Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 DIREITO DO TRABALHO INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO Conceito: É o ramo do Direito (conjunto de princípios e regras jurídicas) que regulamenta as relações de emprego e as medidas de proteção ao trabalhador. Trata das relações individuais e coletivas entre particulares ou entre estes com o Estado. “o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre as empresas privadas – ou equiparados e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele.” (Orlando Gomes e Elson Gottschalk) “o corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam.” (Messias Pereira Donato) “o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade” (Amauri Mascaro Nascimento) Denominação: - Legislação do trabalho – não só leis, mas princípios, institutos, acordos, etc. - Direito Operário – não só operário - Direito industrial – não só indústria - Direito corporativo - não mais o regime fascista da Carta del Lavoro e da Constituição de 1937. Não só a intervenção do Estado. - Direito social – muito amplo, pois abrange além do trabalho, previdência social, assistência social e saúde. Direito sindical – não só sindicato - Direito do trabalho – A expressão nasce na Alemanha em 1912. Trata das relações de trabalho em geral. Deveria tratar de todos os trabalhadores, mas só trata do trabalho subordinado e condições análogas. Funções: - equilibrar a relação entre empregado e empregador - assegurar melhores condições de trabalho - tutelar: estabelecer regras mínimas para o trabalhador - social: para garantir a condição social do trabalhador O Direito do Trabalho estabelece o mínimo, mas as partes podem pactuar direitos superiores a esse mínimo. Divisão: - Introdução ao Direito do Trabalho ou Teoria Geral do Trabalho – histórico, denominação, autonomia, fontes, princípios - Direito Individual do Trabalho – contrato de trabalho e características - Direito Coletivo do Trabalho – sindicato e greve - Direito Tutelar do Trabalho – normas de proteção: medicina e segurança do trabalho - Direito Internacional do Trabalho - Direito Processual do Trabalho. 2 Autonomia do Direito do Trabalho Autonomia vem do grego: auto, próprio + nomia, regra ou norma. O Direito do Trabalho é autônomo porque: - desenvolvimento legal: tem regras próprias (CLT, leis, regulamentos, convenções) - desenvolvimento doutrinário: vários livros e doutrinadores - desenvolvimento didático: disciplina na faculdade de Direito e outros cursos (Administração, Ciências Contábeis) - autonomia jurisdicional: Justiça do Trabalho -autonomia científica: institutos próprios (férias, salário mínimo, empregado, empregador) Tem regras próprias, princípios, institutos, com objetivo de condições melhores do trabalhador. Posição enciclopédica: em que lugar está inserido na Ciência do Direito Direito Público ou Direito Privado? Direito Privado: porque trata de contrato de trabalho entre particulares, baseado no princípio da liberdade de contratação. Direito Público: porque o Estado deve intervir, regulamentar e fiscalizar, tem regras de medicina e segurança do trabalho. Direito Social: deveria ser assim chamado, pois nem público, nem privado. Mas todo Direito é social, é feito para a sociedade. Direito Misto: parte público e parte privado. Direito Unitário: Mescla público e privado, sendo a fusão dos dois. Conclusão: predomina o entendimento de que é Direito Privado, porque se trata de um contrato entre particulares, mas com regulamentação e fiscalização pelo Estado, assim como acontece no Direito de Família (exemplo: inventário). Relação com outras áreas: Administração de Empresas: A empresa se preocupa com sua forma de produção, organização da empresa, quantos funcionários necessita, cargos, salários, etc. Tem o poder diretivo do empregador. Uma das partes é a Administração de recursos humanos, que estuda as retribuições do mercado de trabalho. Os recursos humanos empreendem recrutamento, técnicas de recrutamento, critérios de seleção de pessoal, os planos de carreira, as remunerações, motivação, ambiente de trabalho, segurança e higiene. Há necessidade de gerenciamento humano. O Direito do Trabalho auxilia na relação da empresa com seus empregados. Há a possibilidade de regulamentos de empresa, acordos ou convenções coletivas de trabalho. Contabilidade: A relação está nos cálculos das verbas trabalhistas, escrituração das contas das empresas, pagamento de salários e outras verbas. Histórico O Direito do Trabalho é uma realidade histórico-cultural. É impossível estudar o Direito do Trabalho sem ter uma noção de seu 3 desenvolvimento dinâmico no transcorrer do tempo. É importante para entender com mais precisão os acontecimentos e as regras atuais. Para analisar o que pode acontecer no futuro, é preciso estudar e compreender o passado. A História demonstra relatos de crueldade contra os trabalhadores: - escravidão: torturas, amputações, abusos - não havia limite de hora ou esforço - escravo = mercadoria Até na Bíblia, o trabalho era tido como castigo. Adão tinha que trabalhar para comer depois que comeu a maçã. Trabalho vem do latim, tripalium, que era uma espécie de vara com três pontas para separar milho, trigo e linho. A primeira forma de trabalho foi a escravidão, onde o escravo não tinha nenhum direito, muito menos trabalhista. Na Grécia, os escravos tinham direitos civis, mas não podiam fazer ginástica nem possuir armas. Os homens livres eram tinham tempo para apensar e usar a palavra, e nisso consistia a sua dignidade. O trabalho físico e manual era indigno e pejorativo. Em Roma, todos os trabalhos eram feitos por escravos. O trabalho era desonroso. Até hoje, existem pontos isolados de escravidão em lugares afastados da civilização. Exemplo: na África, nos recônditos do Pará, Amazonas, e outros rincões das regiões Norte e Nordeste, ou até mesmo em locais das grandes cidades, como em São Paulo-SP, etc. No Feudalismo, havia um sistema intermediário entre escravidão e trabalho livre. Era a servidão. O servo recebia um pedaço de terra para explorar, mas grande parte do tempo tinha que trabalhar para o senhor feudal, como forma de pagar tributos e em troca recebia uma parcela ínfima. Vivia em casebres e se alimentava mal. Com o surgimento das nações, mercantilismo, cidades e vilas, a terra perdeu importância com o surgimento dos artesãos. Surgem as corporações de ofício das atividades profissionais, formadas pelos mestres, aprendizes e companheiros, sendo este terceiro figura nova do século XIV. Os aprendizes, menores, eram entregues aos mestres em troca do aprendizado. Os companheiros eram trabalhadores assalariados. Cada corporação possuía suas regras de trabalho, salário, preço, etc. Os pais pagavam taxas para os filhos serem aprendizes. Havia uma prova para se tornar mestres (exame de prova-mestra) e tinham que pagar uma taxa para fazer a prova. Os filhos dos mestres já nasciam mestres. Aquele que se casasse com a viúva do mestre se tornavam mestre. A jornada de trabalho era muito longa, variando e 12, 14, 16 até 18 horas. Se terminasse no por do sol erapela qualidade do serviço e não pela saúdo do trabalhador. Os filhos eram vendidos junto com os pais. Isso, por exemplo, até em 1799, nas minas escocesas, quando foi editado um decreto para acabar com a escravidão vitalícia. Em 1776, um edito aboliu as corporações de ofício, que foram consideradas instituições arbitrárias, que não permitiam que o indigente vivesse de seu trabalho. Com a ascensão do capitalismo, surge o liberalismo. Adam Smith, considerado o pai do liberalismo, dizia que o Estado não devia intervir na economia, devendo intervir apenas para manter a ordem, administrar a justiça e a defesa contra a guerra. O lema era: “deixar fazer, deixar passar”. A Revolução Francesa, em 1789, surgiu como revolta aos abusos do imperialismo e levantou a bandeira da igualdade, da fraternidade e da solidariedade. E a 4 Constituição Francesa foi a primeira a reconhecer o direito do trabalho como direito econômico e social e obrigou o Estado a proporcionar meios de vida ao desempregado. A Revolução Industrial, de 1775 a 1840 (1ª) e de 1850 a 1970 (2ª) transformou o trabalho em emprego. Gerou empregos, mas logo, com a evolução das máquinas, gerou desemprego e revoltas. Com o aumento das indústrias, a mão de obra foi sendo reabsorvida, mas em péssimas condições. A jornada de trabalho aumentava para 14 a 16 horas, as crianças de 06 anos de idade trabalhavam, os salários eram baixíssimos. Aconteciam muitos acidentes de trabalho e várias doenças decorrentes dos gases, poeira e local encharcado. Trabalhavam o pai, a mãe, as crianças. As mulheres recebiam a metade do salário. Começou a haver a necessidade de intervenção do Estado. Tanto que as primeiras regras sobre Direito do Trabalho eram absurdas: Na Inglaterra, em 1802, limitou-se a jornada de trabalho em 12 horas para os menores de 12 anos. Na França, em 1819, proibiu-se o trabalho do menor de 09 anos de idade e a jornada dos menores de 16 anos era de 12 horas. Em 1848, aconteceu a chamada Primavera dos Povos, período marcado por grandes e inúmeros movimentos sociais. No mesmo ano, Marx e Engels publicam o “Manifesto Comunista”. A Revolução Comunista encabeçada por Marx propôs uma revolta dos operários, com a extinção de todas as outras classes e o Estado. Surgem teorias sociais que propõem a extinção do Estado. Rousseau, com sua obra “O Contrato Social”, rebateu a idéia capitalista e propôs uma revolução das massas. Na França, em 1874, surgem leis de proteção das mulheres e das crianças. Em 1884, reconhece-se a liberdade de associação profissional, contra a Lei Le Chapelier que aboliu as corporações de ofício, e, em 1893, dispõe sobre o regime de segurança e higiene no ambiente industrial. A Igreja, que, a princípio se posicionou contra o comunismo e defensora da propriedade privada como um princípio do Direito Natural, passa a defender melhores condições de trabalho, valores morais e condições mínimas ao trabalhador. Em 1º de aio de 1886, em Chicago, Estados Unidos, os trabalhadores não tinham garantias trabalhistas e organizaram greves e manifestações, visando melhores condições de trabalho. Nesse dia, um choque com a polícia, uma pessoa jogou bomba contra a multidão, matando 4 pessoas e 3 policiais, 8 líderes foram presos e considerados responsáveis, 1 deles se suicidou na prisão, 4 foram enforcados e 3 foram soltos após 7 anos. Posteriormente, os governos e os sindicatos resolveram escolher o dia 1º de maio como o dia do trabalho. Os reflexos seriam sentidos na Revolução Russa, em 1917. Também em 1917, surge a Constituição Mexicana, a primeira Constituição a tratar de direitos trabalhistas, cujo artigo 123 previa direitos como jornada diária de 08 horas, jornada noturna de 07 horas, proibição de trabalho aos menores de 12 anos, descanso semanal, salário mínimo, proteção à maternidade, direito de sindicalização, direito de greve, etc. Em 1919, vem a Constituição de Weimar, na Alemanha, a tratar também de direitos trabalhistas. No mesmo ano, com o Tratado de Versailles, na Europa, surge a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e surgem algumas primeiras leis sobre os direitos dos trabalhadores, tratando, por exemplo, de: - limitação da jornada de trabalho - períodos de descanso - limites de esforço. Ainda surgiu, em 1927, a Carta Del Lavoro, na Itália, tratando do controle do Estado sobre as entidades trabalhistas de caráter coletivo e proibindo a greve. Hoje, tem-se o imposto sindical como um resquício da Carta Del Lavoro. 5 A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1948, prevê alguns direitos dos trabalhadores, como limitação razoável do trabalho, férias remuneradas, lazer, etc. No Brasil, além de receber a influência de todos estes acontecimentos históricos, a história brasileira também conta com as influências internas. A Constituição Federal de 1824 apenas aboliu as corporações de ofício. A Lei do Ventre Livre (1871) tornou livres os filhos nascidos de escravos, que seriam cuidados pelo senhor até 8 anos, o qual tinha opção de pagar indenização ou usar o trabalho até os 21 anos. A Lei dos Sexagenários (1885) libertou os escravos com mais de 60 anos, mas tinham que trabalhar mais 3 anos. A Lei Áurea aboliu a escravidão (1888). A Constituição de 1891 apenas reconheceu o direito de associação. As influências externas chegaram no Brasil e propiciaram o ambiente para o nascimento de várias leis sobre trabalho, tratando do trabalho dos menores, férias, sindicatos, mulheres, salário mínimo, etc. A Constituição de 1934 é a primeira a tratar de Direito do Trabalho, prevendo salário mínimo, jornada de 8 horas, férias, proteção da mulher e das crianças, associação, etc. A política de Getúlio Vargas (1930) foi marcada pela grande intervenção do Estado na economia. Pela ditadura, Vargas proporcionou a instalação de hidroelétricas, fábrica de aviões, a Companhia Vale do Rio Doce, a Companhia Siderúrgica Nacional, etc. O Estado, provedor e corporativista, detinha a mobilização sindical e concebeu a Consolidação das Leis do Trabalho, em 1º de maio de 1943 (Decreto-Lei n.º 5.452/43). A CLT não é um Código, algo novo, é só uma consolidação de leis que já existiam e foram reunidas nestes compêndio. A Constituição de 1937 considerou a greve e o lockout recursos antissociais e contra o desenvolvimento nacional, criou o imposto sindical e impôs condições de trabalho, copiando a Carta del Lavoro. A Constituição de 1946 é considerada democrática, pois rompe o corporativismo da Constituição anterior. Traz a participação nos lucros, o repouso semanal remunerado, o direito de greve e outros. A Constituição de 1967 manteve os direitos da anterior, o que foi repetido também pela Emenda Constitucional de 1969. E as legislações ordinárias não pararam, como sobre o trabalho doméstico, o trabalhador rural, o trabalhador temporário, etc. Até se chegar à Constituição Federal de 1988, que trata de grande rol de direitos trabalhistas, alocando-os como direitos fundamentais. O art. 7º do Constituição é uma verdadeira CLT. O art. 8º trata do sindicato. O art. 9º trata da greve. O art. 10 determina a participação dos trabalhadores nos colegiados. O art. 11 assegura a eleição de um representante para empresas com mais de 200 empregados para entendimento com o empregador. Hoje, depois de tanto sofrimento e conquistas, fala-se em flexibilização da legislação trabalhista. • Constituição Federal de 1988, que trata de grande rol de direitos trabalhistas, alocando-os como direitos fundamentais. • Art. 7º: CLT. • Art. 8º: sindicato • Art. 9º: greve. • Art. 10: participação dos trabalhadores nos colegiados.• Art. 11: assegura a eleição de um representante para empresas com mais 6 de 200 empregados para entendimento com o empregador. Após inpumeras discussões e sem nenhuma consulta à população, foi feita a Reforma Trabalhista, com base na negociação e na flexibilização da legislação trabalhista. • Reforma Trabalhista – Lei n.º 13.467 de 13 de julho de 2017, em vigor desde 11 de novembro de 2017 • - Medida Provisória n.º 808/2017 – Reforma da Reforma • - Lei n.º 13.429/2017 - Terceirização • - Lei n.º 13.419/2017 – Gorjeta • - Lei n.º 13.415/2017, Jornada de trabalho de professor Medida Provisória n.º 808/2017 • Gestantes – trabalho insalubre em grau mínimo ou médio – autorização • Jornada 12x36 – individual x coletivo • Trabalho intermitente – CTPS: valor do dia ou hora + salário maternidade + férias + auxílio doença • Autônomos – proibição de exclusividade Dano Moral – base de cálculo: valor do benefício pago pelo e não mais o último salário Fontes do Direito do Trabalho Norma é um pensamento, não é um artigo de lei. Para se ter uma norma, precisa- se formar um pensamento a partir de um ou mais de um artigo de lei e/ou um ou mais princípios. É um juízo hipotético-condicional com sentido completo. SE a coisa X acontecer, ENTÃO a coisa Y deverá ocorrer entre Fulano e Cicrano. Exemplo: Se um artigo da lei diz: “Todo trabalhador tem direito a férias anuais de 30 dias”, isso não é uma norma, pois não tem sentido completo. Veja: Quem tem direito a férias? Quem deve pagar pelas férias? Em quais situações? Quanto? É preciso completar o sentido do texto para se ter uma norma jurídica. Por exemplo: SE A trabalhar para B por um ano sem falta N dias, ENTÃO deve ser que B conceda a A um descanso remunerado de 30 dias seguidos no prazo de um ano subseqüente. 1ª parte da norma – SE isso = hipótese 2ª parte da norma – ENTÃO = conseqüente Norma abstrata – Se alguém trabalhar para outrem por um ano sem faltar n dias terá direito a férias. Norma concreta – João trabalhou para Pedro por um ano e não faltou nenhum dia, portanto, tem direito a férias. Fontes do Direito do Trabalho: Fonte: do latim, fons: origem, de onde provem “É o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito” (Claude du Pasquier) - Fontes materiais: São os fatos sociais e os valores sociais, históricos e políticos que originarão os direitos e obrigações. Exemplo: trabalho em si para outrem. - Fontes formais: São os instrumentos que introduzem as normas jurídicas (onde 7 se estuda o Direito do Trabalho). É o resultado das fontes materiais. Exemplo: leis, convenções coletivas de trabalho, a Constituição Federal, a CLT, os regulamentos de empresa, os contratos individuais de trabalho, as sentenças judiciais em ações trabalhistas. - Convenções coletivas de trabalho e regulamentos de empresa – Discute-se se seria norma ou cláusula (contrato). Como visto, norma é um conjunto de elementos, que forma um pensamento completo, de modo que tanto as leis, quanto as convenções coletivas de trabalho e regulamentos de empresa são normas. Tudo que incorpore o pensamento para formar a norma, considera-se parte da norma jurídica. - As fontes formais do Direito de Trabalho se dividem em: a) Fontes formais heterônomas – Impostas por um terceiro, como o Estado. b) Fontes formais autônomas – Formadas pelos próprios sujeitos interlocutores das relações de trabalho. Observação: os laudos arbitrais são fontes intermediárias (autônomas, porque os próprios interessados pactuam, e heterônomas porque a decisão se sujeita a um árbitro). - Fontes materiais: São os fatos sociais que originarão os direitos e obrigações. Exemplo: trabalho em si para outrem. - Fontes formais: São os instrumentos que introduzem as normas jurídicas. É o resultado das fontes materiais. Exemplo: leis, convenções coletivas de trabalho, a Constituição Federal, a CLT, os regulamentos de empresa, os contratos individuais de trabalho, as sentenças judiciais em ações trabalhistas. - Convenções coletivas de trabalho e regulamentos de empresa – Discute-se se seria norma ou cláusula (contrato). Como visto, norma é um conjunto de elementos, que forma um pensamento completo, de modo que tanto as leis, quanto as convenções coletivas de trabalho e regulamentos de empresa são normas. Tudo que incorpore o pensamento para formar a norma, considera-se parte da norma jurídica. - As fontes formais do Direito de Trabalho se dividem em: a) Fontes formais heterônomas – Impostas por um terceiro, como o Estado. b) Fontes formais autônomas – Formadas pelos próprios sujeitos interlocutores das relações de trabalho. Observação: os laudos arbitrais são fontes intermediárias (autônomas, porque os próprios interessados pactuam, e heterônomas porque a decisão se sujeita a um árbitro). São fontes heterônomas: a) Constituição Federal – art. 7º a 11, além de outros (ex: art. 5º, art. 170) b) Tratados internacionais Acordo – tratado de cunho econômico ou financeiro Pacto – acordo solene de implementação progressiva Carta – cria organização internacional Protocolo – ata de uma conferência ou pode ser um tratado suplementar de uma convenção Estatuto – normas de funcionamento de tribunais 8 Convenção – normas gerais de direitos humanos Resolução – deliberação de órgãos colegiados Concordata – quando uma das partes é a Santa Sé Declaração – traz princípios do Direito Natural Recomendação – semelhante à declaração c) Resoluções da OIT – Organização Internacional do Trabalho - Os Tratados Internacionais tem que ser ratificados (confirmados) pelo Brasil. O Brasil tem que celebrar (negociar e assinar) e incorporar (o Presidente da República deve editar um Decreto Legislativo e um Decreto Executivo para promulgar e publicar o tratado internacional). - As Resoluções da OIT podem ser usadas, mesmo sem ratificação, desde que com algum fundamento legal e não exista lei específica (há um vazio). d) Leis – Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos e medidas provisórias (semelhante ao antigo Decreto-lei). e) Decretos – Tem competência privativa do Chefe do Poder Executivo e veiculam normas gerais e abstratas para aclarar normas das leis. f) Portarias, circulares, atos regulamentares – Matérias técnicas do Executivo. Exemplo: conceitos técnicos abertos. Exemplo: Portaria n.º 3.214/78 no Ministério do Trabalho, que aprovou as Normas Regulamentadoras sobre segurança do trabalho. g) Autos de Infração – Materializam o exercício do poder de polícia. Introduzem normas individuais e concretas. Mesmo que em um estabelecimento não haja formalmente contrato de trabalho, há fiscalização pelo Auditor Fiscal do Trabalho, pois pode haver uma ocultação de uma relação de emprego sob o rótulo de “contrato de parceria”, por exemplo. h) Sentença normativa – Na realidade, somente os tribunais tem competência para prolatar decisões sobre dissídios coletivos, então, na verdade, são acórdãos (decisão do tribunal). - Dissídios coletivos são processos judiciais de competência dos tribunais trabalhistas em que o sindicato representativo da categoria profissional (empregados) contende com uma ou mais empresas ou com o sindicato da categoria econômica (empregadores) para se estabelecer novas condições de trabalho ou interpretar regras já existentes ou declarar a licitude ou não de um movimento grevista (decidir se a greve é legal ou ilegal). - Quando cria novas condições de trabalho, trata-se de uma sentença normativa. A Seção de DissídiosColetivos do Tribunal Superior do Trabalho possui uma série de enunciados, chamados de Precedentes Normativos, que retratam a jurisprudência da Corte. A sentença normativa tem corpo de sentença e alma de lei. Contudo, o poder normativo tem sujeição indireta ao princípio da legalidade. Fontes autônomas a) Convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho e contrato coletivo de trabalho – São produtos da negociação coletiva e da autonomia privada coletiva. A Constituição Federal prevê o direito aos trabalhadores do reconhecimento das convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI) e a obrigatoriedade de participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, inciso VI). Esta obrigatoriedade é para dar equiparação às classes, mas apenas o sindicato dos empregados tem obrigação, pois a empresa já por si só mais forte 9 economicamente. Ocorre que, após a Reforma Trabalhista, há ampla possibilidade de negociação coletiva e individual, diretamente com o empregador ou indiretamente por meio do sindicato, sendo que é possível ampla negociação dos direitos trabalhistas, com o limite de se respeitar a Constituição Federal e a CLT. Para que haja supressão de algum direito, é preciso que haja uma compensação, ou seja, que o empregado ganhe algo em troca. Exemplo: em situação se de crise econômica, para que não haja demissão em massa, pode diminuir o salário de todos os empregados: isso é um acordo, isso é uma compensação! - Convenção coletiva de trabalho – pactuado entre sindicatos, sendo aplicada a todas as empresas da categoria. - Acordo coletivo de trabalho – pactuado em nível de empresa, estabelecendo regras e condições de trabalho dentro da empresa ou para as empresas que negociaram com o sindicato profissional. - Contrato coletivo de trabalho – A CLT utilizava essa denominação para a convenção coletiva de trabalho até 1967, mas sem definição quanto à estruturação e caracterização. Seria um grande contrato formado entre federações e confederações ou centrais sindicais, para serem aplicados a macrorregiões, e não só a uma empresa ou um sindicato. Mas não tem muita aplicação prática. b) Regulamento de empresa – É produto do poder diretivo do empregador, que determina as regras dentro da empresa, para o futuro, em relação aos seus empregados. Embora sejam unilaterais (o empregador decide sozinho), nada impede que sejam submetidos a sindicatos ou reuniões de empregados e aprovados. São incorporados ao contrato de trabalho. Assim, alterações dos regulamentos das empresas só têm validade para os empregados futuros, se forem lesivas (princípio da inalterabilidade lesiva). Entretanto, se a alteração dos regulamentos for benéfica, o empregado pode optar pelo regulamento anterior ou o novo. Com relação à complementação de proventos para aposentadoria, vale a regra existente na época da admissão do empregado. Este é o entendimento da jurisprudência. c) Contrato de trabalho – Traz normas individuais de trabalho entre empregado e empregador. Vigora o princípio da inalterabilidade lesiva, ou seja, só pode mudar o contrato de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resulte prejuízo ao empregado. Obs.: não se considera alteração unilateral a determinação do empregador de que o empregado volte ao cargo efetivo e deixe o cargo de confiança (art. 468, CLT). A alteração do contrato de trabalho, após a Reforma Trabalhista, pode ser feita por acordo simples e direto entre empregado e empregador, basta assinar um acordo por escrito com as novas condições. Sem esse acordo, fica valendo os direitos estabelecidos no contrato de trabalho conforme firmado, antes da Reforma Trabalhista. d) Usos e costumes – Introduzem normas ao longo do tempo. Pode fundamentar decisões judiciais (art. 8º, CLT). Devem ter uso continuado e convicção de obrigatoriedade. Não tem uma validade como uma lei (exemplo: emitir cheque pré-datado, fila). Exemplo: definição do salário in natura (art. 458, CLT); definição de salário supletivo (art. 460, CLT); definição do intervalo intrajornada do trabalhador rural (Lei n.º 5.889/79). 10 Obs.: costume praeter legem: fonte supletiva do direito costume secundum legel: aplicado por expressa remissão da lei costume contra legam: revocatória de lei (não se aplica – art. 2º da Lei de Introdução ao Novo Direito Brasileiro). Laudo arbitral São fontes intermediárias (autônomas, porque os próprios interessados pactuam, e heterônomas porque a decisão se sujeita a um árbitro. Há uma convenção de arbitragem, que é um ato inicial de submissão ao procedimento arbitral. Para isso, há uma cláusula na convenção coletiva de trabalho ou no acordo coletivo de trabalho, ou pode haver um compromisso arbitral (que é um instrumento próprio separado). No ato inicial, as partes estipulam se o árbitro se sujeitará às regras de Direito Positivo ou se a decisão será por equidade. Exemplos de previsão da arbitragem: Lei de Greve (Lei .º 7.783/89), Lei de Participação nos Lucros (Lei n. º 10.101/2000). O Ministério Público do Trabalho pode atuar como árbitro, se as partes assim solicitarem (Lei Orgânica do Ministério Público da União – Lei Complementar n.º 75/93). Mas: a arbitragem só é válida se tratar de direitos disponíveis (não admite a renúncia a direitos trabalhistas), bem como travada com o sindicato da categoria dos empregados (não é válida para decidir litígios entre empregador e empregado, pois não há paridade de partes neste caso). Existem as chamadas Comissões de Conciliação Prévia (Lei n.º 9.958/2000), que são colocadas como requisito para interpor ação trabalhista, onde houver. Jurisprudência Conduta uniforme reiterada pelos tribunais, proferidas em casos semelhantes trazidas a seu exame. Exemplos: Súmulas vinculantes e não admissão de recursos. O art. 8º da CLT admite como fonte subsidiária, na falta de disposições legais ou contratuais. Doutrina Não trabalham com a linguagem prescritiva (o Direito deve ser), mas com a linguagem descritiva (o Direito é). Para outros, influenciam a elaboração do novo Direito. De qualquer forma, são elementos importantes. Fontes Supletivas Analogia Operação lógico-comparativa feita pelo aplicador do Direito, em situação de lacuna legislativa. Equidade Retificação de distorções da lei, corrigindo injustiças do comando abstrato perante situações concretas Princípios jurídicos Proposições básicas fundamentais, diretrizes que informam Usos e costumes Uso: Prática habitual em num contexto de uma relação jurídica específica, produzindo efeitos apenas para as partes Costumes: mesma prática habitual, mas adotada em uma determinada categoria, 11 empresa ou região Todas influenciam o Direito Hierarquia das normas de Direito do Trabalho A Constituição Federal é a norma de maior hierarquia. Abaixo dela, prevalece a norma mais favorável, ainda que seja de uma convenção coletiva de trabalho. É conseqüência do princípio protetivo do trabalhador. Isso porque a lei garante o mínimo, então podem adicionar mais garantias se quiserem. Há duas proibições: a) se existir lei proibitiva (exemplo: norma coletiva que prevê reajuste automático, em oposição à lei que proíbe tal reajuste; b) norma coletiva de flexibilização (art. 7º, VI, XIII e XIV, CF). Pode mesclar as leis, retirando de cada uma delas a parte que for mais favorável, ou deve escolher só uma delas e aplicá-la por inteiro? a) Teoria da acumulação (ou atomização) – o aplicador do Direito deve retirar a parte mais favorável de cada lei,formando uma espécie de terceira lei. Recebe crítica porque não cabe ao aplicador criar lei. Exemplo: Lei: adicional de 100% para hora extra a partir da 10ª hora, Convenção: adicional de 75% para hora extra a partir da 9ª hora, Resultado: hora extra de 100% a partir da 9ª hora. TEORIA DA ACUMULAÇÃO ou ATOMISTA (posições hierárquicas distintas) Permite a acumulação de vantagens, o que autoriza o fracionamento de diplomas normativos para se usar/pegar/escolher as regras mais benéficas, mais vantajosas. CCT ACT Sind. Trabs X Sind. Empresas Sind. Trabs X Sind. Empresa(s) Férias de 30 dias + 2/3 Férias de 90 dias + 1/3 Gratificação de R$ 1000,00/mês Gratificação de R$ 150,00/mês b) Teoria do conglobamento – deve-se aplicar a lei que, em seu conjunto, for a mais favorável. Este era o entendimento da Súmula 51 do TST, segundo a qual se existir dois regulamentos de empresa, a opção do empregado por um deles significa a renúncia ao outro. 12 CCT ACT Sind. Trabs X Sind. Empresas Sind. Trabs X Sind. Empresa(s) Férias de 60 dias + 2/3 Férias de 90 dias + 1/3 Gratificação de R$ 1000,00/mês Gratificação de R$ 250,00/mês c) Teoria do conglobamento orgânico, parcial, mitigado ou por instituto – deve-se extrair dos diplomas, o conjunto de normas mais favoráveis em relação a um mesmo instituto. Exemplo: lei mais favorável em relação às férias, Convenção coletiva de trabalho mais favorável em relação ao décimo terceiro. Este é o entendimento aplicado após a Reforma Trabalhista. CCT ACT Sind. Trabs X Sind. Empresas Sind. Trabs X Sind. Empresa(s) Férias de 30 dias + 1/3 Férias de 90 dias + 2/3 Gratificação de R$ 1000,00/mês Gratificação de R$ 250,00/mês NORMAS DE HIERARQUIA DIVERSAS – Vale a Constituição Federal acima e a outra espécie normativa que for superior hierarquicamente. Mas para NORMAS DE HIERARQUIA IGUAL, é preciso analisar. No regulamento A ele poderá ser promovido de 3 em 3 anos e no regulamento B de 5 em 5, mas no regulamento B ele poderá ganhar uma gratificação que não tem no A. Nesse caso (normas de MESMA hierarquia) escolhe-se a mais favorável pelo conjunto (conglobamento). • Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.” (NR 2017) • Exemplo de aplicação do instituto do Conglobamento Mitigado • Lei 7.064/82 – Art. 3º – A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: 13 • II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada MATÉRIA. • Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.” (NR 2017) • Exemplo de aplicação do instituto do Conglobamento Mitigado • Lei 7.064/82 – Art. 3º – A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: • II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada MATÉRIA. • Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto NÃO contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (ACT ou CCT) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. • Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos (ACT e CCT), no caso deempregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” (NR) • *¹ De acordo com a reforma, se o trabalhador (hiper suficiente) tiver um diploma de nível superior e ainda tiver um salário mensal que seja igual ou superior a 2X do valor do limite máximo do benefício pago pelo INSS (mais de 10.000 +/-), o que estiver no contrato dele vai prevalecer sobre a norma coletiva, ainda que o que esteja no contrato seja menos favorável do que estiver na norma coletiva. Eficácia das leis trabalhistas no tempo Eficácia: execução da norma no tempo Leis – vacatio legis, permanece até que outra a revogue (a não ser que seja uma lei temporária) Normas de contratos de trabalho – tem validade pelo período do contrato de trabalho, mas são consideradas nulas se contrariarem lei ou convenção ou acordo coletivo de trabalho. Normas de regulamentos de empresas – Tem validade enquanto durar o contrato de trabalho. As alterações prejudiciais só valem para os novos empregados. Normas de sentenças normativas – A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência. Normas de acordo ou convenção coletiva de trabalho: - teoria da aderência irrestrita – incorporam-se definitivamente ao contrato de trabalho. 14 - teoria da aderência limitada pelo prazo – vigoram pelo prazo assinado, com prazo máximo de 02 anos. Encampada pelo TST (Súmula 277). Art. 614, § 3º CLT. Mas o tempo não revoga cláusula de reajuste salarial. Mas recentemente o TST reconheceu que o acordo ou convenção coletiva de trabalho tem duração continuada, até que surja outro acordo ou outra convenção que modifique o contido na regra anterior, ficando, enquanto isso não ocorre, incorporada ao contrato de trabalho. - teoria da aderência limitada pela revogação por outra norma jurídica – teria validade até que outra norma coletiva a contrariasse. Teve validade entre 23/12/1992 a 28/07/1995, período da Lei n.º 8.542/92, revogada pela MP n.º 1709, convertida na Lei n.º10.192, de 14/02/2001. Recentemente, em setembro de 2012, o TST alterou a redação da Súmula 277 do TST e reconheceu que o acordo ou convenção coletiva de trabalho tem duração continuada, até que surja outro acordo ou outra convenção que modifique o contido na regra anterior, ficando, enquanto isso não ocorre, incorporada ao contrato de trabalho. “Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificados ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.” A redação anterior preceituava: “Súmula nº 277 do TST SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.” Após a Reforma Trabalhista, surge a dúvida se as regras novas se aplicam aos contratos de trabalho já existentes. Os trabalhadores que tem um contrato de trabalho firmados antes da Reforma Trabalhistatem a proteção de não modificação dos direitos em razão de terem o direito adquirido, conforme garantia da Constituição no art. 5º. Mas é possível alterações do contrato somente acordo com o empregado diretamente ou por acordo ou negociação coletiva. Quanto aos contratos realizados até o dia 10 de novembro de 2017, eles deverão seguir a regra atual, até porque a nova lei está promulgada e publicada, mas não está vigendo, ou seja, ainda não possui vigência. Após o dia 11 de novembro, os caso seja do interesse do empregador ou empregado que o contrato de trabalho formalizado antes da vigência da lei nova, será necessário repactuar o contrato de trabalho, sendo confeccionado um aditivo contratual, apontando as mudanças. O aditivo contratual pode ser confeccionado desde de já, porém caso haja alguma alteração legal ou, por exemplo, uma medida provisória que altere as novas regras, novamente será necessário fazer algumas adequações no contrato para que atenda a legislação vigente. 15 A Reforma Trabalhista, em si já é assunto polêmico quando tratada de modo genérico, apenas sobre o que salta aos olhos como é o caso do direito material – supressão ou alteração destes. No entanto, quem advoga para os trabalhadores sabe quantos anos de luta se perderam ao suprimirem premissas basilares específicas do Direito do Trabalho, como ocorreu na alteração do parágrafo único do artigo 8º da CLT. A redação anterior do artigo 8º, parágrafo único, assim dispunha: Art. 8º (…) Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. O que este parágrafo único discorria era que o direito comum era fonte subsidiária desde que não colidisse com os nove princípios especiais justrabalhistas, também chamado como núcleo basilar dos princípios especiais do Direito do Trabalho. Tais princípios são: a) princípio da proteção; b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; e) princípio da condição mais benéfica; f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva; g) princípio da intangibilidade salarial; h) princípio da primazia da realidade e i) princípio da continuidade da relação de emprego. Pois bem, com a nova redação dada pela Reforma Trabalhistas, a segunda parte do parágrafo único foi excluída sendo este convertido em § 1º, além de adicionar os §§ 2º e 3º ao artigo 8º da CLT, restando da seguinte forma: Art. 8º (…) § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Notadamente, a redação do §1º retirou os princípios trabalhistas que serviam como barreiras, dando espaço as normas do direito comum nas relações de emprego. A seguir, podemos observar que o Juiz passará à ideologia do positivismo restrito na Lei, deixando o juiz adstrito as normas legais – operando tão somente como “boca da Lei”. Já o § 3º, limitará a Justiça do Trabalho à análise dos elementos fundamentais de validade do negócio jurídico nas Convenções e Acordos Coletivos, quais sejam, I) agente capaz; II) objeto lícito, possível, determinado ou determinável e III) forma prescrita ou não defesa em lei, como expõe o artigo 104 do Código Civil. Contudo, tudo é interconectado no direito, o que nos faz olhar do artigo 104 do para o Capítulo IV Código Civil (artigos 138 a 156), que tratam dos defeitos do negócio jurídico. Desta forma, tem-se uma desconsideração pela Reforma Trabalhista quanto aos elementos acidentais do contrato, como a condição, o termo e o encargo – eivando a possibilidade de nulidades nestes contratos e acordos coletivos. Eficácia das leis trabalhistas no espaço 16 Eficácia: execução da norma no território Aplica-se a lei brasileira tanto aos nacionais ou estrangeiros que buscam a prestação jurisdicional aqui. Aplica-se a lei do país da prestação de serviço e não do local da contratação. Princípio do local da execução (Lex loci executionis). Este regramento estava previsto na Súmula 207 do TST, entretanto esta súmula foi cancelada, passando a vigorar somente o previsto no Código de Bustamante, que, em suma, diz que deve ser observado a lei mais vantajosa para o empregado (teoria do conglobamento ou conglobamento mitigado). É o princípio mais utilizado. É pacífico na Justiça do Trabalho a aplicação deste entendimento (lei mais vantajosa) quando um brasileiro, contratado no Brasil, presta serviço no exterior. Também se aplica, em alguns casos, do estrangeiro que presta serviço no Brasil (neste caso adotando a legislação brasileira, que nem sempre será a mais vantajosa). TST. SÚMULA Nº 207. (cancelada). CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS” (cancelada). A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. Comentário de Sônia Mascaro Nascimento O cancelamento da Súmula 207 do TST foi a consequência de alterações jurídicas e de discussões práticas e teóricas que já vinham acontecendo há algum tempo no meio trabalhista. Ponto importante nos alteração do caput do artigo 1º da Lei 7.064/1982, por meio da Lei 11.962/2009, que regula a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviço fora do país, excepcionadas apenas casos em que o empregado seja designado para prestar serviços de natureza transitória. Dessa forma, para esses trabalhadores abrangidos no artigo 1º, passou a valer a previsão do artigo 3º, inciso II, que assegura “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho (…) quando mais favorável do que a legislação territorial”. Dessa forma, muitos passaram a entender a incompatibilidade da Súmula a esta regra. Entendo que o princípio da “lex loci executionis” foi sendo gradualmente substituído pela aplicação da norma mais favorável ao trabalhadores, conforme a Lei 7.064/1982, de forma que a Súmula tornou-se obsoleta. Dessa forma, seu cancelamento foi correto e necessário. Mas: o trabalhador transferido para o exterior ou contratado para trabalhar no exterior, pode utilizar a lei brasileira, se esta for mais favorável no conjunto das normas e em relação a cada matéria analisada (art. 3º, II da Lei n.º 7.064/82). E, se um trabalhador é contratado em determinada localidade do território nacional, onde tem uma norma coletiva X, mas para trabalhar em uma localidade outra do país, na qual vigora a norma Y, aplica-se a norma Y. Integração das normas trabalhistas Costume Jurisprudência Equidade Analogia Princípios Direito Comparado
Compartilhar