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DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 64 3. RESUMO .................................................................................................... 53 4. EXERCêCIOS DA AULA ............................................................................... 61 5. GABARITO................................................................................................. 64 Ol, meus amigos! Na aula de hoje vamos iniciar o estudo dos crimes contra a administrao pblica, analisando os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral. Muita ateno aos crimes de peculato, concusso, corrupo passiva e prevaricao. So os mais importantes! Veremos, ainda, os crimes praticados por particular contra a administrao em geral. Com relao a estes, foco total nos crimes de desacato, desobedincia, corrupo ativa, descaminho e contrabando. Bons estudos! Prof. Renan Araujo DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 64 1. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONçRIO PòBLICO CONTRA A ADMINISTRAÌO EM GERAL Os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral so espcies do gnero ÒCrimes contra a administrao pblicaÓ, e encontram-se regulamentados no Captulo I do Ttulo XI (Crimes contra a administrao pblica) do CP. Trata-se de crimes funcionais, ou seja, devem ser praticados por funcionrio pblico1. Os crimes funcionais dividem-se em crimes funcionais prprios (puros) ou imprprios (impuros) (GRAVEM ISSO POIS SERç IMPORTANTE MAIS Ë FRENTE!). Nos crimes funcionais prprios (puros), ausente a condio de Òfuncionrio pblicoÓ ao agente, a conduta passa a ser considerada a um indiferente penal2 (atipicidade absoluta). Exemplo: No crime de prevaricao (art. 319 do CP), se o agente no for funcionrio pblico, no h prtica de qualquer infrao penal. No entanto, nos crimes funcionais imprprios (impuros), faltando a condio de Òfuncionrio pblicoÓ ao agente, a conduta no ser um indiferente penal, deixar apenas de ser considerada crime funcional, sendo desclassificada para outro delito (atipicidade relativa). Imaginem o crime de peculato-furto (art. 312, ¤ 1¡ do CP). Nesse crime, o agente deve ser funcionrio pblico. No entanto, se lhe faltar esta condio, sua conduta no ser atpica, deixar apenas de ser considerada peculato-furto, passando a ser classificada como furto (art. 155 do CP). O conceito de funcionrio pblico para fins penais est no art. 327 do CP: Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. ¤ 1¼ - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) ¤ 2¼ - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei n¼ 6.799, de 1980) 1 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 470 2 CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Especial. 7¼ edio. Ed. Juspodivm. Salvador, 2015, p. 708 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 64 Assim, podemos perceber que o conceito de funcionrio pblico utilizado pelo CP bem diferente do conceito que se tem no Direito Administrativo. L, funcionrios pblicos so apenas aqueles detentores de cargo pblico efetivo. Aqui, o conceito abrange, ainda, os empregados pblicos, estagirios, mesrios da Justia Eleitoral, Jurados, etc. Entretanto, no confundam Òfuno pblicaÓ com mnus pblico. A Doutrina entende que aqueles que exercem um mnus pblico no so considerados funcionrios pblicos. Assim, os tutores, os curadores dativos, os inventariantes judiciais NÌO SÌO CONSIDERADOS FUNCIONçRIOS PòBLICOS pela maioria esmagadora da Doutrina.3 O ¤ 1¡ estabelece que se considera funcionrio pblico por equiparao que exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal4 ou empresa contratada para execuo de atividade tpica da administrao pblica.5 Tal equiparao no abrange os funcionrios de empresas contratadas para exercer atividades atpicas da administrao pblica (empresa contratada eventualmente para realizao de um coquetel para recepo de uma autoridade estrangeira, por exemplo6). O ¤ 2¡ prev uma majorante (causa de aumento de pena), caso o funcionrio pblico seja ocupante de cargo em comisso ou Funo de Direo e Assessoramento na administrao pbica. Contudo, o legislador no incluiu as autarquias no ¤2¼ do art. 327, de forma que tal majorante no se aplica aos funcionrios destas entidades.7 A maioria da Doutrina, bem como o STF8, entende que esta majorante tambm se aplica aos agentes polticos, detentores de cargo eletivo (prefeitos, governadores, etc.), por entender que se trata de uma interpretao lgica do artigo. Uma minoria, no entanto, defende no ser extensvel a majorante aos detentores de cargos polticos.9 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Ð Parte especial. Volume 5. Ed. Saraiva, 9¼ edio. So Paulo, 2015, p. 189 4 O conceito de "paraestatal" para fins penais tortuoso. Alguns doutrinadores se limitam a utilizar a expresso como sinnimo de administrao indireta, como Rogrio Greco e Jos Paulo Baltazar Jnior, por exemplo. Outros, como Czar Roberto Bitencourt, so mais especficos (e corretos), entendendo que esta expresso corresponde s entidades que no fazem parte da administrao pblica (da porque so PARAestatais), mas que desempenham servios de utilidade pblica, como o Òsistema SÓ (SESI, SESC, SENAI, etc.). O STJ, ao que parece, vem se filiando segunda corrente. H decises entendendo que at mesmo as OSCIPs so entidades paraestatais para fins penais (Ver, por todos, REsp 1519662/DF). 5 EXEMPLO: Os mdicos de Hospital particular conveniado ao SUS, quando esto atendendo pacientes pelo SUS. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 189/190 6 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 711 7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 191 8 Inq. 1769-PA 9 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 711 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 64 1.1. Peculato O peculato pode ser praticado de diversas maneiras: a) peculato-apropriao e peculato-desvio (art. 312 do CP); b) peculato-furto (art. 312, ¤ 1¡ do CP); c) peculato culposo (art. 312, ¤ 2¡ do CP); d) peculato mediante erro de outrem (art. 313 do CP); O peculato-apropriao e o peculato-desvio so faces do crime de peculato comum, estabelecido no art. 312 do CP: Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posseem razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Como vimos, necessrio que o agente seja funcionrio pblico, mas nada impede que haja concurso de pessoas com um particular, desde que este saiba da condio de funcionrio pblico do agente. Trata- se, portanto, de crime prprio. No necessrio que o dinheiro ou outro bem mvel apropriado ou desviado seja pblico, podendo ser particular10, desde que lhe tenha sido entregue em razo da funo. o caso, por exemplo, do funcionrio que tem a guarda de um veculo que se encontra em um depsito pblico. O sujeito passivo ser sempre o Estado, embora possa ser tambm o particular, caso se trate de bem particular o objeto material do crime. ATENÌO! O conceito de ÒdesvioÓ polmico na Doutrina. H quem entenda que necessrio que o bem, valor ou coisa seja desviado para o PATRIMïNIO de algum (do agente ou de terceiros). Seria o chamado animus rem sibi habendi. Outra parcela doutrinria entende que o termo ÒdesviarÓ est sendo utilizado no sentido de Òdar destinao diversa da que deveriaÓ e, neste caso, o mero USO INDEVIDO do bem, valor ou coisa, j caracterizaria o delito. Ex.: Jos utiliza um veculo pertencente ao rgo pblico em que trabalha para levar sua esposa ao cinema. Esta mesma situao pode gerar consequncias distintas no campo penal, a depender da corrente doutrinria adotada. 1¼ corrente Ð No h peculato, pois o bem no foi desviado para o patrimnio de Jos (Para esta corrente, Jos deveria pretender tomar 10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 44 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 64 para si o bem, ou seja, ficar com ele). 2¼ corrente Ð H peculato, pois Jos DESVIOU o bem pblico de sua finalidade (a finalidade seria a utilizao em prol do servio, e no para levar sua esposa ao cinema, finalidade meramente particular). JURISPRUDæNCIA Ð O STJ, at o momento, adota a primeira corrente. Vejamos o julgamento do HC 94.168/MG: (...)2. Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso tambm no configura ilcito penal, to-somente administrativo. Todavia, o peculato desvio modalidade tpica, submetendo o autor do fato pena do artigo 312 do Cdigo Penal. Cabe instruo probatria delimitar qual conduta praticou o paciente. (...) (HC 94.168/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008) O STF j decidiu adotando a primeira corrente (que majoritria11), ao argumento de que esta conduta configuraria mero Òpeculato de usoÓ (HC 108.433). Entretanto, mais recentemente, o STF adotou entendimento contrrio, ou seja, aderiu segunda corrente. Vejamos: (...) O peculato desvio caracteriza-se na hiptese em que terceiro recebe armas emprestadas pelo juiz, depositrio fiel dos instrumentos do crime, acautelados ao magistrado para fins penais, enquadrando-se no conceito de funcionrio pblico. 2. In casu, Juiz Federal detinha em seu poder duas pistolas apreendidas no curso de processo-crime em tramitao perante a Vara da qual era titular. Ao entregar os armamentos a policial federal desviou bem de que tinha posse em razo da funo em proveito deste, emprestando-lhe finalidade diversa da pretendida ao assumir a funo de depositrio fiel. 3. O artigo 312 do Cdigo Penal dispe: ÒArt. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multaÓ. 4. cedio que Òo verbo ncleo desviar tem o significado, nesse dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento, ou, em outros termos no peculato-desvio o funcionrio pblico d ao objeto material aplicao diversa da que lhe foi determinada, em benefcio prprio ou de outrem. Nessa figura no h o propsito de apropriar- se, que identificado como animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pblica, objeto material do peculato.Ó (BITTENCOURT, Cezar. Tratado de direito penal. v. 5. Saraiva, So Paulo: 2013, 7» Ed. p. 47). 3. possvel a atribuio do conceito de funcionrio pblico contida no artigo 327 do Cdigo Penal a Juiz Federal. que a funo jurisdicional funo pblica, pois consiste atividade privativa do Estado-Juiz, sistematizada pela Constituio e normas processuais respectivas. Consequentemente, aquele que atua na prestao jurisdicional ou a pretexto de exerc-la funcionrio pblico para fins penais. Precedente: (RHC 110.432, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012). 4. A via estreita do Habeas Corpus no se preza discusso acerca da valorao da prova produzida em ao penal. que, nos termos da Constituio esta ao se destina a afastar restrio liberdade de 11 Ver, por todos, BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 49 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 64 locomoo por ilegalidade ou por abuso de poder. 5. Recurso desprovido. (RHC 103559, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACîRDÌO ELETRïNICO DJe-190 DIVULG 29-09-2014 PUBLIC 30-09-2014) O que fazer? difcil dar um ÒnorteÓ infalvel, pois o Direito no uma cincia exata, mas acredito que apesar do precedente recente, a jurisprudncia e a doutrina majoritrias ainda adotam o primeiro entendimento. Vamos aguardar cenas dos prximos captulos... Importante lembrar que para que possamos falar em peculato de uso necessrio que estejamos diante de bem INFUNGêVEL (que no pode ser substitudo por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade) e NÌO CONSUMêVEL (cujo uso importa em destruio IMEDIATA da sua prpria substncia). Assim, no existe Òpeculato de usoÓ de dinheiro, por exemplo, por ser bem fungvel. CUIDADO! Se o agente pblico em questo for um PREFEITO (ou quem esteja atuando em substituio a ele), no haver qualquer dvida, a conduta ser crime! Isto porque h previso especfica no DL 201/67 (art. 1¼, II e ¤1¼). O peculato-furto (tambm chamado de peculato imprprio) caracteriza-se no pela apropriao ou desvio de um bem que fora confiado ao agente em razo do cargo, mas da subtrao de um bem que estava sob guarda da administrao. Nos termos do art. 312, ¤ 1¡ do CP: ¤ 1¼ - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Nesse crime o agente no possui a guarda do bem, praticando verdadeiro furto, que, em razo das circunstncias (ser o agente funcionrio pblico e valer-se desta condio para subtrair o bem), caracteriza-se como o crime de peculato-furto. BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio da administrao pblica ou do particular lesado pela subtrao do bem. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. RenanAraujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 64 agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica, e eventual particular proprietrio do bem subtrado, se for bem particular. TIPO OBJETIVO A conduta prevista a de subtrair o bem ou valor, ou concorrer para sua subtrao. Exige-se que o funcionrio pblico se valha de alguma facilidade proporcionada pela sua condio de funcionrio pblico. TIPO SUBJETIVO Dolo. A forma culposa est prevista no ¤ 2¡ do art. 312. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se no momento em que o agente adquire a posse do bem mediante a subtrao. Admite-se tentativa, pois no se trata de crime que se perfaz num nico ato (pode-se desdobrar seu iter criminis Ð caminho percorrido na execuo). plenamente possvel, portanto, que o agente inicie a execuo, adentrando repartio pblica, por exemplo, e seja surpreendido pelos seguranas. Nesse caso, o crime ser tentado. O peculato culposo, por sua vez, est previsto no art. 312, ¤ 2¡ do CP: ¤ 2¼ - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. Essa modalidade culposa se aplica tanto ao crime de peculato prprio (apropriao ou desvio), quanto ao crime de peculato imprprio (peculato-furto). Ou seja, se o funcionrio pblico concorrer de maneira culposa para a realizao de qualquer destes crimes, responde a ttulo culposo, nos termos do ¤ 2¡ do art. 31212. A pena, no entanto, bem menor, considerando-se o menor desvalor de sua conduta. O CP estabelece, ainda, que no caso do crime culposo (somente neste!), se o agente reparar o dano antes de proferida a sentena irrecorrvel (ou seja, antes do trnsito em julgado), estar extinta a punibilidade. Caso o agente repare o dano aps o trnsito em 12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 49/50 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 64 julgado, a pena ser reduzida pela metade ( metade, e no ÒatÓ a metade!). Nos termos do art. 312, ¤ 3¡: ¤ 3¼ - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. MUITO CUIDADO! A reparao do dano s gera estes efeitos no peculato culposo, no nas suas demais modalidades! O peculato por erro de outrem uma modalidade muito assemelhada ao peculato-apropriao. No entanto, nessa modalidade, o agente recebe o bem ou valor no em razo do cargo, mas por erro de outra pessoa. o que dispe o art. 313 do CP: Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. ATENÌO! Este delito tambm conhecido como Òpeculato- estelionatoÓ, pois o agente mantm em erro o particular. Porm, se tivssemos que traar um paralelo com os crimes comuns, este delito se parece mais com o do art. 169, caput, do CP (apropriao de coisa havida por erro). BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio e a moralidade da administrao pblica. Se houver particular lesado pela conduta, ser sujeito passivo secundrio. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica, e eventual particular proprietrio do bem apropriado, se for bem particular. TIPO OBJETIVO A conduta prevista a de se apropriar de bem recebido por erro de outrem. Exige-se que o funcionrio pblico se valha de alguma facilidade proporcionada pela sua condio de DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 64 funcionrio pblico. Essa facilidade pode ser o simples exerccio de sua atividade funcional. CUIDADO! A Doutrina entende que se o erro foi provocado dolosamente pelo funcionrio pblico, com o intuito de enganar o particular, ele dever responder pelo delito de estelionato.13 TIPO SUBJETIVO Dolo. O dolo no precisa existir no momento em que o agente recebe a coisa, mas deve existir quando, depois de recebida a coisa, o agente resolve se apropriar desta, sabendo que ela foi parar em suas mos em razo do erro daquele que a entregou. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se no momento em que o agente altera seu ÒanimusÓ, passando a comportar-se como dono da coisa apropriada, sem inteno de devoluo. A Doutrina admite a tentativa, embora seja de difcil caracterizao. (FGV Ð 2013 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM) Lucas, funcionrio pblico do Tribunal de Justia, e Laura, sua noiva, estudante de direito, resolveram subtrair notebooks de ltima gerao adquiridos pela serventia onde Lucas exerce suas funes. Assim, para conseguir seu intento, combinaram dividir a execuo do delito. Lucas, em determinado feriado municipal, valendo-se da facilidade que seu cargo lhe proporcionava, identificou-se na recepo e disse ao segurana que precisava ir at a serventia para buscar alguns pertences que havia esquecido. O segurana, que j conhecia Lucas de vista, no desconfiou de nada e permitiu o acesso. Ressalte-se que, alm de ser serventurio, Lucas conhecia detalhadamente o prdio pblico, razo pela qual se dirigiu rapidamente ao local desejado, subtraindo todos os notebooks. Aps, foi a uma janela e, dali, os entregou a Laura, que os colocou no carro e saiu. Ao final, Lucas conseguiu deixar o edifcio sem que ningum suspeitasse de nada. Todavia, cerca de uma semana aps, Laura e Lucas tm uma 13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 63 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 64 discusso e terminam o noivado. Muito enraivecida, Laura procura a polcia e noticia os fatos, ocasio em que devolve todos os notebooks subtrados. Com base nas informaes do caso narrado, assinale a afirmativa correta. a) Laura e Lucas devem responder pelo delito de peculato- furto praticado em concurso de agentes. b) Laura deve responder por furto qualificado e Lucas deve responder por peculato-furto, dada incomunicabilidade das circunstncias. c) Laura e Lucas sero beneficiados pela causa extintiva de punibilidade, uma vez que houve reparao do dano ao errio anteriormente denncia. d) Laura ser beneficiada pelo instituto do arrependimento eficaz, mas Lucas no poder valer-se de tal benefcio, pois a restituio dos bens, por parte dele, no foi voluntria. COMENTçRIOS: Ambos devero responder pelo delito de peculato (na modalidade Òpeculato-furto), praticado em concurso de agentes, nos termos do art. 312, ¤1¼ do CP: Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. ¤ 1¼ - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidadede funcionrio. No h que se falar em arrependimento eficaz, pois o crime se consumou, Tambm no h que se falar em extino da punibilidade pela reparao do dano, eis que s cabvel em relao ao peculato CULPOSO, nos termos do art. 312, ¤3¼ do CP. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA A. (FGV Ð 2011 Ð OAB Ð EXAME DE ORDEM) Configura modalidade de peculato prevista no Cdigo Penal a) o peculato por erro de outrem, consistente na apropriao de bem ou valores que o funcionrio tenha recebido pela facilidade que seu cargo lhe proporciona. b) o peculato eletrnico, modalidade anmala de peculato, consistente em inserir dados falsos, alterar ou modificar dados no sistema de informaes da administrao pblica. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 64 c) o peculato-culposo, consistente na apropriao de bens ou valores que o funcionrio tenha recebido por erro de outrem em razo do cargo pblico que exerce. d) o peculato-desvio, consistente no desvio de bens ou valores, pelo funcionrio pblico, em benefcio de terceiro. COMENTçRIOS: A questo foi bem anulada, pois a alternativa B, dada como correta, questionvel, j que o nome Òpeculato eletrnicoÓ mera construo doutrinria, no tendo previso no art. 313-A do CP. Alm disso, tal delito no resta configurado apenas com o dolo genrico, necessrio o dolo especfico, consistente em praticar a conduta Òcom o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar danoÓ. A alternativa D, por sua vez, dada como errada, tambm questionvel, pois o peculato-desvio, de fato, pode ser praticado desta forma (ainda que o desvio tambm possa ser realizado em benefcio prprio). Assim, diante de tamanha confuso, fez bem a Banca em anular a questo. Portanto, a questo foi ANULADA. 1.2. Insero de dados falsos em sistema de informaes e modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes Parte da Doutrina chama o delito do art. 313-A de Òpeculato eletrnicoÓ14, embora esta nomenclatura no seja unnime. Foram acrescentados ao CP pela Lei 9.983/00, que acrescentou os arts. 313-A e 313-B ao CP: Insero de dados falsos em sistema de informaes (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) 14 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 721 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 64 Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.(Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio da administrao pblica. Se houver particular lesado pela conduta, ser sujeito passivo secundrio. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. No primeiro caso, a lei exige, ainda, que seja o funcionrio pblico autorizado a promover alteraes no sistema. No segundo caso, a lei prev que qualquer funcionrio possa praticar o crime, desde que no seja quem est autorizado a promover alteraes no sistema. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica, e eventual particular lesado. TIPO OBJETIVO No primeiro caso a conduta a de inserir ou facilitar a insero de informaes falsas, alterar ou excluir, indevidamente, dados corretos, com o fim de obter vantagem ou causar dano. Percebam que no caso de o funcionrio promover, ele prprio, a alterao indevida, o crime monossubjetivo, ou seja, no depende de duas ou mais pessoas para sua caracterizao. No entanto, se a conduta for a de facilitar a alterao por outra pessoa (particular ou no), o crime ser necessariamente plurissubjetivo, pois necessariamente haver de ter mais de um sujeito ativo. H, ainda, elemento normativo do tipo no caso de se tratar de excluso de dados corretos, pois esta excluso deve ser INDEVIDA. Assim, se o funcionrio autorizado exclui dados corretos porque era esta sua DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 64 obrigao (estes dados no eram considerados mais necessrios), no h fato tpico. No segundo crime, a conduta a de modificar ou alterar o sistema de informaes, sem autorizao. H, portanto, elemento normativo do tipo, pois se o agente estiver autorizado a isto, o fato atpico. TIPO SUBJETIVO Dolo. No caso do art. 313-A, exige-se a finalidade especial de agir, consistente na inteno de obter vantagem ou causar dano a outrem. No caso do art. 313-B, no ser exige nenhum dolo especfico, bastando que o funcionrio no autorizado promova as alteraes ou modificaes no sistema. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se no momento em que o agente efetivamente promove as alteraes ou modificaes narradas pelo tipo penal. A Doutrina admite a tentativa, pois plenamente possvel o fracionamento da conduta do agente.15 (FGV Ð 2010 ÐOAB ÐEXAME DE ORDEM) Fundao Pblica Federal contrata o tcnico de informtica Abelardo Fonseca para que opere o sistema informatizado destinado elaborao da folha de pagamento de seus funcionrios. Abelardo, ao elaborar a referida folha de pagamento, altera as informaes sobre a remunerao dos funcionrios da Fundao no sistema, descontando a quantia de cinco reais de cada um deles. A seguir, insere o seu prprio nome e sua prpria conta bancria no sistema, atribuindo-se a condio de funcionrio da Fundao e destina sua conta o total dos valores desviados dos demais. Terminada a elaborao da folha, Abelardo remete as informaes seo de pagamentos, a qual efetua os pagamentos de acordo com as informaes lanadas no sistema por ele. Considerando tal narrativa, correto afirmar que Abelardo praticou crime de: (A) estelionato. 15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 72 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 64 (B) peculato. (C) concusso. (D) insero de dados falsos em sistema de informaes. COMENTçRIOS: A conduta de Abelardo se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP (insero de dados falsos em sistema de informaes). Vejamos: Inserode dados falsos em sistema de informaes (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000)) Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. 1.3. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Este crime est previsto no art. 314 do CP: Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave. BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio da administrao pblica. Se houver particular lesado pela conduta, ser sujeito passivo secundrio. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica, e eventual particular lesado. TIPO OBJETIVO A conduta a de extraviar, sonegar ou inutilizar livro ou documento oficial, de que tenha a guarda em razo do cargo. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige qualquer dolo especfico, nem se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E Consuma-se no momento em que o DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 64 TENTATIVA agente efetivamente pratica as condutas descritas no tipo penal. A Doutrina admite a tentativa, pois plenamente possvel o fracionamento da conduta do agente. (FGV - 2016 - OAB - XX EXAME DE ORDEM) Guilherme, funcionrio pblico de determinada repartio pblica do Estado do Paran, enquanto organizava os arquivos de sua repartio, acabou, por desateno, jogando ao lixo, juntamente com materiais inteis, um importante livro oficial, que veio a se perder. Considerando apenas as informaes narradas, correto afirmar que a conduta de Guilherme A) configura crime de prevaricao. B) configura situao atpica. C) configura crime de condescendncia criminosa. D) configura crime de extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento. COMENTçRIOS: Temos, aqui, uma conduta atpica, eis que o crime de ÒExtravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documentoÓ, previsto no art. 314 do CP, s punvel na forma dolosa, nunca na forma culposa. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. 1.4. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Trata-se de crime previsto no art. 315 do CP: Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa. BEM JURêDICO TUTELADO O patrimnio da administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico que possua a funo de decidir a destinao das verbas ou rendas pblicas. Entretanto, em se tratando de prefeito municipal no se aplica este DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 64 artigo, aplicando-se o Decreto-Lei 201/6716, por ser norma de carter especial. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica TIPO OBJETIVO A conduta a de dar s rendas ou verbas pblicas uma destinao que no a correta. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige qualquer dolo especfico (finalidade especfica da conduta), podendo ser at uma finalidade nobre (destinao a outra rea importante), desde que seja destinao no prevista para aquela verba. No se admite o crime na forma culposa. Aqui o agente no desvia a verba em proveito prprio ou alheio, mas apenas d verba destinao diversa da prevista em lei, mas sempre no interesse da administrao.17 OBJETO MATERIAL A verba ou renda irregularmente empregada. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se no momento em que o agente efetivamente pratica a conduta de aplicar irregularmente a renda ou verba. A Doutrina admite a tentativa, pois plenamente possvel o fracionamento da conduta do agente. Assim, se o agente altera a destinao da renda ou verba pblica, mas no chega a aplic-la irregularmente, o crime ser tentado. 1.5. Concusso 16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 90 17 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 91 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 64 O crime de concusso est previsto no art. 316 do CP, que assim dispe: Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. BEM JURêDICO TUTELADO A moralidade na administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico, ainda que apenas nomeado (mas no empossado). Entretanto, em se tratando de Fiscal de Rendas, aplica-se o art. 3¡, II da Lei 8.137/90, por ser norma penal especial em relao ao CP. No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica TIPO OBJETIVO A conduta a de exigir vantagem indevida. Vejam que o agente no pode, simplesmente, pedir ou solicitar vantagem indevida. A Lei determina que deve haver uma ÒexignciaÓ de vantagem indevida.18 Assim, deve o agente possuir o poder de fazer cumprir o mal que ameaa realizar em caso de no recebimento da vantagem exigida. CUIDADO! Entende-se que a Ògrave ameaaÓ no elemento deste delito. Assim, se o agente exige R$ 10.000,00 da vtima, sob a ameaa de matar seu filho, estar praticando, na verdade, o delito de extorso. A concusso s resta caracterizada quando o agente intimada a vtima amparado nos poderes inerentes ao seu cargo19. Ex.: Policial 18 A exigncia pode ser direta, quando o agente atua diretamente em relao vtima, de forma expressa, ou indireta, quando se vale de interposta pessoa ou, ainda, realiza a exigncia de forma velada, implcita. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 98 19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 97/98 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 64 Rodovirio exige R$ 1.000,00 da vtima, alegando que se no receber o dinheiro ir lavrar uma multa contra ela. Assim: CONCUSSÌO Ð Ameaa de mal amparado nos poderes do cargo. EXTORSÌO Ð Ameaa de mal (violncia ou grave ameaa) estranho aos poderes do cargo. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige qualquer dolo especfico (finalidade especfica da conduta). No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-seno momento em que o agente efetivamente pratica a conduta de exigir a vantagem indevida, pouco importando se chega a receb-la.20 Assim, trata-se de crime formal, no se exigindo o resultado naturalstico, que considerado mero exaurimento. A Doutrina admite a tentativa, pois plenamente possvel o fracionamento da conduta do agente. Assim, por exemplo, se o agente envia um e-mail ou carta exigindo vantagem indevida, mas essa carta ou e-mail no chega ao conhecimento do destinatrio, h tentativa. Este crime muito confundido com o de corrupo passiva, mas ISSO NÌO PODE ACONTECER COM VOCæS! Se o agente EXIGE, teremos concusso! Se o agente apenas solicita, recebe ou apenas aceita promessa de vantagem, teremos corrupo passiva. 1.6. Excesso de exao O crime de excesso de exao, previsto no art. 316, ¤ 1¡ do CP, prev uma espcie de concusso, s que especfica em relao exigncia de tributo ou contribuio social indevida: 20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 105. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 732 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 64 ¤ 1¼ - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n¼ 8.137, de 27.12.1990) Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n¼ 8.137, de 27.12.1990) O CP exige que o agente saiba que est cobrando tributo ou contribuio social indevida, ou, ainda, que este ao menos deva saber que indevida. O dispositivo estabelece como conduta punvel, tambm, a conduta de exigir tributo ou contribuio social devida, mas mediante utilizao de meio de cobrana vexatrio ou gravoso, no autorizado por lei. Portanto, so dois ncleos diferentes previstos neste tipo penal. Parte da Doutrina entende que esta expresso Òdeveria saberÓ indica que, nessa conduta, admite-se a forma culposa. No entanto, a maioria da Doutrina entende que esta expresso tambm indica forma dolosa, s que na modalidade de dolo eventual21 (art. 18, I, segunda parte, do CP). Admite-se a tentativa sempre que puder ser fracionada a conduta do agente em mais de um ato, como na exigncia indevida por escrito, por exemplo. O ¤ 2¡, por fim, estabelece uma qualificadora, no caso do agente que, alm de exigir indevidamente o tributo ou contribuio social, desvi-lo dos cofres da administrao pblica, em proveito prprio ou de terceiros: ¤ 2¼ - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1.7. Corrupo passiva A corrupo passiva est tipificada no art. 317 do CP: Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n¼ 10.763, de 12.11.2003) ¤ 1¼ - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. BEM JURêDICO TUTELADO A moralidade na administrao pblica. 21 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 734 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 64 SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico, ainda que apenas nomeado (mas no empossado). No entanto, plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular pelo crime, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica TIPO OBJETIVO A conduta a de solicitar, receber vantagem ou aceitar promessa do recebimento de vantagem futura. Parte da Doutrina entende o mero recebimento de vantagens ou ddivas por questes de gratido ou amizade no configuram corrupo, por no lesarem a moralidade administrativa. Assim, por exemplo, o atendente do INSS que no final do ano recebe uma cesta de natal de um dos aposentados, como gratido pelo excelente atendimento, no estaria cometendo crime para esta corrente22. Outra parte da Doutrina entende que a Lei no distinguiu as condutas, sendo ambas (com finalidade espria ou sem ela) consideradas corrupo passiva. A corrupo passiva pode ser imprpria, quando o ato a ser praticado pelo funcionrio pblico em troca da vantagem for legtimo (o funcionrio recebe a vantagem, por exemplo, para agilizar o andamento de uma certido). Por outro lado, considera-se como corrupo prpria aquela na qual o agente recebe a vantagem ou aceita a promessa de vantagem para praticar ato ilcito (o agente, por exemplo, recebe vantagem para deixar de aplicar uma multa, por exemplo). TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige qualquer dolo especfico (finalidade especfica da 22 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 116 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 64 conduta). No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Na modalidade de aceitar e solicitar promessa de vantagem, trata-se de crime formal, no se exigindo o efetivo recebimento da vantagem. Na modalidade de receber vantagem ilcita, o crime material, exigindo-se o efetivo recebimento da vantagem.23 Em todos esses casos no se exige que o funcionrio pblico efetivamente pratique ou deixe de praticar o ato em razo da vantagem ou promessa de vantagem recebida. Porm, se tal ocorrer, incidir a causa de aumento de pena prevista no ¤ 1¡ do art. 317, aumentando-se a pena em 1/3. O ¤ 2¡, por fim, estabelece uma forma ÒprivilegiadaÓ do crime. a hiptese do ÒfavorÓ, aquela conduta do funcionrio que cede a pedidos de amigos, conhecidos ou mesmo de estranhos, para que faa ou deixe de fazer algo ao qual estava obrigado, sem que vise ao recebimento de qualquer vantagem ou satisfao de interesse prprio: ¤ 2¼ - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Percebam que a pena prevista para esta modalidade do delito bem menor que a prevista para as outras hipteses de corrupo. Aqui temos um crime material.24 (FGV Ð 2016 Ð XXI EXAME DA OAB Ð PRIMEIRA FASE) Alberto, policial civil, passando por dificuldades financeiras, resolve se valer de sua func ̧o para ampliar seus vencimentos. Para tanto, durante o registro de uma ocorrência na Delegacia onde est lotado, solicita noticiante R$2.000,00 para realizar as investigaçes necessrias elucidaço do fato. 23 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 317. BITENCOURT sustenta que o crime formal apenas na modalidade de solicitar, sendo crime material nas modalidades de ÒaceitarÓ e ÒreceberÓ. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 125 24 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 739 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DAOAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 64 Indignada com a proposta, a noticiante resolve gravar a conversa. Dizendo que iria pensar se aceitaria pagar o valor solicitado, a noticiante deixa o local e procura a Corregedoria de Polcia Civil, narrando a conduta do policial e apresentando a gravaço para comprovaço. Acerca da conduta de Alberto, correto afirmar que configura crime de A) corrupço ativa, em sua modalidade tentada. B) corrupc ̧o passiva, em sua modalidade tentada. C) corrupc ̧o ativa consumada. D) corrupc ̧o passiva consumada. COMENTçRIOS: Nesse caso o agente, Alberto, praticou o crime de corrupo passiva, em sua modalidade CONSUMADA, nos termos do art. 317 do CP. O crime de corrupo passiva considerado FORMAL, e se consuma com a mera prtica da conduta pelo agente (no caso, solicitar a vantagem indevida), sendo irrelevante se a vantagem chega a ser efetivamente obtida. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA D. 1.8. Facilitao de contrabando ou descaminho Est previsto no art. 318 do CP: Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n¼ 8.137, de 27.12.1990) Aqui se pune a conduta do agente que deveria evitar a prtica do contrabando ou descaminho, mas no o faz, facilitando-a. BEM JURêDICO TUTELADO A moralidade e o patrimnio da administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico, exigindo-se, ainda, que seja o funcionrio pblico que tinha o dever funcional de evitar a prtica do contrabando ou descaminho. Aqui h uma exceo teoria monista do concurso de pessoas, prevista no art. 29 do CP, pois o funcionrio pblico DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 64 responde por este crime, enquanto o particular responde pelo crime de contrabando ou pelo descaminho (a depender da conduta). Se, porm, o funcionrio pblico que facilitar a prtica do contrabando ou descaminho no tiver a obrigao de evit-la, responder como partcipe do crime praticado pelo particular, e no pelo crime do art. 318 do CP25. MUITO CUIDADO COM ISSO! plenamente possvel o concurso de pessoas, respondendo tambm o particular (ou funcionrio pblico que no tenha o dever de evitar o crime) pelo crime do art. 318, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica. TIPO OBJETIVO A conduta a de facilitar a prtica de qualquer dos dois crimes (contrabando ou descaminho), seja por ao ou omisso. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige qualquer dolo especfico (finalidade especfica da conduta). No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva facilitao para o crime, ainda que este ltimo (contrabando ou descaminho) no venha a se consumar.26 Admite-se a tentativa quando a conduta do agente na facilitao for ativa (ao), pois se pode fracionar a execuo do crime em vrios atos. CUIDADO! A redao do tipo penal fala em Òart. 334Ó porque anteriormente os delitos de contrabando e descaminho faziam parte do mesmo tipo penal (art. 334). Atualmente o contrabando foi deslocado para o art. 334-A. Contudo, no me parece que o 25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 129 26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 131 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 64 funcionrio que facilite a prtica do contrabando v ficar impune, ele ir continuar respondendo pelo crime do art. 318, eis que o tipo penal fala claramente em Òcontrabando ou descaminhoÓ. Apenas a referncia ao art. 334 que passou a estar incompleta. 1.9. Prevaricao, prevaricao imprpria e condescendncia criminosa O crime de prevaricao tipificado no art. 319 do CP, que diz: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. BEM JURêDICO TUTELADO A moralidade na administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica TIPO OBJETIVO A conduta retardar ou deixar de praticar ato de ofcio, ou, ainda, pratic- lo contra disposio expressa da lei. TIPO SUBJETIVO Dolo. Exige-se que o agente pratique o crime para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (dolo especfico). No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta. Admite-se a tentativa quando a conduta do agente puder ser fracionada, como na hiptese de pratic-lo contra disposio expressa da lei. Na hiptese, por exemplo, de deixar de praticar, por no poder se fracionar a conduta, no cabe a tentativa.27 27 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 743. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 140 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 64 Este crime no deve ser confundido com a corrupo passiva privilegiada, na qual o agente deixa de praticar ato de ofcio ou pratica ato indevido atendendo a pedido de terceiros. Aqui, o agente faz por conta prprio, para satisfazer interesse prprio. LEMBREM-SE: FAVORZINHO GRATUITO = CORRUPÌO PASSIVA PRIVILEGIADA SATISFAÌO DE INTERESSE PRîPRIO = PREVARICAÌO Existe, ainda, uma modalidade especfica de prevaricao, que a prevista no art. 319-A, inserido recentemente pela Lei 11.466/07: Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n¼ 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Assim, nessa hiptese, o crime no o de prevaricao comum, mas sim a espcie prpria de prevaricao prevista no art. 319-A do CP, chamada pela Doutrina de prevaricao imprpria. Nessa hiptese, diferentemente da prevaricao comum (ou prpria), no se exige dolo especfico (finalidade especial de agir).28 Cuidado com isso! A Doutrina no admite, ainda, a tentativa nesta hiptese, pois a lei prev apenas uma conduta omissiva prpria, no havendo possibilidade de fracionamento da conduta. Tambm no se deve confundir o crime de prevaricao com o crime de condescendncia criminosa. Nesse crime, o agente tambm deixa de fazer algo a que estava obrigado em razo da funo, mas o faz por indulgncia (sentimento de pena, de comiserao). Nos termos do art. 320 do CP: Art. 320 - Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de quinzedias a um ms, ou multa. Se o chefe deixa de responsabilizar o subordinado por outro motivo que no seja a indulgncia (medo, frouxido, negligncia, pouco caso, etc.), o crime pode ser o de prevaricao ou o de corrupo passiva privilegiada, a depender do caso. Cuidado com isso, povo! CUIDADO! O tipo penal exige que o agente seja hierarquicamente superior ao outro funcionrio29, aquele que cometeu a falta funcional. Existe certa divergncia doutrinria quanto a isso, mas a posio 28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 146 29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 148. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 746 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 64 predominante de que, de fato, o agente deve ser hierarquicamente superior. Assim, se um funcionrio pblico toma conhecimento de que seu colega praticou uma infrao funcional e nada faz a respeito, NÌO PRATICA ESTE CRIME. impossvel a tentativa no crime de condescendncia criminosa, pois se trata de crime omissivo puro. (FGV Ð X EXAME UNIFICADO DA OAB) Coriolano, objetivando proteger seu amigo Romualdo, no obedeceu requisio do Promotor de Justia no sentido de determinar a instaurao de inqurito policial para apurar eventual prtica de conduta criminosa por parte de Romualdo. Nesse caso, correto afirmar que Coriolano praticou crime de A) desobedincia (Art. 330, do CP). B) prevaricao (Art. 319, do CP). C) corrupo passiva (Art. 317, do CP). D) crime de advocacia administrativa (Art. 321, do CP). COMENTçRIOS: No caso em tela, Coriolano deixou de praticar ato que deveria praticar, em razo de normativo legal expresso, para satisfazer sentimento pessoal. Assim, praticou o delito do art. 319 do CP, ou seja, o crime de prevaricao. Vejamos: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. No h que se falar em desobedincia, pois o crime de desobedincia deve ser praticado por um particular em relao ORDEM de funcionrio pblico. Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA A LETRA B. 1.10. Advocacia administrativa Est previsto no art. 321 do CP: Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 64 BEM JURêDICO TUTELADO A moralidade na administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica TIPO OBJETIVO A conduta patrocinar interesse privado perante a administrao pblica. O agente deva se valer das facilidades que a sua condio de funcionrio pblico lhe proporciona30. Entende-se, ainda, que o agente deve praticar a conduta em prol de um terceiro. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige especial fim de agir. No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta. Admite-se a tentativa quando a conduta do agente puder ser fracionada, como na hiptese prtica da conduta mediante correspondncia ou outro ato escrito que no tenha chegado ao conhecimento do destinatrio. No entanto, alguns entendem que nesse caso o crime foi consumado. A lei prev, ainda, uma espcie de qualificadora, ao estabelecer que, se o interesse patrocinado no legtimo, a pena ser mais grave. Nos termos do ¤ nico do CP: Pargrafo nico - Se o interesse ilegtimo: Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da multa. Assim: Interesse legtimo Ð Crime de advocacia administrativa na forma simples Interesse ilegtimo Ð Crime de advocacia administrativa na forma 30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 155 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 64 qualificada. 1.11. Violncia arbitrria o delito tipificado no art. 322 do CP: Art. 322 - Praticar violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc- la: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, alm da pena correspondente violncia. Parte da Doutrina e da Jurisprudncia entendem ter sido este artigo revogado pela Lei 4.898/65.31 No entanto, existem decises no mbito do STJ e do STF reconhecendo a plena vigncia deste artigo.32 BEM JURêDICO TUTELADO O regular desenvolvimento das atividades da administrao pblica e a integridade fsica de eventual particular lesado pela conduta. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica, e, secundariamente, o particular. TIPO OBJETIVO A conduta praticar violncia no exerccio da funo, ou em razo dela. Logo, no se exige que o agente esteja em horrio de trabalho, ou dentro da repartio, desde que a violncia ocorra em razo da funo do agente. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige especial fim de agir. Parte da Doutrina, no entanto, entende que deve haver a finalidade especial de pretender abusar de sua autoridade (entendimento minoritrio). No se 31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 160 32 (...) 1. O crime de violncia arbitrria no foi revogado pelo disposto no artigo 3¼, alnea "i", da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada. (HC 48.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 07/04/2008) DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 64 admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta. A tentativa plenamente possvel. Atente-se para o fato de que, alm da pena aplicada em razo deste crime, o agente responde tambm pelas penas decorrentes das leses corporais que causar, ou at mesmo pela morte da vtima. 1.12. Abandono de funo Assim dispe o art. 323 do CP: Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. ¤ 1¼ - Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. ¤ 2¼ - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. BEM JURêDICO TUTELADO O regular desenvolvimento das atividades da administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. Aqui a Doutrina entende que o conceito de funcionrio pblico restrito33, s podendo ser praticado este crime pelo ocupante de cargo pblico. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimentoda condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica. TIPO OBJETIVO A conduta abandonar o cargo. A definio do que seria abandono do cargo (por quantos dias, em que situaes, etc.), dever ser extrada do estatuto ao qual o servidor esteja vinculado. No entanto, a Doutrina entende que o exerccio do direito de 33 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 168/169. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 754 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 64 Greve no pode ensejar este crime. Parte da Doutrina entende, ainda, que pode ocorrer o abandono se o servidor, ainda que comparea repartio, se recuse a trabalhar.34 TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige especial fim de agir. No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta. A Doutrina no admite a tentativa. O CP estabeleceu, ainda, duas qualificadoras, previstas nos ¤¤ 1¡ e 2¡, quando do fato resultar algum prejuzo administrao pblica e quando o fato ocorrer em faixa de fronteira: ¤ 1¼ - Se do fato resulta prejuzo pblico: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. ¤ 2¼ - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. Entende-se por faixa de fronteira a extenso de 150 km de largura ao longo das fronteiras terrestres, nos termos do art. 20, ¤ 2¡ da Constituio). 1.13. Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Aqui, trata-se de hiptese na qual o agente est para se tornar servidor pblico, ou j deixou de s-lo, e mesmo assim exerce as funes s quais est impedido de exercer, seja porque ainda no tomou posse, seja porque j foi desligado do servio pblico. Nos termos do art. 324 do CP: Art. 324 - Entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. BEM JURêDICO TUTELADO O regular desenvolvimento das atividades da administrao pblica. 34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 169. Bitencourt sustenta a tese de que o cargo dever ficar acfalo, ou seja, desocupado. Se h algum substituto para ocupar o cargo, o delito no estaria caracterizado (posio do prof. BITENCOURT). A doutrina majoritria no defende esta tese. DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 64 SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico. Contudo, bom frisar que na modalidade de exerccio ilegalmente antecipado antes da posse (mas depois da nomeao) e na modalidade de exerccio prolongado aps exonerao (ou demisso), o sujeito no mais funcionrio pblico, embora esteja direta ou indiretamente ligado administrao.35 Se o agente no possui qualquer vnculo, comete o crime de usurpao de funo pblica, previsto no art. 328 do CP36. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica. TIPO OBJETIVO A conduta exercer a funo pblica, sem autorizao (elemento normativo do tipo), antes de satisfeitas as exigncias ou aps ter sido desligado da funo (por remoo, substituio, exonerao, etc.). Exige-se, ainda, que o agente saiba que est agindo nesta condio. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige especial fim de agir. No se admite o crime na forma culposa. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta de exercer a atividade indevidamente. A tentativa admissvel.37 1.14. Violao de sigilo profissional Est previsto no art. 325 do CP: Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: 35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 175 36 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 756 37 Como exemplo, imagine-se o caso do agente que se apresente para trabalhar, mas seja impedido pelo chefe da repartio. CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 757 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 64 Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato no constitui crime mais grave. BEM JURêDICO TUTELADO O sigilo das informaes relativas administrao pblica. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pelo funcionrio pblico que possua o dever de manter a informao em sigilo. plenamente possvel o concurso de pessoas, desde que este particular tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do agente. SUJEITO PASSIVO A administrao pbica. TIPO OBJETIVO A conduta revelar ou facilitar a revelao de fato sigiloso que o agente tenha tomado conhecimento em razo do cargo. indiferente se o fato revelado a um particular ou a outro servidor pblico. imprescindvel, porm, que o fato tenha sido levado ao conhecimento do agente em razo da sua funo pblica. Se a revelao do segredo se der em relao operao ou servio prestado por instituio financeira, estaremos diante de crime contra o sistema financeiro nacional, previsto no art. 18 da Lei 7.492/8638. TIPO SUBJETIVO Dolo. No se exige especial fim de agir. No se admite o crime na forma culposa, pois se exige que o agente tenha cincia de que o fato sigiloso. CONSUMAÌO E TENTATIVA Consuma-se com a efetiva realizao da conduta de revelar o segredo ou facilitar sua revelao. A Doutrina admite a tentativa, nas hipteses em que se puder fracionar a conduta do agente, como na hiptese de o agente enviar carta a um terceiro revelando-lhe o segredo39, e ser a carta interceptada por outra pessoa, no chegando ao 38 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 759 39 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 185 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 64 conhecimento do destinatrio. O CP prev, ainda, uma forma equiparada do delito e outra forma, qualificada. Nos termos dos ¤¤ 1¡ e 2¡ do art. 325 do CP: ¤ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica; (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) ¤ 2o Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem: (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n¼ 9.983, de 2000) O art. 326 estabelece um crime autnomo, uma modalidade especial de violao de segredo funcional. a violao de sigilo de proposta licitatria. Nos termos do art. 326: Art. 326 - Devassaro sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - Deteno, de trs meses a um ano, e multa. Entretanto, este artigo fora revogado tacitamente pelo art. 94 da Lei 8.666/93, que tipifica a mesma conduta, entretanto, estabelece pena mais grave (dois a trs anos de deteno, e multa).40 2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÌO EM GERAL Estes crimes, assim como os crimes do captulo anterior do CP, so crimes que possuem a administrao pblica como sujeito passivo, sempre, podendo haver, ainda, casos em que, eventualmente, algum particular tambm seja sujeito passivo do crime. Naqueles crimes, no entanto, exige-se que o sujeito ativo seja funcionrio pblico, e tenha se valido do cargo para praticar o delito. Diz-se, portanto, que so crimes prprios, embora seja admitido o concurso de pessoas, respondendo o particular pelo delito, desde que conhea a qualidade de funcionrio pblico do agente. 40 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 187 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 64 Aqui, os crimes so comuns, ou seja, podem ser praticados por qualquer pessoa. 2.1. Usurpao de funo pblica Este crime est previsto no art. 328 do CP: Art. 328 - Usurpar o exerccio de funo pblica: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa. Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de exerccio funcional ilegal, o agente no possui qualquer vnculo com a administrao pblica ou, caso possua, suas funes so absolutamente estranhas funo usurpada.41 CUIDADO! O funcionrio pblico que exerce funo na qual no fora investido comete este crime, pois nesse caso considerado particular, j que a conduta no guarda qualquer relao com sua funo pblica. necessrio que o agente pratique atos inerentes funo. No basta que apenas se apresente a terceiros como funcionrio pblico.42 A consumao se d quando o agente pratica qualquer ato inerente funo, e a tentativa plenamente possvel, uma vez que se pode fracionar o iter criminis do delito. O ¤ nico estabelece, ainda, uma forma qualificada do delito: Pargrafo nico - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. A Doutrina entende que esta ÒvantagemÓ pode ser de qualquer natureza, no necessariamente uma vantagem financeira, podendo ser, inclusive, um favor sexual, etc.43 2.2. Resistncia Art. 329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio: Pena - deteno, de dois meses a dois anos. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 193 42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 194 43 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 767 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 64 A conduta punida a resistncia comissiva (ao), ou seja, aquela na qual o agente pratica uma conduta, qual seja, o emprego de violncia ou ameaa ao funcionrio que ir executar o ato legal. Entende-se, ainda, que essa violncia deve ser contra o funcionrio pblico, no contra coisas (chutar a viatura da polcia, por exemplo).44 Aquele que resiste priso em razo de estar sendo preso em flagrante por crime que exige a violncia ou grave ameaa para sua caracterizao, no responde por este crime, considerando-se a violncia aqui empregada como mero desdobramento do crime principal (posio Doutrinria).45 O ato deve ser legal, ou seja, deve estar fundamentado na Lei ou em deciso judicial. Assim, a deciso judicial injusta pode ser ato legal. No pode o particular se rebelar contra ela desta maneira, pois o meio prprio para isso a via recursal. Entretanto, se a priso, por exemplo, decorre de uma sentena que no a determinou, ou a determinou em face de outra pessoa, o ato de priso ilegal, e a resistncia est amparada por uma causa de excluso da ilicitude (ou da tipicidade, para alguns).46 E se o particular resistir priso em flagrante executada por um particular (atitude permitida pelo art. 301 do CPP)? Nesse caso, no pratica o crime em questo, pois o particular no considerado funcionrio pblico47, no podendo ser realizada analogia in malam partem. A tentativa sempre ser possvel quando a resistncia puder se dar mediante fracionamento da conduta. o caso da resistncia mediante ameaa via carta. Se o ato no executado, h a figura do crime qualificado, nos termos do ¤ 1¡: ¤ 1¼ - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa: Pena - recluso, de um a trs anos. Alm disso, o agente responde no s pelo crime de resistncia, mas responde de maneira autnoma pela violncia ou ameaa: ¤ 2¼ - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia. 2.3. Desobedincia Est tipificado no art. 330 do CP: Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: 44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 200 45 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 200 46 irrelevante se o ato ou no manifestamente ilegal. Basta que seja ilegal para que esteja legitimada a resistncia. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 202/203 47 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 769 DIREITO PENAL para o XXIII EXAME DA OAB Teoria e exercícios comentados Prof. Renan Araujo – Aula 10 Prof.Renan Araujo www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 64 Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa. Aqui o agente deixa de fazer algo que lhe fora determinado ou faz algo cuja absteno lhe fora imposta mediante ordem de funcionrio pblico competente. Trata-se, portanto, de crime omissivo ou comissivo, a depender da conduta do agente. Esse crime no se configura quando o ru desobedece a ordem que possa lhe incriminar, pois no est obrigado a contribuir para sua incriminao.48 A tentativa s ser admitida nas hipteses de desobedincia mediante atitude comissiva (ao). Diversas Leis Especiais preveem tipos penais que criminalizam condutas especficas de desobedincia. Nesses casos, aplica-se a legislao especial, aplicando-se este artigo do CP apenas quando no houver lei especfica tipificando a conduta. 2.4. Desacato Nos termos do art. 331 do CP: Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. inegvel que haver o crime quando o desacato partir de um particular. Mas e se quem cometer o desacato for funcionrio pblico? Trs correntes existem: ¥ No possvel Ð A lei determina que somente o extraneus (particular) pode cometer este delito, pois ele se encontra no captulo dos crimes praticados por particular; ¥ possvel, desde que o funcionrio desacate seu superior hierrquico Ð Para esta corrente, se entre os funcionrios no h relao hierrquica, no h o crime em questo; ¥ possvel, em qualquer caso49 Ð Essa a predominante50, e entende que o funcionrio pblico que desacata outro funcionrio pblico, , neste momento, apenas mais um 48 CUNHA, Rogrio Sanches. Op. Cit., p. 774 49 (...) possvel a prtica do crime de desacato por funcionrio pblico contra pessoa no exerccio de funo pblica, pois se trata de crime
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