Fichamento cap 9 e 10 ética e retórica.

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Universidade Federal da Paraíba 
Centro de Ciências Jurídicas 
Componente Curricular: Introdução ao Direito 
Professor: Gustavo Rabay 
Aluno: Vouban Vinicius de Brito Martins 						
Turma: 2017.2 – Manhã
Matrícula: 20170155784
Fichamento dos capítulos 9 e 10 do livro “Ética e Retórica” de João Maurício Adeodato
Capítulo 09
1. Conceitos de ética;
Neste capítulo o autor busca conceituar a ética de acordo com aspectos de sua história, função e a partir da dicotomia do Juspositivismo e Jusnaturalismo, no que diz respeito ao estudo do direito.
 A ética é conceituada como base do que hoje é conhecido como jurídico e político, não descaracterizando o caráter de distinção e peculiaridade de cada um, mas conceituando que não só o conceito de moral é baseado na ética, mas que todas as normas, sejam ela de qualquer ramo e das mais variadas características e aplicabilidades, estão correlacionadas a esse conceito. Na atualidade, a separação dos conceitos de ética do direito e da política, em prol de um cientificismo duvidoso e de uma visão progressista pragmática é ignorar que esse conceito está enraizado nas matrizes de organização social desde os seus primórdios, além de suscitar novas definições do que é ciência. Ainda nesse contexto, no que diz respeito a discussão dos aspectos éticos, não se pode opinar em favor de uma verdade absoluta, mas sim a partir da exposição de pontos de vista e da persuasão, prevalecendo o princípio da retórica. 
Max Weber sistematiza a metodologia de tipos ideais no tocante à descrição dos fenômenos sociais, a começar pelo Juspositivismo e Jusnaturalismo. Esses tipos são existem na realidade, mas para o autor são necessários para a compreensão do pensar humano. Weber tenta transformar em método a relação entre o homem e o meio ambiente. Ele destaca que o conhecimento humano acerca do mundo tende a generalizações e que estas acontecem dentro de uma linguagem, por isso se caracterizam como linguísticas, que são importantes para a aquisição e transmissão de conhecimentos. 
2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos; 
A grosso modo, pode se dividir o Jusnaturalismo em dois postulados fundamentais. O Primeiro afirma que há uma ordem jurídica além da afetiva e empírica que é metaforicamente designada de “natural”. O segundo, em conflito com a ordem positiva, afirma que se deve prevalecer o critério natural por este ser superior ao direito positivo. O terceiro postulado fica a cargo da observação de juristas atuais que discordam da posição do direito natural como superior ao direito positivo.
As teorias Jusnaturalistas apresentam em comum a retirada de normas através dos fatos. Pensamento que é criticado pelos juspositivistas. O problema se dá quando é preciso do poder para a criação das normas, e estas fornecem critérios de decisão para conflitos que ainda estão para ocorrer. 
O conceito de ética, hoje, era indiferenciado nas sociedades passadas, visto que eram pouco complexas. A complexidade se dá ao passo em que o direito é separado da religião, da moral, da política, da economia e afins. Na antiguidade, as sociedades eram caracterizadas de primitivas quando não havia essa separação e ao mesmo tempo em que se violavam uma norma do direito, se violava um dogma religioso, por exemplo. 
Assim, nomeia-se essa primeira fase do direito natural e do direito positivo de fase da indiferenciação, pois não há a separação de um direito criado pela sociedade e de um direito criado pela natureza, pela física ou pela divindade, sendo necessário, para que isso ocorra, um alto grau de complexidade daquela sociedade. 
A fase irracionalista se dá quando a igreja católica ainda não conseguia de forma efetiva transpassar o direito divino para o direito positivo, pois embora esteja claro que o direito de deus não se confunde com o direito dos homens não é dado a estes perceber os designíos superiores. Agostinho tinha uma visão separatista entre o direito dos homens e o direito de deus, afirmando que o Estado não pode interferir nos assuntos religiosos. Essa teoria, posteriormente é difundida sobre a maior parte do oriente. 
O jusnaturalismo teológico, representado sobretudo pela escolástica, com a visão de um direito imutável estabelecido por Deus afirma que a igreja é o elo de ligação entre o divino e natural e o direito empírico. Assim, a fonte do direito seria a interpretação genuína da vontade de deus. São Tomás de Aquino acreditava que o direito positivo era oriundo do intermédio entre a igreja e sociedade, pois as regras divinas eram inatingíveis no ponto de vista social. 
Com a queda do poderio soberano da Igreja houve a separação, na ética, das esferas da religião e da moral, a cargo da igreja, e da esfera política e jurídica, a cargo do estado. Então se dá a passagem do direito teológico para o direito antropológico. Porém essa passagem não separa o jurídico do teológico, segundo a tese de Lutero, pois a vontade divina continua sendo expressa da individualidade de cada um, sem a necessidade de um intermédio que havia anteriormente. Grotius acreditava que o direito natural continuava imutável e este nem deus poderia alterar, uma vez que não pode mudar uma regra que é intrínseca a natureza humana. 
É importante frisar que nem o jusnaturalismo teológico nega a razão nem o antropológico nega deus, só que agora a razão passa a ser não só um meio para conhecer o direito emanado das divindades, mas também como fonte de todo o direito. 
O jusnaturalismo democrático, na visão de Immanuel Kant é classificado como a pluralidade das formas do direito sendo impossível uma mesma ordem jurídica aplicada a todo tempo e em todo lugar. Então pela particularidade de cada um, todos têm a legitimidade do direito e o poder de decisão sobre os conflitos. 
O Jusnaturalismo de conteúdo variável afirma que uma ordem jurídica justa brota do seio da sociedade. Por conseguinte, como as sociedades são diferentes e adotam suas particularidades, cada uma apresentaria uma determinada variação e assim um conteúdo diferente. 
Os conflitos gerados acerca da teoria dos Jusnaturalistas e as lacunas deixadas por seus pensamentos, abrem espaço para a crítica dos positivistas. 
3. Conceituação problemática dos positivismos; 
Pode-se partir do seguinte postulado: o juspositivista aceita como único direito existente aquele empiricamente observável (aquilo que, na realidade empírica, é tido como “direito” vai depender da linha positivista que se considere). A abordagem positivista tem raízes no empirismo e também no iluminismo. Quanto ao debate interno, o positivismo jurídico começa ingênuo, com o legalismo da Escola da Exegese francesa, e sofistica-se nas diversas formas de normativismo, estatalistas ou de tendência sociológica, para desembocar no que se pode chamar de realismo positivista, cada tendência envolvendo diversas escolas que só muito grosseiramente cabem ser reunidas sob mesma denominação. 
4. Vantagens e desvantagens (éticas e técnicas) de um conceito (positivista ou naturalista) do direito;
Quando as civilizações da cultura ocidental começaram a atentar para a construção do conceito de norma, racionalização do dever ser, ainda estava indiviso o limite entre o que a doutrina jurídica tradicional tem chamado regras técnicas e normas éticas. Para o Sócrates platônico ambos os conceitos estão imbricados. Todo mal provém da ignorância e toda ignorância configura, em certo sentido, um mal. A maldade é vista como uma espécie de incompetência.
À distinção entre técnica e ética aliam-se várias outras, como a diferenciação entre direito e religião, direito e moral, direito e usos sociais, tudo cooperando para este processo de positivação do direito, que culmina em sua dogmatização, cujo aspecto ético principal é exatamente o esvaziamento de qualquer conteúdo axiológico como critério, já bem longe do jusnaturalismo cristão. O positivismo investe na tentativa de apresentar o direito (e outras formas de conhecimentos da sociedade) como uma ciência, privilegiando, na sequência, seus aspectostécnicos. Está pronto o terreno para a dogmática jurídica enquanto “tecnologia de controle social”. Além disso, o positivismo não põe o direito como antiético, mas nega que os conteúdos sejam fixados por uma norma natural superior qualquer. Em um segundo plano, pode-se tentar retirar também uma ética construtiva a partir do positivismo, uma ética de tolerância.
5. O caráter retórico do direito positivo e a ética da tolerância; 
A pós-modernidade ocidental se vê hoje então confrontada com um mundo envolto em uma pluralidade de concepções e perspectivas que resistem aos universalismos axiológicos e demandam teorias de legitimação do direito que o jusnaturalismo e o juspositivismo tradicionais não conseguem mais fornecer. A intolerância, o racismo e assemelhados partem de uma característica do direito jusnaturalista, visto que os preceitos de igualdade foram tomados no início do cristianismo embasado em um direito natural superior. 
A unidade racional, no idealismo kantiano, em que pesem suas muitas inovações, ainda parece manter a característica de imutabilidade trazida pelo direito natural escolástico, a qual será abandonada pelo constitucionalismo emergente, seja na versão de Rousseau, de Locke ou da tradição inicial norte-americana.
Na contemporaneidade, pode-se citar a tentativa de Rousseau de legitimar o direito como uma vontade de todos, contrapondo o egoísmo dos sujeitos. Contrapondo isso, Adam Smith e John Locke apostam em um debate para o estabelecimento da comparação e opiniões e não na busca de uma verdade. Surge então, a necessidade de instituições que garantam limites a essas paixões e interesses individuais. 
Acontece que a complexidade do mundo moderno não mais se adapta a esse conceito, dentre outros motivos, por sua disparidade social e ideológica. O direito positivado garante a segurança das expectativas através da coercitividade das normas estatais, mas também demanda legitimidade. Por recusar parâmetros de conduta legítimos “em si mesmos”, o positivismo coaduna-se mais facilmente com uma ética genericamente cética, compreensiva, disposta a tolerar posturas diversas, desde que não se pretendam estender a todos a todo custo.
Capítulo 10
1. Introdução: modernidade e complexidade;
Irá aqui delimitar de forma moderna, a organização do direito. As sociedades passaram por um processo de complexidade em uma escala desenvolvimentista, esse processo deu início à novas práticas e, por conseguinte, a demanda de um direito que se adequasse a isto. Uma das consequências desse processo foi a separação do direito da ética moral e religiosa, por exemplo. Nesse âmbito, serão analisadas as teses de Pufendorf e Thomasius, que tinham como objetivo tirar o poderio jurídico da norma do domínio da igreja e destinar ao Estado.
2. Pressupostos sociais para modernização do direito;
O primeiro desses pressupostos se trata da monopolização do direito. Isto é, concentrar o poderio jurídico a cargo do estado a fim da regulação na vida em sociedade. Não significa que o estado é o único órgão produtor as normas, mas sim que é direito o que ele produz ou tolera que outrem produza. 
O segundo pressuposto baseia-se na preferência de fontes estatais em detrimento de outras. Isso se dá uma vez que o estado, regulador da vida em sociedade, detém o poder de julgo de práticas da população. Sendo assim, as fontes do estado tornam outras, o costume por exemplo, em apenas fontes subsidiárias à norma jurídica. 
O terceiro e mais importante pressuposto chama-se de relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas, a auto referência do sistema jurídico, a seguir exposta sucintamente. Em um resgate, era visto que nas sociedades passadas não havia a diferenciação do que era moral e jurídico, jurídico e religioso, direito e a magia, enfim. A auto referência significa que os critérios para a definição do que é lícito e do que é ilícito, juridicamente falando, são em larga medida independentes em relação aos demais modos de organização da vida social, com as regras internas do sistema, as normas jurídicas, definindo e tratando o que é juridicamente relevante (fechamento), ainda que em permanente interação com os demais subsistemas (abertura). 
A complexidade de uma sociedade se dará de maneira a qual possuir uma maior separação de subsistemas sociais: raça, nacionalidade, etnia, religião, etc. E sua não complexidade baseia na confusão e interferência desses subsistemas uns nos outros. (Alopoiese: descrever as interferências entre os diversos subsistemas em sociedades menos diferenciadas)
Um exemplo real de alopoiese no Brasil parece ser o subsistema jurídico-penal carcerário: se, digamos, metade da população brasileira é economicamente carente (independentemente dos critérios usados para definir a carência) e noventa e cinco por cento dos condenados encarcerados ajusta-se ao mesmo conceito, está havendo interferência da condição econômica na decisão sobre o lícito e o ilícito, pois a distribuição de assistência judiciária a todos não cumpre seu papel. Se se argumenta, por outro lado, que uma maior proporção de condenados pobres se deve ao fato de estes estarem mais sujeitos a ingressar na criminalidade, sendo o procedimento jurídico igualmente aplicado a quaisquer classes, a alopoiese é diferente, mas ainda clara: não ter certas condições econômicas interfere e corrompe o código jurídico em nível material, pelo menos. Assim, não se deve pensar que um sistema alopoiético não se legitima, mas apenas que sua legitimação não é “moderna” do ponto de vista da autopoiese, processando-se por outras vias.
3. Modernidade jurídica: um entre vários conceitos possíveis;
Deve ser considerado que esse conceito de modernidade do direito é relativo ao que é posto, aqui, como características do que é moderno. Também não se deve fazer juízo de valor desse conceito, colocando-o como melhor ou pior que sociedades ou pessoas. Outro fator a ser analisado é que não necessariamente esse conceito levará ao progresso da sociedade, uma vez que é debatido e enquadrado aqui o seu conceito do que é moderno, não o aplicado necessariamente como uma virtude, mas sim como um estágio. 
Esse estágio se dá pela denominação de modernidade, advindo de características inéditas do direito, sendo em sua característica dogmática uma grande novidade da modernidade (moderno=inédito). Além de uma tendência dos estados modernos da dogmatização e monopólio do seu direito. Advogando o fim da “ideologia” do direito natural, o positivismo coloca como modernidade exatamente essa autofixação dos critérios do lícito e ilícito. Sendo assim, a inconstitucionalidade existe mediante a fixação desses preceitos. 
4. O direito dogmático moderno;
Uma vez que a sociedade apresente esses pré-requisitos mencionados, ela está apta a dogmatizar o seu direito, o que, como visto, não ocorrerá necessariamente. Dentre uma das características do direito dogmático moderno está a inegabilidade dos pontos de partida, ou seja, significa que um argumento é juridicamente aceitável se, e na medida em que, toma por base uma norma jurídica do sistema, pois é exatamente a norma que constitui o dogma deste tipo de direito. Isto não implica que não se possa rejeitar esta ou aquela norma jurídica, mas sim que uma norma jurídica só pode ser recusada com base em outra norma jurídica.
As normas constitucionais são dotadas de vagueza e ambiguidade justamente para que os mais variados argumentos caibam nelas. Kelsen afirma que as normas preponderam sobre os fatos.
A segunda característica do direito moderno é a obrigatoriedade de decidir, tendo o estado o papel de decidir sempre, baseado nas normas o que for relevante. Além disso há muita complexidade no direito moderno, visto que existem uma multiplicidade de causas e instâncias que às vezes, não são passiveis de uma resolução jurídica
5. Ética e positivismo jurídico;
O fato de ser dogmático não significa que o direito moderno implique uma visão tacanha dos problemas jurídicos, nem que sua teoria geral, a dogmática,seja atitude necessariamente inadequada diante do mundo real. Nos casos reais, é preciso remeter os argumentos para uma então norma do sistema para que estas sejam passíveis de uma análise judicial. A ciência que informa tal tipo de trabalho é a hermenêutica jurídica, que é, diga-se assim, a filha nobre da teoria do direito.
O direito moderno não é mau por ser assim organizado (positivismo dogmático), da mesma maneira que a ligação ontológica pré-moderna entre direito e moral não constitui um bem em si mesma. Se Jesus Cristo era um jusnaturalista, Hitler também o foi. O direito natural parte do princípio antidemocrático de que há um conteúdo de justiça apriorístico em relação ao direito positivo, o qual precisa curvar-se a esses princípios e deve ser imposto a todos os desviantes e recalcitrantes.
A contribuição ética para o positivismo se dá em vista de que aquela norma positivada ela será auto impositiva, ou seja, terá que ser seguida e respeitada a fim a da ordem social. Como não há uma justiça evidente em si mesma, os próprios cidadãos é que têm de tomar em suas costas o fardo de dizer, de pôr (daí positivismo) o direito. Foi o que mudou: o direito continua axiológico como inevitavelmente o é, mas seu valor não está pré-fixado por qualquer instância a ele anterior ou superior.
Claro que é preciso aperfeiçoar o conteúdo do direito, sempre na direção de mais tolerância, mas a modernidade não é em si um mal e ninguém tem de estar desesperado por não ter nascido na Idade Média ou na época das luzes européias. Se o mundo hoje é ruim, parece que já foi pior e pode ficar pior do que jamais foi se as pessoas não abrirem os olhos e procurarem fixar esse conteúdo axiológico do direito da maneira que lhes parecer mais “justa”.