirmativa, reflita sobre o caso logo abaixo declinado. Maria propõe ação buscando a exclusão de seu ex-cônjuge da partilha de divórcio (sendo o regime da comunhão universal), em razão do fato de o mesmo ter matado o pai da autora e esta não querer que o ex-cônjuge desfrute de forma indireta da herança que recebeu. Maria fundamenta seu pedido no argumento de que, por ter sido o ex-cônjuge o autor do homicídio de seu pai e por ser parente do de cujus por afinidade, estaria excluído do direito sucessório. Dispõe o Código Civil: “Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”.“Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I — que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente”. Diante do caso e dos dispositivos supracitados, reflita sobre a pertinência da interpretação da norma nos termos invocados por Maria. 8 B — DIREITO PROCESSUAL CIVIL: NOÇÕES INICIAIS 1 — EVOLUÇÃO HISTÓRICA Fixamos nossa volta ao passado no período que se inicia com o descobrimento do Brasil. Nesse período, ganhava grande relevo a figura do município, concebido como núcleo administrativo implantado em território brasileiro. Nele, o exercício da jurisdição era desempenhado através dos juízes ordinários ou da terra, cuja nomeação se dava por escolha de “homens bons”, numa eleição desvinculada dos interesses da Coroa, que, buscando sua representação, nomeava os chamados “juízes de fora”. Quando da criação das capitanias hereditárias, impunha-se aos donatários a incumbência de reger as questões judiciais provenientes de suas terras, poder este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas então denominadas cartas forais. A autoridade jurisdicional máxima fazia-se presente na figura do ouvidor-geral. Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais portuguesas, como não poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal formavam um Estado único. Vigoravam, nesta época, as Ordenações Filipinas, que dispunham de forma quase completa sobre a administração pública. O processo civil foi regulado em seu livro III, composto por 128 capítulos, abrangendo os procedimentos de cognição, execução, bem como os recursos. As Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo após a independência brasileira, foram de grande importância para o direito brasileiro. Com uma estrutura bastante moderna, eram compostas por cinco livros, dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil. Apesar da vigência das Ordenações Filipinas, o Brasil também era regido, nesta época, pelas cartas dos donatários, dos governadores e ouvidores e, ainda, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria justiça ou influenciavam a justiça oficial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo parentesco com os magistrados. Com a proclamação da independência em 07 de setembro de 1822, tornou-se necessária uma reestruturação da ordem jurídica interna, o que foi alcançado através da Carta Constitucional de 1824, com a introdução em nosso ordenamento de inovações e princípios fundamentais, principalmente no campo criminal, em que a necessidade de mudanças se fazia mais evidente, tais como a abolição da tortura e de todas as penas cruéis. Por outro lado, verificou-se a consagração da divisão dos poderes e o estabelecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantir os direitos ditados pela Carta 9 Magna, assim como a composição e independência do Poder Judiciário. Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatoriedade de um juízo conciliatório prévio. Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento, as Ordenações Filipinas e demais normas jurídicas de origem portuguesa não perderam vigência, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-as como lei brasileira, determinou que só seriam revogadas as disposições contrárias à soberania nacional e ao regime brasileiro. Assim, atendendo às exigências da Carta Constitucional, no campo processual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo Criminal em 1832, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos inglês (acusatório) e francês (inquisitório), fornecendo ao legislador brasileiro elementos para a elaboração de um sistema processual penal misto. Além disso, o novo Código também trazia, em um título único composto por vinte e sete artigos, a “disposição provisória acerca da administração da justiça civil”, simplificando o processo civil ainda regulado pelas Ordenações Filipinas. Em 1850, logo após a edição do Código Comercial, entraram em vigor os Regulamentos nº 737 (considerado o primeiro diploma processual brasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causas comerciais e o funcionamento dos tribunais e juízes do comércio. O direito processual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposições das Ordenações e suas posteriores modificações, levando o governo a promover, em 1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, que ficou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas. Proclamada a República, o Regulamento 737 foi estendido às causas cíveis, mantendo- se a aplicação das Ordenações e suas modificações aos casos de jurisdição voluntária e de processos especiais. Após o advento da Constituição de 1891, no entanto, conferiu-se aos Estados a possibilidade de legislar sobre matéria processual, aumentando o espectro de competência antes pertencente somente à União Federal, após o que várias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questões processuais. Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, tratando não só das questões de direito material, mas também de algumas processuais. No Rio de Janeiro, então Distrito Federal, veio à luz o Código Judiciário de 1919, promulgado pela Lei nº 1.580 de 20 de janeiro, seguido pelo Código de Processo Civil do 10 Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devidamente promulgado pelo Decreto nº 16.751. Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unificação processual, atribuindo novamente a competência para legislar em matéria processual exclusivamente à União, o que foi mantido pela Constituição de 1937, em seu artigo 16, inciso XVI, possibilitando assim a edição do Código Brasileiro de Processo Civil, através do Decreto nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. A unificação processual se justificava pela necessidade de uma normatização uniforme ante o grande número de leis existentes em cada Estado, as quais há muito se mostravam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivo primordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitos subjetivos. Não obstante, o artigo 1º do Código deixou à apreciação de lei especial a regulamentação de algumas matérias específicas, tais como as desapropriações, as ações trabalhistas e os litígios entre empregados e empregadores. O Código de 1939 teve o mérito de se inspirar nas mais modernas doutrinas europeias da época, introduzindo importantes inovações em nosso ordenamento processual, como o princípio da oralidade e a combinação do princípio dispositivo e do princípio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidade nos procedimentos. Chegamos, assim, ao atual Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. O CPC de 1973 permanece em vigor até hoje. Contudo, sofreu inúmeras alterações, sobretudo a partir do início da década de noventa do século XX. Teve início aí a chamada Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis que se destinam a fazer mudanças pontuais e ajustes “cirúrgicos”. 2 — CONCEITO Tradicionalmente, e para fins meramente didáticos, a doutrina classifica o Direito, tal como o concebemos, em dois grandes ramos: público e privado. Classicamente, se conceitua o direito processual como o ramo do direito público interno que disciplina os princípios e as regras relativosao exercício da função jurisdicional do Estado. No entanto, tal conceituação, embora ainda prevaleça na doutrina processual, não se revela absoluta, pois a função jurisdicional, embora siga sendo predominantemente exercida 11 por magistrados e tribunais do Estado, também pode ser exercida por órgãos e sujeitos não estatais, por meio dos meios alternativos de solução de conflitos, dentre os quais se destacam a arbitragem e a justiça interna das associações. Logo, a ideia de que o Direito Processual é um ramo do direito público interno, nos dias atuais, foi relativizada, pois o fenômeno de privatização do processo é crescente, tendente a atender o clamor por maior autonomia dos particulares na formação e no desenvolvimento da relação processual. Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os sujeitos integrantes da relação jurídica — como no direito civil, no direito comercial e no direito do trabalho —, no público prevaleceria a supremacia estatal face aos demais sujeitos. Nessa linha de raciocínio, o direito processual — assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário — constituiria ramo do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação cogente pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao interesse público. Essa dicotomia entre público e privado é apenas utilizada para sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denominada summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir em prol da função social perseguida pelo Direito. Assim sendo, fala-se hoje em constitucionalização do direito. Dessa forma, abandonada a visão dicotômica, podemos definir o direito processual como o ramo da ciência jurídica que trata do conjunto de regras e princípios que regulamentam o exercício da função jurisdicional do Estado. Vale ainda dizer que o direito processual quanto às normas de incidência classifica-se como Direito Internacional ou Direito Interno; o Direito Interno, por sua vez, subdivide-se em espécies de acordo com o direito material ora veiculado, estando de um lado o Direito Processual Penal (que compreende regras processuais que veicularão matérias sobre o Direito Penal Militar e o Direito Penal Eleitoral) e de outro, o Direito Processual Civil, sendo que este último subdivide-se em comum e especial. São consideradas especialidades do Direito Processual Civil o Direito Processual Trabalhista, Direito Processual Eleitoral, Direito Processual Administrativo e, por fim, o Direito Processual Previdenciário, cada qual com regras próprias hábeis a viabilizar melhor a realização do direito material em questão. 12 Quadro esquemático: 3 — A JURISDIÇÃO A jurisdição constitui a forma estatal, por excelência, de composição de litígios, embora não seja a única. A sociedade desde os tempos longínquos convive com divergências que geram os conflitos, as lides. Para solucionar esta resistência à negociação, o Estado, que veda a autotutela, manifesta-se por meio da jurisdição, cuja regência se operará por meio dos ritos estabelecidos pelo legislador. Importante destacar que a partir do séc. XIV, a jurisdição tornou-se a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário. Palavra que vem do latim jurisdictio (que etimologicamente significa “dizer o direito”), a jurisdição tem como fim último a pacificação social e consiste em um poder e dever do Estado, pois, se por um lado corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa, por outro corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado. Assim, à medida que o Estado, vedando a justiça privada, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos conflitos, assume, em contrapartida, o poder-dever de solucioná-los com justiça, uma vez que a perpetuação de pretensões insatisfeitas e controvérsias pendentes de resolução constituiriam fontes de intensa perturbação da paz social. Por conseguinte, a função jurisdicional é concebida, segundo Chiovenda, como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade objetiva e concreta da lei, mediante a substituição de uma atividade privada por uma atividade pública; ou, consoante 13 Carnelutti, como a função estatal de justa composição da lide, entendida esta última como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra. Pode ser definida ainda de acordo com a posição adotada pela doutrina brasileira, que procura relacionar os conceitos supracitados, como sendo a função de atuar a vontade objetiva da lei, com a finalidade de obter a justa composição da lide. Assim, o processo civil traduz-se numa técnica de solução imperativa de conflitos, o monopólio estatal em dirimir controvérsias por meio do exercício da jurisdição, capitaneada pelo Estado-Juiz, que é quem decide, seguida dos auxiliares da Justiça, em que todos exercem o poder estatal. O direito processual civil, por sua vez, cuidará de estabelecer as regras destinadas a reger como se operará este exercício da jurisdição na solução dos conflitos sociais. Para distinguir as formas de solução de conflitos, a doutrina tradicionalmente as classifica em autodefesa, autocomposição e heterocomposição. Esta última poderia ser feita pelo Estado (jurisdição) ou por um particular, em certos casos específicos permitidos pela lei (arbitragem). A autodefesa (ou autotutela) seria a forma mais primitiva de resolução de conflitos. Utilizava-se da força física contra o adversário para vencer sua resistência e satisfazer uma pretensão. Remonta ao Código de Hamurabi, que consagrou a Lei de Talião — “olho por olho, dente por dente” — que impunha o revide na mesma medida que a injustiça praticada, sendo utilizada, principalmente, no combate aos criminosos. Por não garantir a justiça, mas somente a vitória do mais ousado sobre o mais tímido, tal prática foi vedada pelos Estados modernos. Nesse sentido, um passo muito importante foi a garantia do due process of law, cuja origem remonta à Magna Carta (1215), pois esta impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal, ficando proibida, portanto, a autotutela. Além dessa garantia, hoje prevista em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, temos também a regra do artigo 345 do Código Penal, que caracteriza a autotutela como ilícito penal, ao tipificar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. Todavia, o Estado permite a autodefesa em situações excepcionais, tais como: na legítima defesa no âmbito penal (art. 25, CP); no desforço possessório conferido ao possuidor turbado (art. 1.210, §1º, CC/02); no direito de retenção do locatário (art. 578, CC/02) e do depositário (art. 644, CC/02); bem como no direito de greve, garantido constitucionalmente (art. 9º, CF) no âmbito do direito do trabalho. 14 A autocomposição está presente de forma residual no direito moderno. Representa forma primitiva, porém mais evoluída de composição de litígios que a autodefesa. Trata-se de solução parcial (por ato dos sujeitos em conflito) na qual as partes chegam a um acordo quanto à existência ou inexistência de um direito, seja pela renúncia, pela transação (concessões recíprocas) ou mediante o reconhecimento da pretensão alheia, pondo fim aoconflito de interesses existente. Tal método não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos, sendo consentido e até mesmo estimulado em muitas situações (desde que se trate de direitos disponíveis ou de reflexos patrimoniais de direitos indisponíveis, v.g.: direito a alimentos), embora subsistam críticas quanto à aparente espontaneidade do sacrifício próprio, bem como quanto à desvantagem para a parte mais fraca, resultante de disparidades econômicas ou de uma interpretação errônea ou incompleta do direito. Em nosso ordenamento, a autocomposição pode ocorrer extra ou endoprocessualmente, isto é, antes da instauração do processo ou durante a sua pendência, sendo que, na segunda hipótese, os incisos II, III e V do artigo 269 do CPC prevêem a extinção do processo com a resolução do mérito. O juízo arbitral é uma modalidade de heterocomposição (julgamento do litígio por terceiro escolhido consensualmente pelas partes) também voltada à fixação de existência ou inexistência de um direito. Diferencia-se da conciliação porquanto esta, além de consistir em meio alternativo de autocomposição induzida, permite apenas que um terceiro imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais podendo fazer se isso se mostrar inviável. Já no caso da arbitragem, não havendo possibilidade de acordo entre as partes, caberá ao árbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, tendo em vista terem as partes previamente acordado que se submeteriam àquilo que por ele viesse a ser decidido (Lei n° 9.307/96). 3.1 — CORRENTES UNITARISTA E DUALISTA DA CIÊNCIA PROCESSUAL Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo (unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a penal, por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista). No entanto, a posição mais adequada, a nosso ver, é a que entende pela existência de uma única teoria geral do processo, tendo em vista que a ciência processual seja penal, civil, 15 ou até mesmo trabalhista, obedece a uma estrutura básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da jurisdição e do processo. Longe de pretender afirmar a unidade legislativa, a teoria geral do processo permite uma condensação científica de caráter metodológico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princípios e estruturas do direito processual. Importante destacar que novos e modernos diplomas, como a Lei Maria da Penha — Lei nº 11.340/06, que visa a prevenir e reprimir a violência doméstica, adotam a sistemática de juízos híbridos, sugerindo a criação de varas especializadas, com competência civil e criminal, de modo a facilitar o acesso à justiça e conferir proteção mais efetiva à vítima de tais situações de violência. Dessa forma, o estudo da teoria geral do processo é fruto da autonomia científica alcançada pelo direito processual e tem como enfoque o complexo de regras e princípios que regem o exercício conjunto da jurisdição, pelo Estado-Juiz; da ação, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bem como os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos. 4 — FONTES DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. Assim, as normas de direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito e podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu. Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituição Federal que consagra os chamados princípios constitucionais processuais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, a duração razoável do processo, a isonomia e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. Fontes materiais são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o costume, a jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos autores especializados). De se registrar que, hoje, a figura da súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei nº 11.417/06, torna o precedente judicial fonte material do direito nesta hipótese. Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma abstrata, 16 eis que aplicável a todos, porém surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma concreta entre as partes envolvidas naquele litígio. São, portanto, fontes do Direito Processual brasileiro: a) Constituição — Estabelece, em matéria de direito processual, importantes diretrizes e garantias fundamentais: - Art. 5º: isonomia / paridade de armas (caput); segurança jurídica e coisa julgada (inciso XXXVI); inviolabilidade da intimidade e sigilo das correspondências e comunicações, relacionadas à atividade probatória e cognitiva processual (incisos X e XII); direito à informação (inciso XXXIII); tutela jurisdicional efetiva — inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); juiz natural (incisos LIII e XXXVII); devido processo legal (inciso LIV); contraditório e ampla defesa (inciso LV); ações constitucionais para a tutela de direitos fundamentais (habeas corpus — inciso LXVII; mandado de segurança — inciso LXIX; mandado de injunção — inciso LXXI; habeas data — inciso LXXII; ação popular — inciso LXXIII); assistência jurídica gratuita (inciso LXXIV); razoável duração do processo (inciso LXXVIII). - Em outros dispositivos da Constituição: obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX); atividade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, inciso XII); organização e funcionamento de instituições essenciais à administração da justiça (Ministério Público — arts. 127 a 130; advocacia — arts. 131 a 135). - Competência legislativa processual definida na Constituição: Art. 22, I, CF — privativa da União; Exceção: art. 24, X e XI — concorrente UF, Estados e DF — juizados especiais e procedimentos em matéria processual. Art. 62, §1º, alínea b (introduzido pela EC 32/2001) — proibição de edição de medidas provisórias em matéria processual. b) Tratados internacionais — podem ter força de emenda constitucional se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 5º, §3º). Mesmo assim, nenhum tratado poderá alterar qualquer direito ou garantia processual que constituam cláusula pétrea (art. 60, § 4º). c) Lei complementar — as matérias tratadas por LC não podem ser objeto de medida provisória (inserida pela EC 32/2001). Em matéria processual, existem 3 matérias que devem ser tratadas por lei complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput); organização e 17 competência da Justiça Eleitoral (art. 121); normas sobre direito processual em matéria tributária (art. 146). d) Lei ordinária — como regra geral, as normas processuais devem ser veiculadas por lei ordinária, ressalvados os casos em que a própria Constituição exige lei complementar. Principais leis processuais ordinárias vigentes em nosso ordenamento: CPC (Lei 5.869/73); Assistência judiciária gratuita (Lei 1.060/50); Mandado de segurança (Lei 12.016/2009); Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); CDC (Lei 8.078/90). e) Fontes complementares— art. 126, CPC (costumes, analogia, os princípios gerais de direito, jurisprudência 4 e equidade 5 , art. 4º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — Dec. Lei nº 4.657/42). 5 — NORMA PROCESSUAL O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem: a) definir direitos e obrigações; b) definir o modo de exercício desses direitos. As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes. As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais, provenientes do direito público. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide. A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os arts. 1º e 1.211, 1ª parte, do CPC 6 . 4 Art. 543-C, CPC. Art. 285-A, CPC. Art. 103-A, CF. 5 Art. 20, §4º, CPC. Lei 9.307/96 e art. 127, CPC. 6 Art. 1º do CPC: “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.” Art. 1.211: “Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. (...).” 18 O princípio, com fundamento na soberania nacional determina que a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional. Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, da CF. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais divergem de um Estado para outro. Não obstante, as normas procedimentais estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 24, XI, CF, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal para legislar sobre “procedimentos em matéria processual”. Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CF) e das procedimentais (art. 24, XI, da CF), existem as normas de organização judiciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal (CF/88, arts. 92 e segs., merecendo especial destaque os arts. 96, I, “a”, e 125, § 1.°). No tocante à eficácia temporal das normas, aplica-se o art. 1.211, 2ª parte, CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicação imediata, alcançando os atos a serem realizados e sendo vedada a atribuição de efeito retroativo. No que tange ao início de sua vigência, no entanto, de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei processual começa a vigorar quarenta e cinco dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário (na prática, é comum que se estabeleça a vigência imediata), respeitando-se, todavia, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art 5º, XXXVI, da Magna Carta e art. 6°, LINDB. Por fim, quanto à forma de interpretação da norma processual, ou seja, determinar seu conteúdo e alcance, há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. Assim, de maneira resumida, podemos classificá-los em: a) literal ou gramatical, que, como o próprio nome já diz, leva em consideração o significado literal das palavras que formam a norma; b) sistemático, segundo o qual a norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente que se estabelece a partir da Constituição; c) histórico, em que a norma é interpretada em consonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a determinaram; d) teleológico, que objetiva buscar o fim social da norma, a “mens legis”, ou seja, diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que melhor atenda às 19 necessidades da sociedade (art.5º, LINDB); e e) comparativo, que se baseia na comparação com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsídios para a interpretação da norma. Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada em: a) declarativa, atribuindo à norma o significado de sua expressão literal; b) restritiva, limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito, quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva, conferindo-se uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em que o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante, quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princípio geral do ordenamento. Acerca dos meios de integração, destacamos que, com o advento do Código Francês de Napoleão, em 1804, institui-se a importante regra de que o magistrado não mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos códigos modernos, sendo também positivada em nosso ordenamento. Dessa forma, o art. 126, CPC 7 , preceitua a vedação ao non liquet, isto é, proíbe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento à prolação da decisão. Para tanto, há de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas, previstos no art. 4º, LINDB, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurídica prevista para hipótese semelhante), os costumes (que são fontes da lei) e os princípios gerais do Direito (princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico). Ressalte-se, por fim, que interpretação e integração têm funções comunicantes e complementares, voltadas à revelação do direito. Ambas possuem caráter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social. JURISPRUDÊNCIA “Concordo com o eminente Relator quando diz que o Código Civil de 1916 não previu, entre as hipóteses de exclusão elencadas no art. 1.595, a situação ora vertida nos autos, uma vez que excluiu da sucessão, exclusivamente, os herdeiros. (...) No entanto, se há omissões na identificação das pessoas integrantes do suporte fático, de tal omissão não se ressentem os princípios, que devem sempre ser identificados para serem invocados quando se verifica uma lacuna na lei. Assim, se há omissão de norma legal, deve sempre que prevalecer o princípio consagrado pelo legislador que, 7 “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”. 20 indiscutivelmente, é o de não permitir a quem atenta contra a vida de outrem possa dele receber alguma coisa, seja como sucessor, seja como cônjuge ou companheiro do sucessor. Essa é a intenção do legislador e a função da Justiça é exatamente fazer incidir a orientação ditada pela lei. Aliás, para issoé que somos juízes, para fazer justiça segundo os princípios que regem o sistema jurídico. Não somos, como dizia Montesquieu: la bouche de la loi, juízes que simplesmente se limitam a repetir e aplicar a norma contida no elenco legal, permitindo que se conviva com a injustiça. Somos Juízes de Direito, integramos um Tribunal de Justiça. (...) Então, é o sentido que adoto, aceitando a tese sustentada da tribuna de que o meeiro não deixa de ser um legatário ex legis; portanto, aplicando-se também a indignidade no caso da sucessão legítima, pode-se construir uma nova hipótese de que ali se incluem também outras pessoas que, aproveitando-se diretamente do resultado do seu inexplicável gesto, venham a matar os autores da herança”. (TJRS, Apelação Cível nº. 70005798004, Sétima Câmara Cível, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 09/04/2003) EMENTA: CONSTITUCIONAL. SINDICATO: CRIAÇÃO. C.F., art. 8º, I e II: LIBERDADE e UNICIDADE SINDICAL. I. — A C.F., art. 8º, I e II, estabelece que é livre a associação profissional ou sindical, condicionando essa liberdade apenas a duas restrições: primeira, a obrigatoriedade do registro no órgão competente; segunda, que haverá apenas uma organização representativa de categoria profissional ou econômica na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área de um Município, e que a base territorial será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados. II. — O acórdão recorrido, no caso, analisou a alegada ofensa aos princípios da unicidade e da liberdade sindical a partir e tendo em consideração a legislação infraconstitucional, arts. 570 e 571, CLT, e bem assim a Lei 7.948, de 1986. Assim, para se chegar à questão constitucional, seria necessário superar a interpretação das normas infraconstitucionais. III. — Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. IV. — Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). V. — Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. VI. — Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da CF: improcedência, porque o que pretende o recorrente, no ponto, é impugnar a decisão que lhe é contrária, certo que o acórdão está suficientemente fundamentado. VII. — A questão constitucional do art. 5º, XXXVI, não foi prequestionada. VIII. — Agravo não provido. (STF, 2ª Turma — AI-AgR 524983 — AI-AgR — AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO — Relator(a) Ministro Carlos Velloso, Data: 23.08.2005) ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES APLICÁVEIS. CONTAS ENCERRADAS. LACUNA LEGISLATIVA. 21 ART. 19-A DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.075-38/2001. APLICAÇÃO DO ART. 126 DO CPC E 5º DA LICC. PAGAMENTO DOS CRÉDITOS RELATIVOS À CORREÇÃO DO FGTS DIRETAMENTE AOS SEUS TITULARES. 1. A obrigatoriedade do depósito das atualizações dos créditos das contas vinculadas do FGTS na “respectiva conta do trabalhador”, conforme o disposto no art. 29-A, da Medida Provisória n.º 2.075-38/2001, diz respeito tão-somente às contas já existentes, não se referindo, portanto, aos casos de contas já encerradas. 2. Não existindo, assim, previsão legal disciplinado o procedimento a ser adotado nas hipóteses de encerramento das contas, cumpre ao órgão julgador, consoante o disposto no art. 126 do Código de Processo Civil, sanar as omissões existentes, afim de prestar a adequada prestação da tutela jurisdicional reclamada. 3. A integração das normas jurídicas deve ser feita sempre com a observância da finalidade social desejada pela lei e do atendimento ao bem comum, nos termos do art. 5º da LINDB. 4. O Tribunal a quo adotou entendimento adequado para o caso, ao determinar que o pagamento dos valores devidos fossem feitos diretamente aos autores, sem necessidade de depósito nas contas vinculadas ao FGTS, garantindo, assim, aos trabalhadores uma maior agilidade e menor burocratização para o recebimento de suas verbas, sem que, com isso, importasse em prejuízo à ora recorrente. 5. Recurso especial improvido. (STJ, Segunda Turma, RESP 200101912884 — RESP — RECURSO ESPECIAL — 394889 — Relator(a) LAURITA VAZ — DATA:08/09/2003). 22 C — SURGE UM NOVO DIREITO PROCESSUAL. SISTEMAS, CONCEITO E PRINCÍPIOS. INTRODUÇÃO A Teoria Geral do Processo encontra hoje novos desafios a serem enfrentados. O seu objetivo é demonstrar a maior relevância dada aos princípios constitucionais do processo dentro do atual enfoque da Teoria Geral do Processo. Assim, como ocorre em outros ramos do Direito, as normas presentes na Constituição da República atinge, hoje, uma eficácia nunca antes vista em nosso país. O direito processual pátrio foi tradicionalmente norteado pelo princípio dispositivo, segundo o qual o juiz, mantendo-se equidistante, aguarda a iniciativa das partes no que se refere à afirmação dos fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas. Vale dizer, o juiz decide segundo o alegado e provado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet). Contudo, há situações em que o magistrado deve deixar sua posição de inércia para, quando necessário, tomar iniciativa na relação processual não apenas no que concerne ao regular andamento do feito (como tradicionalmente sempre ocorreu), mas, principalmente, para garantir uma decisão justa. É válido observar que a expressão “ativismo judicial” possui uma dupla acepção. Ela tanto pode ser utilizada em um sentido material (relativa à construção de direitos pelo Poder Judiciário), bem como em um sentido processual (e nesse ponto se contrapõe à ideia de princípio dispositivo). Em relação ao caráter processual do referido “ativismo”, não se pode deixar de registrar que o grau de intensidade dessa intervenção do magistrado no processo será maior ou menor dependendo da natureza do interesse deduzido em juízo pelas partes. Assim, estando em jogo interesses indisponíveis, a princípio, caberá ao magistrado exercer poderes ativos no processo com maior frequência do que em litígio, em que são disputados interesses disponíveis. Seria, então, correto afirmar que os princípios constitucionais que regem a atividade jurisdicional irão incidir sempre da mesma forma em todo e qualquer processo? Como se sabe, a CF/88, ao restabelecer o Estado Democrático de Direito, assegurou uma série de garantias a todos os litigantes judiciais. Contudo, os princípios constitucionais que regem a atividade jurisdicional irão aparecer de forma diversa, dependendo da relação jurídica de direito material que esteja sendo objeto de determinado litígio. 23 Revela-se importante, neste primeiro momento, esclarecer a definição de alguns conceitos básicos para o estudo do direito processual. O primeiro deles é o conceito de jurisdição. Jurisdição é o poder de “dizer o direito” concedido a um magistrado, regularmente investido de função judicante, decorrente do exercício da soberania estatal. A jurisdição, por sua vez, é delimitada pela competência jurisdicional, sendo tal limitação relevante para uma melhor atuação do magistrado. A competência pode ser delimitada pela matéria, pelo território, pelo valor da causa, pela função desempenhada pelo magistrado, ou aindapelo rito processual adotado para a tramitação de uma determinada demanda. A fixação de competência permite ao magistrado o desempenho de suas funções com maior eficiência, celeridade e propicia, por meio da especialização, a melhoria da qualidade da prestação jurisdicional. Em comarcas situadas em metrópoles, a competência jurisdicional possibilita uma distribuição de serviço que melhor atenda às necessidades locais, tendo em vista o grande número de litigantes existentes naquele território. Cada localidade apresenta peculiaridades que norteiam a especialização das varas e a criação / expansão dos órgãos jurisdicionais, que variam de acordo com a dinâmica social e as atividades econômicas ali desenvolvidas. Por isso é comum constatar em comarcas situadas no interior dos Estados, a existência de varas únicas, reunindo o magistrado titular daquela comarca todas as competências, pois o número de demandas existentes não justificaria a necessidade de distribuição de serviço a outro magistrado, ao contrário do que ocorre em cidades grandes ou em rápido desenvolvimento. Outra importância dos critérios de fixação de competência está relacionada à garantia constitucional do juiz natural, tendo em vista a necessidade de se conferir a imparcialidade nos julgamentos. Veja que a arbitragem, que é um meio alternativo de solução de conflitos exercido por um árbitro não investido na função jurisdicional pelo Estado (há quem admita que ele seja um juiz não togado), somente poderá ocorrer quando o bem da vida em discussão tiver natureza disponível, e, neste caso sim, possibilitar-se-á que os interessados elejam o julgador da causa, pois a soberania estatal permitiu excepcionalmente que em tais situações, as partes resolvam seus conflitos a partir de suas manifestações de vontade, sem a obrigatoriedade de uma intervenção oficial do Poder Público. 24 Outro conceito bastante utilizado no estudo do direito processual diz respeito ao processo. Processo pode ser definido como o instrumento que realiza uma pretensão. Por pretensão entenda-se o bem da vida almejado pelo jurisdicionado. O conjunto de atos praticados para a obtenção de um bem da vida em juízo configura o que chamamos de processo. O processo tem início com a distribuição da petição inicial e não mais termina com a prolação de uma sentença judicial transitada em julgado, mas sim após o cumprimento de sentença, ressalvada a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, o que será visto em ponto específico. O processo também se divide em várias fases, que variam de acordo com o rito processual correspondente para a tutela daquele direito. Em cada fase, o magistrado que é o condutor do processo, abre a oportunidade para que as partes pratiquem determinados atos processuais. Assim, por exemplo, na fase de recebimento da inicial, caberá ao juiz examinar a existência das condições da ação e pressupostos de procedibilidade; estando tudo em ordem, ordenará a citação do réu para que este apresente a sua defesa; depois, abre vistas para a parte autora se manifestar em réplica e abre a instrução probatória; e assim por diante. Para cada fase ou ato processual há um prazo legalmente estipulado. Na falta de prazo expresso em lei, caberá ao juiz da causa fixá-lo. Os prazos processuais têm como principal objetivo evitar o perecimento do direito e garantir a efetividade processual, limitando a prática de atos processuais dentro de um lapso temporal para que o processo não fique tramitando eternamente. A parte que não pratica o ato processual na fase apropriada ou no prazo fixado fica impossibilitada de fazê-lo intempestivamente. Este fenômeno se denomina preclusão. Existem três espécies de preclusão: lógica, temporal e consumativa. 1. Sistemas de Direito Processual: Existem basicamente dois sistemas no estudo do direito processual: 1) sistema da civil law, um sistema de tradição romano-germânica, adotado na Europa continental e na América do Sul e 2) sistema da common law, que é o sistema do direito inglês e dos países que foram suas antigas colônias — EUA, Canadá e Austrália. No quadro a seguir, estão elencadas as principais distinções entre ambos sistemas: 25 AW COMMON LAW As decisões do STF no Brasil, mesmo em casos de controle difuso de constitucionalidade, tem sido aplicadas pelos juízes e tribunais dos estados, o que demonstra que os precedentes vêm ganhando força no Brasil. Ex: Recursos repetitivos no STJ, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (NCPC) e Súmulas vinculantes: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. 2. Conceito de Direito Processual: pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil”. 1ª Observação: Caráter instrumental do Direito Processual: O direito processual é a ferramenta, é o meio pelo qual o Estado exerce a sua função jurisdicional. 2ª Observação: Comentário de José Roberto dos Santos Bedaque: como o processo é mero instrumento do direito material, ele não pode se prestar ao fim narcisista de adorar a sua própria imagem. Ele não é fim, é apenas o meio utilizado pelo Estado para efetivar o direito material. A ferramenta deve servir somente para facilitar o alcance do objetivo final, ela jamais deve atrapalhar, senão, seria melhor não usá-la. 26 3. Princípios Processuais em espécie: A — Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF/88): é a tradução de uma expressão inglesa “due process of Law”. Essa expressão originou-se há 800 anos. Segundo Cândido Rangel Dinamarco essa garantia possui o significado sistemático de fechar o círculo das garantias constitucionais do processo, ou seja, o princípio do devido processo legal ressalta a necessidade da indispensabilidade de todas as garantias processuais. B — Princípio da Efetividade: O princípio da efetividade está conectado com a tutela executiva. O Poder Judiciário não pode se preocupar apenas em proferir a sentença, mas em criar meios executivos eficazes para que a sentença seja cumprida. Também pode ser entendido como princípio da máxima coincidência possível. Trata-se dos ensinamentos de Giuseppe Chiovenda no sentido de que o processo deve dar a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valer do processo jurisdicional. B.1) Solução de litígios na execução: Ex: “Em observância ao princípio da efetividade, não se mostra razoável, em situações em que não haja comprometimento da manutenção digna do executado, que o credor não possa obter a satisfação de seu crédito, sob o argumento de que os rendimentos previstos no art. 649, IV, do CPC gozariam de impenhorabilidade absoluta”. (Resp 1059781 / DF, Nancy Andrighi, Publicado em 14/10/09). C — Princípio da Igualdade — art. 5º, caput, CF/1988: O princípio da igualdade é garantido em todos os ramos do Direito, e no ramo processual ele é recepcionado sob a denominação de princípio da igualdade das partes. O conteúdo desse princípio se relaciona com a necessidade do juiz tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades. Exemplo: art. 125, I, CPC que dispõe que o juiz deveassegurar às partes a igualdade de tratamento. O CDC quando determina a inversão do ônus da prova está dando um tratamento desigual aos desiguais, na medida exata de suas diferenças. Observação: Privilégios do Estado no Processo Civil Brasileiro: Ofensa ao princípio da igualdade? 1. Prazos privilegiados à Fazenda Pública e ao Ministério Público: em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC). 2. Ciência dos atos judiciais pelo MP mediante vista dos autos (art. 236, §2º, CPC) e não mediante publicação na imprensa, como é feito com os litigantes comuns. 3. Honorários advocatícios arbitrados em níveis inferiores quando a Fazenda Pública é condenada, conforme art. 20, § 4º, CPC. Juízes interpretam o termo equitativo como módico e fixam os honorários e percentuais mais abaixo que o comum. 27 4. Duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, incs. II e III, CPC) — remessa necessária para as ações que envolvem a Fazenda Pública. D — Princípio da duração razoável do processo ou celeridade — art. 5º, LXXVIII, CF/88: A Convenção Americana de Direitos Humanos no seu artigo 8º, I, prevê que “Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável (...)”. Para alguns autores, tendo em vista o fato de que art. 5º, §1º, CF, recepciona direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte, o direito a um processo sem dilações indevidas já fazia parte do ordenamento pátrio. Para outros, ele poderia ser deduzido do princípio do devido processo legal, art. 5º, LIV, que, como já vimos, serve como um princípio geral no qual estão consagradas todas as garantias processuais. Esta discussão perdeu o objeto no momento em que a EC nº 45/04 incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, tornando expresso o princípio da celeridade ou duração razoável do processo. Como saber se um processo teve uma duração razoável ou não? A Corte Europeia de Direitos do Homem fixa três critérios: a) complexidade do assunto; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo; c) atuação do órgão jurisdicional, tanto no que se refere a sua estrutura, quanto no que se refere à atuação do juiz e servidores da justiça. E — Princípio do Contraditório — art. 5º, LV da CF/88: Segundo Fredie Diddier Jr. “O processo é um instrumento de composição de conflito — pacificação social — que se realiza sob o manto do contraditório. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão” (influência da doutrina alemã). Dessa maneira, a doutrina atual entende o contraditório como a relação: ciência, participação e possibilidade de influência na decisão do juiz. Não basta ciência e participação, como definia a doutrina clássica, mais que isso, é fundamental que as partes tenham a possibilidade de influenciar no convencimento do juiz. Daí a importância do contraditório ser sempre PRÉVIO a decisão que será proferida, salvo quando houver risco de perecimento de direito. F — Princípio da ampla defesa — art. 5º, LV da CF/88: É um princípio do processo correlato ao princípio do contraditório, previsto também no artigo 5º, LV, CF/88, ou 28 seja, é por meio do contraditório que o juiz possibilita a ampla defesa para as partes, desta maneira, é o contraditório uma espécie de instrumento da ampla defesa. G — Princípios da imparcialidade do juiz e do juiz natural: De acordo com a Constituição Federal, os agentes estatais têm o dever de agir com impessoalidade (art. 37, CF/88), ou seja, sem levar em conta esses sentimentos ou interesses e, portanto, com abstração de sua própria pessoa. Além do artigo 37, a CF, traz no seu artigo 93, incisos I a III, que garante aos magistrados o trinômio: vitaliciedade — inamovibilidade — irredutibilidade de subsídios. Essas três garantias aos magistrados são indispensáveis para a sua independência e imparcialidade, e, de certa forma, servem para blindar os juízes de pressões externas. Os artigos 134 e 135 do CPC são aqueles que prevêem as hipóteses de impedimento e suspeição do juiz e também possuem como escopo garantir a imparcialidade dos juízes. Quanto ao princípio do juiz natural, esse encontra previsão no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, e consiste em dizer que o exercício da jurisdição deve se dar por juízes investidos e competentes na forma da Constituição e das leis. O significado histórico para o princípio do juiz natural se resume em: a) julgamento por juiz investido na função jurisdicional; b) preexistência do órgão judiciário; c) juiz competente segundo a Constituição e as leis. H — Princípio da inércia e da demanda: Consiste na redução do juiz à inércia até que a parte tome iniciativa para a formação do processo (art. 2º e 262, CPC). I — Princípio da lealdade ou da boa-fé objetiva processual: O princípio da lealdade ou boa-fé objetiva processual é um princípio que impõe aos sujeitos da relação jurídica o dever de respeito mútuo, de proteção da confiança, sempre atuando a favor da moralidade da justiça. Para alguns doutrinadores, como Menezes Cordeiro, o dever de boa-fé decorre do princípio da igualdade. Para os civilistas brasileiros o fundamento constitucional da boa-fé é a dignidade da pessoa humana. 29 ESTUDO DE CASO Caso 1: A “Associação dos Moradores e Amigos da Praia de Itaguaçu” ajuizou ação civil pública, em face da Petrobrás, objetivando a reparação de graves danos ao meio ambiente causados por essa empresa. Ao receber a petição inicial, o magistrado determinou, ex officio e antes mesmo do prazo previsto para apresentação de defesa pela ré, que fosse realizada prova pericial para determinar a extensão dos prejuízos causados ao meio ambiente. A empresa-ré recorreu da decisão do magistrado alegando violação da cláusula due process of law, em especial dos princípios da ampla defesa: contraditório, isonomia e imparcialidade, haja vista que tal medida, que sequer foi requerida pela autora, deveria ser cumprida antes mesmo da apresentação de sua contestação. Indaga-se: Agiu corretamente o Magistrado? Providência semelhante poderia ter sido tomada por ele em demanda que tratasse de interesse individual disponível? Caso 2: Conhecida emissora de televisão adquiriu, de terceiro, uma gravação telefônica que fora supostamente obtida por meios ilícitos. Um dos interlocutores da gravação era o então Governador do Estado que, vislumbrando ameaça ao seu direito à intimidade, decide interpor medida cautelar inominada em face daquela emissora para impedir a veiculação e divulgação do teor de suas conversas telefônicas mantidas com terceiros. Deferida a liminar pleiteada pelo Governador do Estado, a ré (emissora de TV) insurge-se contra aquela decisão e recorre ao Tribunal de Justiça. Em suas razões, a recorrente alega que a liberdade de imprensa é assegurada pelo artigo 220 da Constituição e que o artigo 5°, IX e XIV da CRFB/88, assegura a livre expressão e acesso à informação. Aduz ainda que o Judiciário, ao impedir a divulgação de informações de relevância social está, na verdade, atuando de forma arbitrária, censurando previamente, sobretudo por ser o recorrido figura pública de projeção nacional, sujeitando-se à publicidade de seus atos. Por fim, alega que o fato das gravações terem sido obtidas de forma clandestina não é relevante, já que não foram produzidas pela recorrente e nem a seu mando. Considerando a evidente colisão de princípios constitucionais,como decidir a presente hipótese? Caso 3: Nos capítulos 3 e 4 do livro “O Salão dos Passos Perdidos”, o jurista Evandro Lins e Silva narra as dificuldades encontradas pelos defensores dativos de presos políticos designados para atuar junto ao Tribunal de Segurança Nacional. Como se sabe, em 11 de setembro de 1936, foi criado no Brasil o Tribunal de Segurança Nacional para julgar pessoas envolvidas no movimento comunista de novembro de 1935. Com a instituição do “Estado 30 Novo”, em 1937, o Tribunal passou a ser utilizado também para julgar todo e qualquer opositor daquela nova ordem. Entre os diversos julgamentos realizados por esse Tribunal, Lins e Silva destaca o de Luís Carlos Prestes e Harry Berger, defendidos pelo notável advogado Sobral Pinto que chegou mesmo a invocar a lei de proteção aos animais na defesa de seus clientes. Como se sabe, no julgamento de crimes políticos pelo referido tribunal de exceção, inexistiu qualquer respeito às liberdades fundamentais. Indaga-se: De que modo o respeito aos princípios constitucionais estudados na aula são importantes para que se tenha um processo justo? JURISPRUDÊNCIA Caso 1: PROCESSO CIVIL. — AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. REALIZAÇÃO DE PROVA POR INICIATIVA DO JUIZ. — ART. 130 DO CPC. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1 — No exercício do poder geral de cautela, pode o magistrado adotar providência não requerida e que lhe pareça idônea para a conservação do estado de fato e de direito envolvido na lide. 2 — Recurso especial não conhecido. (STJ. REsp 507167 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2003/0033498-0 T2 — SEGUNDA TURMA, 08/11/2005 Julgado em 08.11.2005) Caso 2: MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS. IMPEDIMENTO JUDICIAL. CONCESSÃO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO. Agravo de Instrumento. Liminar concedida. Impedimento de divulgação de gravações de conversas telefônicas realizadas por interceptação ilícita. Liberdade de imprensa e direito à informação o que não são absolutos, se submetendo ao necessário respeito ao direito de inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, previsto no artigo 5., inciso X, da Constituição Federal e da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, prevista no inciso XII do mesmo artigo. Divulgação de conversa telefônica de terceiros que, em tese, configura delito penal capitulado no artigo 151, par. 1º., II, do Código Penal. Origem ilícita das gravações que contamina sua divulgação pela imprensa. Aplicação da teoria da “arvore venenosa e seus frutos”. Ilicitude das gravações como prova judicial e que, se não vale para o Estado como ente soberano e destinatário da instrução processual, não pode servir para amparar os interesses jornalísticos e de informação, conquanto relevantes. Controle da legalidade da conduta dos órgãos da imprensa que não se confunde com censura, que é ato do Poder Público de Polícia através de censores, e não do Judiciário. Constituição Federal, ademais, que, mesmo que distorcido o conceito de censura nela previsto, só veda, no seu artigo 220, a censura “política, ideológica e 31 artística”, não a jurídica ou legal. Proteção em Juízo à “ameaça de direito”, que é garantida, sem exceção, pelo artigo 5., XXV, da Carta Magna. Ilegalidade da divulgação reconhecida. Medida liminar mantida. Recurso desprovido. (2001.002.09991. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rel. DES. BINATO DE CASTRO — Julgamento: 22/11/2001 — DÉCIMA OITAVA CÂMARA CIVEL do TJ/RJ) Princípio do contraditório e eficácia horizontal dos direitos fundamentais SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico- constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores — UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do 32 gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (RE 201819 RJ. Data do julgamento: 10/10/05). Interceptação telefônica no Processo Civil Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natureza civil (fonte: www. stj.jus.br. Acesso em 01/09/2011) É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável
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