Baixe o app para aproveitar ainda mais
Leia os materiais offline, sem usar a internet. Além de vários outros recursos!
APOSTILA GERAL DE PENAL 2006
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto
Esse e outros conteúdos desbloqueados
16 milhões de materiais de várias disciplinas
Impressão de materiais
Agora você pode testar o
Passei Direto grátis
Compartilhar
Prévia do material em texto
Apostila Completa de Direito Penal – I, II, III e IV PRODUZIDA EM 2006 Recomendada pelo Prof. Jorge Dória – ADOTE UM LIVRO, ainda assim! 8Bibliografia � 8Princípios constitucionais do direito penal � 8Princípio da dignidade humana (CF, art 5o, III) � 9Princípio da exclusiva proteção aos bens jurídicos � 9Funções � 9Princípio da fragmentariedade � 10Princípio da Subsidiariedade � 10Princípio da Lesividade (ou ofensividade) � 11Princípio da insignificância ou da bagatela � 11Princípios explícitos � 12Princípio da reserva legal � 12O princípio da reserva legal atinge também as normas penais não incriminadoras? � 13Princípio da taxatividade � 14Princípio da anterioridade � 14Efeitos da condenação � 16Dirigir sem habilitação sem perigo, continua sendo contravenção penal? � 16Conflito de leis no tempo � 17Aplicação da norma mais benéfica � 18Crimes permanentes � 18Crimes continuados � 18Aplicação da lei mais benéfica durante a “vacatio legis” � 19Combinação de leis � 20Aplicação de lei inconstitucional � 20Art. 3o – leis temporárias e excepcionais � 21Artigo 4o – tempo do crime � 21Lei Penal no espaço � 21Mar territorial � 22Espaço aéreo � 22Hipóteses de extensão do território brasileiro � 23Aplicação da Lei Penal � 23Princípio da Defesa Real ou de Proteção � 24Princípio da Nacionalidade ou Personalidade � 24Nacionalidade ativa - Art. 7º, II, b, CP: � 24Nacionalidade passiva – Art. 7º, &3º, CP � 24Princípio da Justiça Universal, da Universalidade ou Cosmopolita � 25Princípio da Representação � 25Condições � 25Entrar o agente no território nacional � 26Ser o fato punível também no país em que foi praticado � 26Ser crime passível de extradição pela lei brasileira � 26Não-absolvição ou não-cumprido de pena no estrangeiro � 26Não estar extinta a punibilidade � 27Lugar do Crime – Art. 6º, CP � 27Lei Penal com relação às pessoas – Imunidades � 27Imunidade Diplomática � 29Imunidades Parlamentares � 29Natureza jurídica da inviolabilidade penal e civil: duas posições � 291ª Corrente: Causa funcional de isenção de pena. � 302ª Corrente: Causa de exclusão de tipicidade � 30Imunidade formal � 32Teoria do Crime � 32Sujeitos Ativos � 32Responsabilidade penal da pessoa jurídica � 33Posição contrária à tese � 33Posição favorável à tese � 35Sujeitos Passivos � 35Conceito analítico de ‘crime’ � 36Teorias da conduta � 36Teoria causal-naturalística � 38Teoria causal-valorativa (Frank e Mezger) � 39Teoria finalista (Hans Welzel) � 40Causas de exclusão da voluntariedade � 401 - Coação física irresistível � 412 - Movimentos reflexos corpóreos � 413 - Estados de inconsciência � 414 - Caso fortuito � 42Crimes comissivos � 42Crimes omissivos � 43Crimes omissivos próprios � 43Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão) � 45Obrigação de cuidado, proteção ou vigilância � 45Assumir a responsabilidade de impedir o resultado � 46Risco da ocorrência do resultado criado com comportamento anterior � 48Crimes de conduta mista � 48Relação de causalidade � 48Teoria da imputação objetiva do resultado � 52Causa superveniente � 54Causa pré-existente � 55A Teoria da Imputação Objetiva � 58Tipicidade � 60Funções da tipicidade � 60Função de garantia � 60Função indiciária da ilicitude � 62Dolo � 64Dolo direto � 64Dolo indireto � 65Classificações referentes ao dolo � 65Culpa � 66Natureza jurídica da culpa � 67Conceito � 68Nexo de causalidade � 69Previsibilidade � 70Princípio da confiança � 70Modalidades de conduta descuidada � 71Modalidades de culpa � 71Iter criminis � 711 - Decisão � 712 - Preparação (‘conatus remotus’) � 723 - Execução (‘conatus proximus’) � 72Teoria subjetivo pura � 72Teoria da ação típica (teoria objetiva formal) � 72Teoria objetiva material � 73Teoria objetiva individual � 73Tentativa � 74Natureza jurídica da tentativa � 75Critérios de redução � 75Tentativa perfeita (crime falho ou tentativa acabado) � 75Tentativa imperfeita � 75Tentativa branca ou incruenta � 75Tentativa cruenta � 75Crimes que não admitem a tentativa � 77Casos especiais � 77Crimes qualificados pelo resultado � 78Crimes omissivos impróprios � 78Dolo eventual � 79Desistência voluntária e arrependimento eficaz � 79Natureza jurídica � 82Arrependimento posterior � 821o requisito – sem violência ou grave ameaça � 832o requisito – reparação do dano � 833o requisito – limite temporal � 834o requisito –voluntariedade � 83Critério da rapidez � 84Crime impossível � 84Teoria objetiva temperada � 84Meio ineficaz � 85Objeto impróprio � 86Causas de exclusão da ilicitude � 87Estado de necessidade � 87‘Perigo atual’ � 88'que não provocou por sua vontade' � 88‘Nem podia de outro modo evitar’ � 90Estado de necessidade nos crimes omissivos impróprios � 91Legítima defesa � 92Ponderação de bens � 93Exercício regular de direito � 94Estrito cumprimento de dever legal � 94Excesso nas causas de justificação � 95Culpabilidade � 96Imputabilidade � 971 – Doença mental � 972 – Desenvolvimento mental incompleto � 973 – Desenvolvimento mental retardado � 984 – Dependência química � 985 – Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior � 99Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior � 100Embriaguez culposa e embriaguez voluntária � 1013 – Exigibilidade de conduta diversa � 103Coação moral irresistível � 103Obediência hierárquica � 104Teoria do erro � 105Erro de tipo essencial � 106Erro de proibição direto � 107Erro mandamental (ou erro preceptivo) � 107Erro sobre elemento normativo do tipo � 108Erro sobre as excludentes de ilicitude (discriminantes putativas) � 110Erro de proibição indireto (ou erro de permissão) � 111Teoria limitada da culpabilidade � 111Teoria extremada da culpabilidade � 114Erro de tipo acidental � 115Objeto material � 115Objeto material - coisa � 115Objeto material - pessoa � 115Representação � 116Execução (‘aberratio ictus’) � 117‘Aberratio causae’ � 118‘Aberratio criminis’ � 119Concurso de pessoas � 119Requisitos � 1191 – Liame subjetivo � 1192 – Relevância causal � 121Autoria, co-autoria e participação � 121Autoria � 121Teoria formal objetiva � 121Teoria do domínio final do fato � 122Conceito objetivo-material � 122Teoria subjetivo-causal � 122Autoria mediata � 123Autoria colateral � 124Co-autoria � 125Co-autoria sucessiva � 125Participação � 126Níveis de Acessoriedade � 127Participação e co-autoria em crimes culposos � 127Participação � 128Co-autoria � 128Arrependimento eficaz e desistência voluntária do partícipe � 129Redução e aumento da pena na participação � 129Grau de culpabilidade do partícipe � 129Quebra do liame subjetivo na participação � 130Comunicabilidade das circunstâncias � 131Circunstâncias qualificadoras � 131Irrelevância penal da participação em crimes que não entram na fase de execução � 132Teoria da Pena � 132Finalidades da pena � 132Princípios constitucionais da pena � 133Princípio Humanitário � 133Princípio da individualização da pena � 134Princípio da proporcionalidade � 134Princípio da personalidade, ou da intranscendência da pena � 135Espécies de Pena � 135Pena privativa de liberdade � 136Regimes de Cumprimento de pena privativa de liberdade � 136Progressão e regressão � 137Fixação do Regime � 1381) Pena superior a 8 anos – regime fechado (CP 33, § 2o ‘a’). � 1382) Detenção: regime semi-aberto ou aberto � 1383) Crimes hediondos e assemelhados (lei 8.072/90) � 1384) Reincidentes � 141Detração � 141Remição � 142Pena restritiva de direitos � 1441o Requisito � 1452o Requisito � 1453o Requisito � 146Penas Restritivas propriamente ditas � 146Prestação Pecuniária � 147Perda de Bens e Valores � 148Prestação de Serviços à Comunidade � 148Interdição Temporária de Direitos � 149Limitação de final de semana � 149Pena de Multa � 151Fixação da Pena � 154Circunstâncias judiciais � 154Culpabilidade � 155Antecedentes � 155Motivos � 156Conduta social � 156Personalidade do agente � 156Circunstâncias do crime� 156Conseqüências do crime � 156Comportamento da vítima � 157Sistema trifásico � 1581ª Fase � 1582ª Fase � 1603ª Fase � 1603ª Fase (cont.) � 163Concurso de crimes � 164Concurso aparente � 1651 – Princípio da especialidade � 1662 - Princípio da subsidiariedade � 1673 – Princípio da consunção � 169Concurso Real � 170Concurso Material � 172Continuidade delitiva � 176Concurso formal � 178Extinção da punibilidade – Prescrição � 178Conceito � 179Teorias � 180Prazos � 181Termos iniciais � 182Causas interruptivas da prescrição � 183Recebimento da denúncia ou da queixa � 184Pronúncia � 184Decisão confirmatória da pronúncia � 184Sentença condenatória recorrível � 186Prescrição retroativa � 187Prescrição pela pena ideal � 189Prescrição retroativa tendo havido recurso do MP � 189Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva � 190Prescrição da pretensão executória � 192Termo Inicial da pretensão executória � 195Prescrição (cont.) � 197Prescrição da pena de multa. � 2012. PARTE ESPECIAL � 201CRIMES CONTRA A VIDA: � 201Artigo 121 � 202Classificação do homicídio: � 203Art. 121, § 1o – Homicídio Privilegiado � 203Motivo de relevante valor social � 204Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima � 205Art. 121, § 2o – Homicídio qualificado � 205I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe � 206II - por motivo fútil � 207III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; � 207IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; � 208V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime � 208Art. 121, § 3o – Homicídio culposo � 208Art. 121, § 4o – Aumento de pena � 210Art. 121, § 5o – Diminuição de pena � 210Art. 122 – Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio � 211Art. 122 Parágrafo único – Aumento de pena � 211Art. 123 – Infanticídio � 212Art. 124 – Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento � 212Agressão a mulher grávida que venha a abortar � 213Art. 125 e 126 – Aborto provocado por terceiro � 213Art. 127 - Forma qualificada do aborto � 214Art. 128 – Aborto praticado por médico � 214Art. 128, inciso I – Aborto necessário � 214Art. 128, inciso II – Aborto no caso de gravidez resultante de estupro � 215CAPÍTULO II - DAS LESÕES CORPORAIS � 215Art. 129, ‘caput’ – Lesão corporal leve � 215Art. 129 § 1o - Lesão corporal de natureza grave � 216129, §1o, I – Incapacidade para as ocupações habituais � 216129, §1o, II – Perigo de vida � 217129, §1o, III – debilidade permanente de membro, sentido ou função � 217129, §1o, IV – Aceleração (antecipação) de parto � 218Art. 129 § 2o - Lesão corporal de natureza grave � 218129, §2o, I - Incapacidade permanente para o trabalho � 218129, §2o, II - enfermidade incurável � 218129, §2o, III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função � 218129, §2o, IV - deformidade permanente � 220129, §2o, V – aborto � 220Art. 129 § 3o - Lesão corporal seguida de morte � 220Art. 129 § 4o – Diminuição de pena � 220Art. 129 § 5o – Substituição de pena � 220Art. 129 § 6o - Lesão corporal culposa � 220Art. 129 § 7o – Aumento da pena � 220Art. 129 § 8o – Perdão judicial � 220Art. 129 § 9o – Violência Doméstica � 223CAPÍTULO V - DOS CRIMES CONTRA A HONRA � 224Leis especiais � 228Injúria � 229Disposições comuns � 230Retratação � 232TÍTULO II - DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO � 233CAPÍTULO I - DO FURTO � 233Furto � 236Consumação e tentativa no furto � 238CAPÍTULO II - DO ROUBO E DA EXTORSÃO � 238Roubo � 242Extorsão � 243Extorsão mediante seqüestro � 244CAPÍTULO V - DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA � 244Apropriação indébita � 246Aumento de pena � 246Apropriação de coisa achada � 247CAPÍTULO VI - DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES � 247Estelionato � 248Disposição de coisa alheia como própria � 248Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria � 248Defraudação de penhor � 249Fraude na entrega de coisa � 249Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro � 250Fraude no pagamento por meio de cheque � 251CAPÍTULO VII - DA RECEPTAÇÃO � 251Receptação � 254Receptação qualificada � 255CAPÍTULO VIII - DISPOSIÇÕES GERAIS � 256TÍTULO XI - DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA � 257CAPÍTULO I - DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL � 257Funcionário público � 259Peculato � 261Concussão � 263Excesso de exação � 264Corrupção � 267Prevaricação � 267Condescendência criminosa � 267Advocacia administrativa � 268CAPÍTULO II - DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL � 269Resistência � 269Desobediência � 270Desacato � 271Tráfico de Influência � 272No art. 333 não vou falar porque já falamos. Corrupção ativa. � 272Contrabando ou descaminho � 273Contrabando ou descaminho � 275Apropriação indébita previdenciária � 279Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) � 282CAPÍTULO III - DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA � 282Denunciação caluniosa � 283Comunicação falsa de crime ou de contravenção � 284Falso testemunho ou falsa perícia � 286TÍTULO VI - DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES � 286CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL � 287Estupro � 288Atentado violento ao pudor � 289CAPÍTULO IV - DISPOSIÇÕES GERAIS � 289Formas qualificadas � 290Presunção de violência � 291Corrupção de menores � 292Ação penal nos crimes sexuais � 292Ação penal � 294Leis especiais � 294Nova lei de entorpecentes (11.343/06) � 297Art.28,§1º, Lei 11.343/2006 � � � Bibliografia Livros preparados por professores de curso (apostilas),com perfil mais objetivo: Rogério Greco Fernando Capez Livros tradicionais: Damásio de Jesus – tem um ou outra posição isolada César Bittencourt – não menciona alguns “modismos” do Direito Penal, como tipicidade conglobante ou imputação objetiva, mas é excelente livro Régis Prado – é livro com nível um pouco maior de complexidade O livro do Mirabete é recomendado apenas para estudos rápidos, pois é superficial demais. Todavia, é objetivo, rápido e prático para a parte geral. Responsabilidade penal da pessoa jurídica, Sérgio Salomão Shecaira. É livro favorável, mas analisa todos os pontos. ‘Crimes omissivos impróprios’ da Sheila Bierrembach; Imputação objetiva “Imputação objetiva”, Fernando Galvão (banca do MP de MG); Roxim; “Funcionalismo e imputação objetiva – principalmente a introdução”, Luis Greco. Parte especial – NELSON HUNGRIA Não houve mudanças significativas na parte geral de 1998 para cá, tirando a pena de multa e a pena restritiva. Na parte especial, houve algumas mudanças pequenas que vamos analisar. Qualquer livro de 3 anos atrás serve para estudo. Dicas: para concursos CESPE/UNB e concursos nacionais, ler Damásio de Jesus. Para delegado, Rogério Greco. Para MP, ler Alexandre Marin, que é da banca. Mas os Manuais em geral resolvem. Princípios constitucionais do direito penal O direito penal tem conteúdo programático pequeno. A incidência do princípio da intervenção mínima justifica essa pequena parcela da regulamentação imposta pelo direito penal. Klaus Roxin, um dos mais importantes penalistas na Alemanha, afirma que a função constitucional do direito penal é dar proteção subsidiária aos bens jurídicos mais relevantes, proibindo condutas que os coloquem, no mínimo, em situação de perigo não-autorizada. Dessa frase é possível extrair uma série de princípios. O primeiro que deve ser analisado é o princípio da dignidade humana, que é um dos fundamentos da República. Princípio da dignidade humana (CF, art 1o, III) Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; . Qualquer pena, qualquer intervenção do direito penal, em nenhum momento, poderá subtrair do homem a sua condição humana, o seu status dignitatis. Não pode haver pena de morte, pena perpétua ou cruel (art. 5o, XLVII, CRFB). Esse artigo será melhor analisado mais à frente. A CRFB diz que além dos princípios contidos explicitamente nela, há também os princípios que são uma conseqüência lógica, que são os princípios implícitos. Não tem como falar em princípio da legalidade limitando-se ao que está na CRFB. Quando se fala em legalidade, em direito penal, tem que se falar em proporcionalidade da pena, por exemplo. Princípio da exclusiva proteção aos bens jurídicos O direito penal serve exclusivamente para proteger os bens jurídicos mais importantes. Isso é conseqüência de uma política democrática de intervenção mínima. ‘Bem jurídico’ conceitua-se como um valor importante para a vida humana e para a vida em sociedade. Esse conceito muda de acordo com o referencial, com as necessidades humanas e a gravidade das situações que se modificam ao longo do tempo. Por exemplo, não se concebe alguém preso por desmatar uma área há 80 anos atrás. A sedução e o adultério saíram do código e ninguém sentiu falta. Ninguém falava em pedofilia pela internet há 50 anos. O critério de avaliação é político, histórico, social e temporal. Entretanto, há valores imutáveis, como a vida, a saúde, etc. Funções Tal princípio tem várias funções muito importantes. Limitar a atuação do legislador. Função teleológica, ou seja, servir de norte para o intérprete na determinação da finalidade da lei. Quando nos deparamos com uma norma penal incriminadora, temos que ler para interpretar e descobrir qual o fim colimado. Antes de qualquer conclusão, temos que apreciar qual o bem jurídico tutelado�. Medida de reprovação. O legislador define o tamanho da pena pela gravidade da lesão e pela importância do bem jurídico tutelado. Essa medida de reprovabilidade está intimamente vinculada ao princípio da proporcionalidade, que alia a gravidade da lesão e a importância do bem jurídico tutelado, e que será abordado mais à frente. Princípio da fragmentariedade O direito penal tem uma característica valorativa, e só tutela os bens jurídicos mais importantes. De milhões de normas referentes à condutas ilícitas, o Direito Penal escolheu poucas centenas. Mas quem define isso, quem diz para o legislador o que é ou não importante? A CRFB é o grande norte do legislador. É possível facilmente fazer uma correlação entre a lei penal e a Constituição. Tudo o que pode ser encontrado no direito penal pode ser mapeado na Constituição: vida, honra, consumidor, meio ambiente, etc. A CRFB pode tanto exigir quanto dizer que não precisa da proteção do Estado. Isso se torna relevante na discussão sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que é explicitamente exigida pela Constituição. Princípio da Subsidiariedade Consiste em dar proteção subsidiária aos bens jurídicos mais relevantes. É o direito penal assumindo seu caráter subsidiário, dizendo que sua intervenção somente se justifica quando os outros ramos do direito não estiverem dando a devida e necessária proteção a tal bem jurídico. Pensar em direito penal significa pensar na palavra necessidade. A intervenção desnecessária do direito penal significa interferência na liberdade individual dos homens, e conseqüentemente intervenção na sua dignidade. Somente pode ser proibido o que for extremamente necessário para a convivência na sociedade. O direito penal é a ultima ratio�. Em suma, o direito penal atua quando os outros ramos do direito já fizeram sua parte. Um exemplo da intervenção desnecessária é a pena contra o adultério. A família é um bem jurídico relevante e necessita da proteção legal, mas a infidelidade não é grave suficiente para que o direito penal deva puní-la. O direito civil e a reprovação da sociedade são suficientes. O que o direito penal não proibir, eu posso fazer? Não. O direito penal não é a fonte da proibição. A proibição está no ordenamento jurídico. O direito penal apenas reforça as proibições ameaçando o autor de sanções. Tipifica as condutas que já vem proibidas do mundo exterior. Logo, o direito penal é secundário, não cria as proibições. É sancionatório, não é constitutivo. Ex: Os defensores costumam dizer que fuga é um direito do réu. Não é verdade! Qual a ação que assegura esse direito? MS, HC...? Não é direito, é apenas um fato atípico. O ordenamento jurídico tem um milhão de sanções. O direito penal selecionou duzentas, assinalando os bens jurídicos mais importantes e os comportamentos mais agressivos. Isso reforça a idéia da intervenção mínima e da subsidiariedade. O direito penal é sancionatório, não constitutivo. Esse papel de constituir direitos cabe ao Direito Civil. É possível identificar um exemplo de direito penal excepcionalmente constitutivo? Zaffaroni dá o exemplo da omissão de socorro. Trata-se da exceção que confirma a regra. Deixar alguém passando mal não acarreta nenhuma sanção exceto aquela imposta pelo art. 135 do CP. Nesse caso, o direito penal tem caráter constitutivo: coube a ele criar o ‘dever de socorrer’. Zaffaroni dá também o exemplo da tentativa branca (e.g. errar o tiro). Em princípio, não há outra sanção senão a do direito penal. Talvez coubesse o dano moral, portanto esse exemplo é discutível. Princípio da Lesividade (ou ofensividade) Quando o direito penal protegerá os bens jurídicos mais relevantes? Quando estiverem “no mínimo, em situação de perigo não autorizado”. Só devem ser proibidos comportamentos que coloquem, efetivamente, o bem jurídico em perigo. Em outras palavras, são punidos apenas os atos lesivos, e não meramente reprováveis. A lesividade traduz-se no perigo ou no dano. No dia a dia, esse princípio pode ser encontrado no Artigo 14 do CP, que, a contrário senso, não pune os atos preparatórios do crime, e no Artigo 17�, que não pune o crime impossível�. Se é o perigo que autoriza e legitima a intervenção do direito penal, o que é o perigo? Perigo significa a probabilidade de dano, ou seja a existência de uma situação real e concreta em que há probabilidade de dano. Todavia, é difícil determinar a diferença entre o que é possível e o que é provável. Possível é o que pode acontecer, provável é o que deve acontecer. Perigo significa a situação fática em que o dano é, estatisticamente, uma realidade. Perigo é um dado real, pois não se trata de mera possibilidade, mas de probabilidade. Esse conceito está relacionado a uma discussão interessante que será vista depois. A defesa afirma que se a quantidade de entorpecente é ínfima, não tem condição de colocar em risco o bem jurídico protegido, que é a saúde pública. O Supremo agora afirmou que se a arma está sem bala, não coloca em risco a vida, que é o bem jurídico protegido pelo Estatuto do Desarmamento�. O professor comenta que arma de brinquedo não pode ser considerada arma para fins legais, assim como matar um urso de pelúcia não é crime contra os animais. Em decorrência desse princípio, surge o princípio da insignificância ou da bagatela. Princípio da insignificância ou da bagatela “... bens jurídicos mais relevantes...” Elaborado por Roxin, significa que o Direito Penal só se aplica a dano ou perigo relevante, significativo. Não se justifica a intervenção do direito penal se alguém arranha outro culposamente, ou se roubar uma nota de um real�. Esse princípio é admitido no STJ, e no STF uma Turma o admitiu e outra não. Como é que a insignificância pode ser definida? A resposta está na doutrina de Zaffaroni, que afirma que o princípio da insignificância deve ser aplicado desde que não fragilize a aplicação do direito penal. Funciona como se fosse uma transação com o poder-público. Ver jurisprudência: Habeas-Corpus 84.412 do STF; e 84.424, também do STF. Este último contrário à aplicação do princípio.Princípios explícitos Acabamos de ver os princípios implícitos. Vejamos agora os princípios explícitos. CP Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O art.1º do Código Penal repete a norma do art. 5º, XXXIX, da CRFB�. O princípio da legalidade estrita� encerra três princípios: Princípio da reserva legal; Princípio da taxatividade; Princípio da anterioridade. Princípio da reserva legal O estado é a única fonte material do direito legal, e só lei em sentido estrito, produzido pelo legislativo, é fonte formal. Pode ser lei federal ordinária ou complementar, emenda constitucional e tratados ou convenções internacionais , desde que ratificados e promulgados. A lei deve ser federal, de competência da União�: a regra está no art. 22 da Constituição. Obs.: De acordo com o parágrafo único desse artigo, lei complementar pode delegar ao Estado-membro competência para legislar ,criar norma penal, desde que seja matéria específica daquele Estado. Há uma diferença sutil ente norma e lei: Heleno Fragoso diz que o conteúdo da lei é a norma. Zaffaroni diz que a conduta típica se adeqüa à lei e viola a norma. A norma é o conteúdo da lei. Lei é a forma essencial do ato, é a embalagem. O que vamos concluir dela é o CONTEÚDO. Na norma reside o comando proibitivo das normas incriminadoras, o comando permissivo da norma não incriminadora (permissiva). A Lei diz: matar alguém. Norma contida: não matarás, é proibido matar alguém. As finalidades, os princípios, estão no conteúdo da norma. Para proibir uma conduta é preciso editar uma lei; só ela pode proibir. Uma conduta para ser típica tem que se adequar à lei (ter adequação formal) e tem que haver efetiva violação do comando proibitivo contido nessa lei. Não basta a violação formal da lei. Aqui se coloca o exercício regular de direito: conduta do médico que opera paciente. Isso não viola o comando proibitivo contido na norma de lesão corporal, embora possa se ajustar a lei. É a tipicidade conglobante de Zaffaroni. O princípio da bagatela, por exemplo, fere a lei, mas não fere a norma. O princípio da mera legalidade traduz a legalidade formal, a legalidade de forma, i.e., a exigência de que a norma deve vir sob a forma de lei, através do processo legislativo. O princípio da estrita legalidade fala da legalidade material, do conteúdo da norma. O comando proibitivo tem que atender aos princípios vistos na aula passada. O princípio da reserva legal atinge também as normas penais não incriminadoras? Lembrando que as normas penais se dividem em: Incriminadoras Não-incriminadoras Permissivas Justificantes - excluem a ilicitude (CP 23�,24� e 25�, por exemplo) Exculpantes - excluem a culpabilidade (21�,22�, 26�,27�); Extintivas da punibilidade (Ex: CP 107� - prescrição , perdão judicial, etc) Finais ou explicativas - são normas que contém princípios (Ex: art.1º) ou explicitam determinados conceitos (art 5º�, art 327�, art 150 § 4º- conceito de domicílio). É possível, por exemplo, instituir normas penais não incriminadora permissivas através de Medida Provisória? Esse debate já foi intenso. A garantia de lei se restringe à norma penal incriminadora não benéfica, para alguns autores. Para estes, a norma penal não incriminadora pode vir por MP, decreto, etc. Porém, a EC 32 alterou o artigo 62 § 1o ‘b’ da Constituição�, vedando explicitamente matéria penal em MP , encerrando, em parte, a discussão. Alguns doutrinadores, entretanto, alegam que não houve mudança, e que esta alínea deve ser conjugada com o artigo 5º, inciso XXXIX da Carta Magna. Para estes, a proibição se dirige às normas penais incriminadoras. Entretanto, nesse caso, significaria dizer que a Emenda Constitucional é letra morta, pois essa interpretação já havia. A STJ REsp 270/63 enfrentou a questão e decidiu pela impossibilidade de se instituir normas penais, quaisquer que sejam, através de mecanismos diversos da lei. Princípio da taxatividade “Não há crime sem lei anterior que o defina.” Toda norma penal incriminadora deve ser interpretada de forma restrita. O ato de definir é, portanto, de fundamental importância. Francisco de Assis Toledo diz que a norma penal incriminadora deve ser certa, estrita e escrita. Por ser certa, não pode conter termos imprecisos, vagos, incertos�. A norma deve ser restrita, e essa interpretação é que deve nortear o intérprete; A norma penal incriminadora não tem lacuna. Não se pode fazer construção analógica; A norma penal deve ser escrita, pois o costume não cria crime. Esse princípio só atinge as normas penais incriminadoras. As normas penais permissivas podem ter lacuna, admitem analogia, desde que in bonam partem, i.e., pode-se promover a interpretação extensiva, desde que em prol do réu�. Princípio da anterioridade Também se aplica somente às normas penais incriminadoras. “Antes da lei não há transgressão à lei”. O artigo 2o trata do abolitio criminis: CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O abolitio criminis tem a natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade, por questão de política criminal, seguindo critérios de conveniência e oportunidade (“CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade (...) III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso...”) A punibilidade não integra o conceito do crime. É a possibilidade jurídica de exercício do ius puniendi por parte do Estado, sendo uma conseqüência do crime. Efeitos da condenação “cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” Se a causa de extinção de punibilidade ocorrer antes da sentença, esta nem mesmo haverá; não haverá condenação. A causa de extinção da punibilidade faz desaparecer a condenação ou impede que ela surja. Mas se a causa de extinção da punibilidade ocorre depois da sentença condenatória definitiva, quais os efeitos da condenação? CP Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. CP Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Campo penal Efeitos penais Efeito principal Imposição da pena (punição); Efeitossecundários Possibilidade de reincidência�; Revogação de sursis e livramento condicional; Mal antecedente Efeitos extrapenais - repercute em outros âmbitos do Direito (CP 91 e 92, supra) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano; Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo; Perda de pátrio-poder, etc. Em regra, as causas extintivas da punibilidade (indulto, por exemplo) só atingem o efeito principal da imposição da pena, não afetando os efeitos penais secundários. Somente nos casos de abolitio criminis, anistia e morte é que se extinguem todos os efeitos penais da condenação. Entretanto, os efeitos extrapenais permanecem sempre intocados, em qualquer caso. Só atinge o ius puniendi, o direito de punir do Estado. O direito à indenização, entretanto, não lhe pertence, é direito subjetivo da vítima. A anistia faz cessar os efeitos penais da condenação pois Estado abriu mão de seu direito de punir. Mas o Estado não pode abrir mão de direito alheio, como, por exemplo, o direito de ressarcimento conferido por sentença penal. É razoável que a menina volte ao pátrio poder do pai que a estuprou após a prescrição do crime? Não. A sentença deu à menina o direito de nunca mais estar sob o pátrio poder daquele pai. O direito é dela, e o Estado não pode dele dispor. O artigo segundo traz a extinção da punibilidade. A abolitio criminis (lei descriminalizante) permite ao autor do fato passar uma borracha no seu histórico. A nova lei descriminalizará o comportamento, deixa de considerá-lo como criminoso. Tratar abolitio criminis como causa de extinção da punibilidade faz desaparecer os efeitos penais da condenação, o que não ocorre com a retroatividade da lei penal mais benéfica. Além de ser liberado, fica com a ficha limpa, sem condenação no passado. Dirigir sem habilitação sem perigo, continua sendo contravenção penal? Pelo CTB, dirigir sem habilitação com perigo é crime. E dirigir sem habilitação sem perigo, continua sendo contravenção penal (art.32, LCP)? O STF entende que CTB trouxe para si toda a regulamentação acerca de relação de veículos automotores (art.1º, CTB). O que não está nele foi revogado implicitamente, configurando a abolitio criminis daquela conduta. Se alguém já condenado pelo art. 32, LCP, vier a ser condenado por outro crime, não será considerado reincidente. Conflito de leis no tempo Lei penal não retroage (REGRA) salvo para beneficiar o réu (EXCEÇÃO). Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Este parágrafo foi inspirado no artigo 5º, inciso XL da CF�. Em regra a lei penal não retroage. A exceção é a lei penal benéfica. Regra: lei vigente ao tempo do fato rege o fato. Exceção: se beneficiar o agente, a lei retroage. Vida de fato para o Direito Penal começa quando ele é praticado e termina com a extinção da punibilidade, em qualquer de suas formas. Se nesse intervalo surgem várias leis, sobre o fato se aplicará a mais benéfica. Norma descriminalizante se aplica mesmo após cumprimento da pena pois faz cessar os efeitos da condenação. Estando em grau recursal, tem que descer os autos para o juiz de 1º grau, pois ele ainda não observou o fato sob a vigência da lei mais benéfica. Se estiver na fase de execução, compete ao Juiz da execução: LEP Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; (...) Para alguns doutrinadores (Alberto Silva Franco, por exemplo), o Juiz das Execuções Penais só pode aplicar a lei mais benéfica nos seus aspectos objetivos. Se o preso demanda a revisão de aspectos subjetivos, isso só seria possível através de revisão criminal. Porém este entendimento não é o prevalente, tendo sido superado pelo enunciado 611 da súmula do STF. STF - SÚMULA Nº 611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. O entendimento é criticado, pois não há previsão legal no art.621 do CPP� e revisão criminal vai direto para o 2º grau de jurisdição, suprimindo, assim, uma instância. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. No capítulo anterior, falávamos sobre o concurso de leis penais no tempo e falamos da existência de mais de uma lei regulando o mesmo fato. Aquele fato nasce para o direito penal quando é praticado, e morre para o direito penal quando a pena é extinta. Nessa “vida”, se eu tenho mais de uma lei a regular esse fato, prevalece sempre a lei mais benéfica. Falamos de diversos aspectos da combinação de leis, dos crimes permanentes e continuados e da súmula do STF. Vamos recapitular: Aplicação da norma mais benéfica Se eu tenho uma norma mais benéfica repercutindo sobre um fato, não importa a fase em que essa norma aparece. Essa nova lei mais benéfica vai regular este fato. A regra é: “tempis regit actum”. Em regra, a lei que regula o fato é a lei da época em que o fato aconteceu. Mas no Direito Penal, essa regra tem uma exceção: A CRFB diz que a lei não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Eu prefiro não falar de retroatividade da lei penal, mas do fenômeno da extra-atividade. Assim, se uma lei posterior for mais severa, a lei anterior continua a prevalecer, portanto será ultra-ativa. Assim, a lei penal retroage mas também ultra-age. Temos portanto o princípio da extra-atividade da lei penal mais benéfica. Se eu tenho diversas leis, não importa. Devo escolher a mais benéfica e aplicar. Quem deve aplicá-la? Se o processo está em andamento, o juiz do processo. Se estamos em fase de recurso, basta para que o juiz de primeiro grau decida sobre a aplicação da lei mais benéfica. Se estamos em fase de execução, a Súmula 611� diz que compete ao juiz da execução. Aliás, não só a Súmula 611, mas também o art. 66 da Lei de Execução Penal (Lei 7210/84)�. A discussão em torno da Súmula 611 dá-se porque muitos autores entendem que o juiz da execução penal só poderia aplicar a lei penal mais benéfica nos seus aspectos puramente objetivos. Se a aplicação da lei penal mais benéfica demandar uma apreciação subjetiva do caso, o juiz da execução não poderia fazê-lo, pois estaria reformando uma decisão de um juiz igual. Para esses autores, só a revisão criminal poderia ser o instrumento da aplicação da lei mais benéfica. Crítica: 1) Essa hipótese não está prevista nas hipóteses de revisão criminal elencadas no 621 do CPP�; 2) haveria também supressão de instâncias, pois a revisão criminal é proposta no segundo grau. A solução é: o juiz pode aplicar a lei mais benéfica sim, mas nos seus aspectos puramente objetivos. Eu dei o exemplo da Lei 9714/98� que ampliou o rol, o alcance das penas restritivas de direitos. O entendimento seria: o juiz da execução pode aplicar essa lei nos seus aspectos objetivos. Por exemplo: estou condenado a dois anos por furto, e sou primário. De acordo com a nova lei, posso ter pena restritiva, pois a lei dá ao juiz uma margem de discricionariedade (mas só ao juiz do processo, não do juiz da execução). Crimes permanentes Se é um crime permanente, a lei que regula o fato age da seguinte forma: alguém foi seqüestrado no dia 01.07.1990. Trata-se de extorsão mediante seqüestro. Essa pessoa foi libertada no dia 01.08 do mesmo ano. Nesse intervalo, no dia 25.07, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos (Lei no. 8072/90). A pergunta é: esse crime vai ser tratado como hediondo? O crime instantâneo só pode ser regulado por uma lei. Mas se for crime permanente, pode ser regulado por mais de uma lei. Aqui não ocorre conflito de leis. Estouperguntando qual lei vai regular o fato quando ele é permanente. Resposta: a lei aplicável ao crime permanente é a lei vigente ao tempo da cessação da permanência. Não é a lei mais benéfica, não caiam nessa armadilha! O crime permanente não se consuma na cessação da permanência. Se consuma no momento em que se realiza o tipo. No entanto, esse momento se prolonga no tempo. Durante qualquer momento nesse período, estou em flagrante delito. Não importa se há lei mais benéfica, aplica-se a lei vigente ao tempo da cessação da permanência. Ex: Seqüestrei alguém no dia 01.07.90. No dia 24.07.90, fico sabendo que no dia seguinte será promulgada a lei de crimes hediondos. Meu advogado me orienta: “é melhor liberar a vítima”. Se eu continuo praticando o seqüestro, estou aceitando as novas regras do jogo. Não há conflito de leis, há apenas sucessão de leis. No dia 01.08, libertei a vítima. Se após essa data vir uma lei posterior mais benéfica, aí aplico a regra conhecida: se for mais benéfica, retroage, se for menos benéfica, não retroage. Mas no momento da libertação, não há conflito de leis, há sucessão de leis, portanto aplica-se a lei vigente ao tempo de cessação da permanência do crime permanente. Crimes continuados O mesmo raciocínio vale para os crimes continuados. Ex: Em 1990, em 01.01, eu abri um comércio e resolvei sonegar um tributo devido. Todo mês sonego tributo, até 1992. Portanto, durante 2 anos, todo mês soneguei tributos. Não vou responder 24 vezes em concurso material, mas por um único crime em continuidade delitiva. Só que nesse intervalo, entre janeiro de 90 e janeiro de 1992, a lei mudou. A lei 4729 (“Lei de Sonegação Fiscal”) foi revogada pela lei 8137 (“Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo”), que também previa crimes contra a ordem tributária, mas com penas mais altas. Essa lei se aplica? Sim, porque é a lei vigente ao tempo da cessação da continuidade. Essa discussão perdeu muito a graça porque está sumulada hoje pelo Supremo: Súmula 711. Súmula 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Aplicação da lei mais benéfica durante a “vacatio legis” Uma pergunta: a lei mais benéfica pode ser aplicada durante a “vacatio”? Essa pergunta serve até para a hipótese de “abolitio criminis”. Ex: Meu advogado diz que foi publicada no DO uma norma que descriminalizou aquela conduta pela qual fui condenado e estava cumprindo pena. Meu advogado me diz que posso arrumar as malas porque eu vou embora. Um camarada meu de cela, porém, pega a lei e olha o último artigo: “entra em vigor 180 dias após sua publicação”. Eu vou ter que ficar mais seis meses esperando a lei entrar em vigor. Como leigos, podemos pensar que não é razoável esperar seis meses para uma lei entrar em vigor. Essa discussão é muito intensa na doutrina. O argumento em sentido contrário é que a lei não pode ser aplicada durante a vacatio, pois não obriga ninguém, não cria direitos nem obrigações. Mas o bom senso do leigo indica que isso não é justo! É uma idiotice fazer uma lei mais benéfica e estabelecer um período de “vacatio”! Um dos exemplos mais recentes aconteceu no Código de Trânsito Brasileiro (CTB), que descriminalizou a contravenção do art. 32 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3688/41)�. Inclusive, o Supremo já sumulou isso: dirigir sem habilitação sem perigo não é contravenção. Mas a Lei de Contravenções Penais punia como contravenção. O entendimento que chegou a prevalecer no STJ era: dirigir sem perigo, contravenção; dirigir com perigo, crime. Mas o Supremo acertadamente considerou que o CTB, pelo princípio da especialidade, trouxe para ele toda a regulamentação sobre o assunto. Todas as normas que regulavam o trânsito nas vias terrestres fora do CTB foram consideradas revogadas. Sobrou a contravenção da direção sem habilitação, gerando “abolitio criminis”. Nesse caso, havia um período de “vacatio”, mas esse fato não gerou maiores críticas pois não havia ninguém preso pela contravenção de dirigir sem habilitação. Na verdade, é um contra-senso trabalhar com uma norma descriminalizadora expressa e estabelecer um período de “vacatio”. Mas o legislador é doido, e isso pode acontecer. Vamos pensar nos fundamentos teóricos: a “vacatio” é formalidade essencial? Não. A “vacatio” existe para que? Para dar aos jurisdicionados tempo para conhecer a lei e se adaptar a ela. Enquanto a publicação e promulgação da lei são essenciais, pois atestam a existência da lei no ordenamento jurídico, a “vacatio” não é. É razoável que uma formalidade não essencial do ato seja um obstáculo à aquisição de um direito fundamental, no caso a liberdade? Na minha opinião, não. Seria fazer a forma prevalecer sobre o fundo. Claro que não se pode aplicar uma lei mais benéfica quando ela está em projeto de votação na Cãmara ou no Senado, porque aí sim não haverá as formalidades essenciais. Agora a “vacatio” não é formalidade essencial. Combinação de leis Quem define se uma lei é mais benéfica ou não? O juiz tem capacidade técnica para fazê-lo, mas NELSON HUNGRIA diz que em eventual dúvida, deve perguntar ao réu se ele quer aplicar a lei ou não. Às vezes o juiz não sbe qual lei aplicar, então deveria consultar a defesa técnica para saber a melhor forma de beneficiar o réu. Mas eu prefiro que o juiz decida, e se o réu não gostar deve recorrer. O problema é a questão de combinação de leis. Ex: Se a lei A prevê uma pena de 1 a 6, e a Lei B prevê uma pena de 2 a 5, qual é a mais benéfica? Depende, pois se o réu merece uma pena próxima do mínimo, a A é melhor, se merece uma pena próxima do máximo, a B é melhor. E se a lei A prevê regime fechado, e a lei B prevê regime semi-aberto, qual é melhor? A doutrina mais conservadora entende que o juiz não pode combinar leis, ele tem que escolher uma e aplicar. Mas tem uma segunda corrente que diz que o juiz pode combinar duas leis para buscar os aspectos mais benéficos. Ele pega a pena da A com o regime da B, por exemplo. Agora outros dizem que isso não pode acontecer, pois o juiz não é legislador positivo. O juiz é legislador negativo, ele pode deixar de aplicar uma lei, mas não pode criar uma terceira lei. Ao fazê-lo, estaria criando a lei A-B. Todavia, essa posição mais liberal de possibilidade de combinação das leis é a posição hoje majoritária. O fundamento é o seguinte: a Constituição não diz que a lei não pode retroagir salvo para beneficiar o réu? Estou retroagindo a lei B apenas no que ela é mais benéfica, buscando assim atender a um preceito constitucional. Não estou combinando leis nem criando a terceira lei, apenas aplicando a lei na parte em que é mais benéfica, para atender a um preceito constitucional Aplicação de lei inconstitucional E uma lei inconstitucional, pode gerar qualquer direito ou benefício? Não. Imagina a festa que vai ser se amanhã cria-se uma norma inconstitucional descriminalizadora! Isso já aconteceu, com a Resolução da ANVISA que retirou o toletodietila (?) da lista. O STJ entendia que aquela resolução foi editada por quem não tinha competência para fazê-lo, e portanto não tinha validade alguma. A norma inconstitucional viola a lei maior do ordenamento jurídico, e não pode gerar nenhum direito ou benefício nem mesmo na esfera penal. Existe um trabalho que diz que pode, e ele se baseia no direito italiano, mas não concordo com a aplicação de uma regra do direito italiano no direito nacional! Art. 3o – leis temporárias e excepcionais Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O artigo 3o fala das leis temporárias e excepcionais. O discurso que muitos aprenderam foi: “As leis temporárias são aquelas que nasceram para regular um fato durante um período de tempo determinado. Para viabilizar a aplicaçãodas leis temporárias, eu devo autorizar que o juiz as aplique mesmo após a cessação deste período. Ex: um sujeito julgado por um crime cometido durante a vigência da lei temporária deve aplicar essa lei temporária. Portanto preciso de uma regra que forneça ultratividade à lei penal temporária. Trata-se de uma exceção ao princípio da irretroatividade de uma lei penal mais severa”. Esse discurso está totalmente errado. Quem diz isso está afirmando que o Código Penal pode criar uma exceção ao art. 5o da CF! Esqueçam esse discurso. Porque o juiz pode aplicar a lei temporária a um julgamento que vai ocorrer seis meses depois? Porque a lei está em vigor! A lei temporária não foi revogada por outra, está em vigor. Ex: Uma lei que determina que entre 01.01 e 31.03 é proibido usar ar condicionado. O Damásio afirma que em 31.03, a lei foi revogada, é auto-revogável. Isso está equivocado. As pessoas confundem cessação de vigência com revogação. A partir do dia 31.03, a lei não regula mais fato algum, mas não foi revogada, continua no ordenamento jurídico e está em vigor, logo pode ser aplicada. Frederico Marques diz que nas leis temporárias e também nas excepcionais (aquelas voltadas para fato determinade em período excepcional – ex: durante a epidemia de dengue...) o fator tempo é elemento do tipo. Isso mata a questão. Qual o crime? Ligar o ar-condicionado, naquele período de tempo. Ligar o ar-condicionado não é crime, é fato atípico. O crime é ligar o ar naquele período. É claro que se essa lei for sucedida por outra que descriminalizar aquele comportamento, é caso de “abolitio”. Ex: Esse exemplo envolve uma norma penal em branco. O Damásio fala da época do congelamento de preços, quando era crime violar o tabelamento de preços da SUNAB. Um comerciante foi preso em janeiro de 1993 porque vendia cafezinho a R$ 1,50 quando estava tabelado em R$ 1,00. Em outubro veio a ser julgado, e o advogado dele dise que o café agora estava tabelado a R$ 5,00, portanto seu cliente não estava cometendo crime algum. Está errado, porque o crime imputado era a violação da tabela de janeiro, que era temporária, regulava apenas os preços de janeiro. O advogado diz que ela foi revogada pela tabela de fevereiro. Não é verdade, pois a tabela de fevereiro regulava o mês de fevereiro. O crime imputado é a violação da tabela de janeiro. Aquela tabela está em vigor, pois regulou janeiro. Ex: A Lei 8666 (Lei de Licitações) cria uma tabela: até o valor X, está dispensado de licitação; até X, tomada de preços; até Y, carta convite, etc. Um prefeito dispensou a licitação para comprar um maquinário. O limite de dispensa era R$10.000,00, mas ele comprou uma máquina de R$20.000,00 sem licitação. A tabela na época da inflação era atualizada quinzenalmente por uma portaria do Ministério da Fazenda. O prefeito foi denunciado porque ele dispensou indevidamente a licitação na aquisição de produtos, num preço acima dos limites autorizados pelo artigo X, atualizado pela Tabela Y. Artigo 4o – tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Esse é fácil. Mas vem aquela perguntinha chata: qual a teoria adotada? Foi a Teoria da Atividade, e não a teoria do resultado: considera-se o crime praticado no momento da ação ou omissão. Esse artigo é importante para definir a lei aplicável ao fato. Num crime de homicídio, qual a lei que aplico, o momento do tiro no dia 8, ou da morte no dia 15? Será no momento do tiro, pois é aí que analiso as condições do agente: menoridade, loucura, etc. No caso do crime permanente, é diferente: o fato é permanente, a ação é permanente, e aí aplico a lei da cessação da conduta. Se fiz 18 anos durante a permanência do crime, respondo por ele, mesmo que eu tinha 17 anos quando este se iniciou. Para análise da prescrição, eu analiso o momento do resultado. Não se aplica o art. 4O CP. O art. 4o serve para analisar a lei vigente, as condições do agente e as condições da vítima. Se eu atirei num menor de idade, mesmo que ele morra quando é maior, haverá agravante de pena, pois no momento da ação era menor. Lei Penal no espaço Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Vou falar do âmbito de aplicação territorial da lei. A lei penal brasileira se aplica aonde? A resposta é: no território nacional. Esse é o princípio da territorialidade. Esse princípio tem exceção. A regra é: todo crime praticado no território nacional sujeita-se à aplicação da regra territorial brasileira. Se um japonês matou um boliviano com uma arma alemã, municiada com balas italianos no território brasileiro, a lei aplicável é a lei brasileira. O que é o território nacional? Mar territorial A lei 8617/93 define nosso mar territorial como sendo de 12 milhas marítimas, contadas da maré baixa. Cada milha marítima mede 1852 metros. Nesse espaço, o Brasil exerce sua soberania plena. De 12 a 24 milhas temos a chamada Zona Contígua, na qual o Brasil tem poder de polícia. Não tem soberania para aplicação da lei penal, mas tem possibilidade de controle contra crimes ambientais, imigração ilegal, etc. Até 200 milhas, o Brasil tem a Zona Econômica Exclusiva, na qual tem monopólio sobre exploração de recursos naturais. Espaço aéreo O Código Brasileiro de Aeronáutica (lei 7565/86), art. 11�, adotou a Teoria da Soberania sobre a Coluna Atmosférica, ou seja, o Brasil tem plena soberania sobre o espaço aéreo, até o limite da coluna atmosférica. Onde tem ar sobre o nosso território, é domínio soberano do Brasil. E os aviões internacionais que sobrevoam o espaço territorial brasileiro? Se um avião transporta cocaína sobre o território brasileiro, o Brasil não pode parar o avião. Trata-se de um crime permanente. Por força de uma convenção internacional, o Brasil deve avisar o país de destino do avião para que este tome as providências necessárias. Agora, se o avião parar no Brasil para abastecer, é possível prender os tripulantes e apreender a carga. Se um vôo sai de um país onde a droga é permitida, indo para outro país onde a droga é permitida, mas faz escala no Brasil, o Brasil ainda pode apreender a carga, pois aqui é crime. Hipóteses de extensão do território brasileiro Para fins penais, o direito amplia o conceito de território. O art. 5o, § 1o determina que “consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”. Os navios da marinha, os aviões da força aérea, o aero-Lula, são território brasileiro, onde quer que se encontrem. Se o Lula der um tapa na Dona Marisa dentro do aero-lula, em território inglês, trata-se de crime punível pelas leis brasileiras. O direito inglês não é aplicável, por força de uma convenção que determina a aplicação do princípio da territorialidade. Primeira exceção ao princípio da territorialidade: não se aplica a lei brasileira a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras públicas, quando estiverem em pouso no território nacional ou noespaço aéreo correspondentes, ou em porto ou mar territorial brasileiro. O art. 5o, § 2o, refere-se apenas às aeronaves ou embarcações estrangeiras privadas. O direito penal brasileiro aplica-se também às embarcações ou aeronaves brasileiras privadas, quando elas estão em alto-mar brasileiro ou no espaço aéreo correspondente. Embarcações ou aeronaves são consideradas brasileiras quando forem registradas no Brasil. Se a embarcação ou aeronave não tem bandeira, o que fazer? Frederico Marques considera que navio pirata é inimigo comum, é de quem pegar primeiro. Se eu sair do mar territorial sem estar a bordo de nada, a nado, por exemplo, e cometo um crime, qual a lei aplicável? Se eu conseguir escapar do princípio da territorialidade, pode-se aplicar outros princípios, como o da nacionalidade, por exemplo. Frederico Marques fala também da hipótese de homicídio cometido a bordo de escombros de um naufrágio, em alto-mar. Aplica-se a lei do navio de onde saíram os escombros do naufrágio. Analisando o art. 5o vimos as hipótese de extensão do território, e do princípio da territorialidade, que se aplica sem prejuízo de convenções, tratados, etc. Para a próxima aula vamos trabalhar o art. 7o. Vamos falar depois do art. 6o. O art. 7o fala das hipóteses excepcionais de aplicação da lei brasileira nos crimes cometidos no estrangeiro – extra-territorialidade da lei brasileira. Aplicação da Lei Penal A aplicação da lei penal brasileira a crime praticado em território estrangeiro é excepcional. São as hipóteses elencadas no art. 7º do CP. São princípios reguladores dessas hipóteses: Princípio da Defesa Real ou de Proteção Este princípio justifica a aplicação da lei penal brasileira a crime praticado no exterior em razão do bem jurídico atingido. Dependendo do bem jurídico atingido, podemos aplicá-la ou não, embora não se tenha certeza de que consigamos eficácia. Por exemplo, se um francês, na França, comete um crime numa hipótese em que posso aplicar a lei penal brasileira, aplicarei esta lei? Provavelmente não conseguirei, pois a França, tal qual o Brasil, não vai extraditar seu nacional. Mas, em tese, será possível essa aplicação, pelo bem jurídico de interesse brasileiro. Aplicação do Princípio da Defesa : Art. 7º, I, CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Em função desses bens jurídicos. Não é Princípio da Nacionalidade, pois o que se protege é o Presidente e não um brasileiro qualquer. E não é qualquer bem jurídico, é a vida e a liberdade. Se, por exemplo, baterem a carteira do Lula em Paris, não será problema da lei penal brasileira. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Se for dado golpe na sede da Petrobrás em Londres, é possível a aplicação da lei penal brasileira. Se roubarem um quadro da Embaixada do Brasil na Itália, também. c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; Tem de estar a serviço. Sempre que os bens jurídicos patrimônio público, vida e liberdade do Presidente da República e Administração Pública forem atingidos por conduta criminosa no exterior, podemos aplicar a lei penal brasileira. Se atentam contra a vida do Lula em Londres, um fato criminoso ocorreu em território inglês. Assim, pelo Princípio da Territorialidade, a Inglaterra aplicará a lei inglesa. Após ter cumprido a pena em Londres, o agente, se não for inglês, será enviado ao Brasil, que pediu sua extradição para também penalizá-lo. Ocorrerá bis in idem? Dupla punição pelo mesmo fato? Não. Para isso aplica-se o art. 8º do CP�, que determina que a pena cumprida no exterior será computada como tempo de pena aqui no Brasil, operando-se, portanto, a detração. Se as penas forem de espécies diferentes, não podendo haver a detração, a pena cumprida no exterior será considerada como circunstância atenuante da pena a ser cumprida aqui. Por exemplo, a pena imposta em Londres foi multa; aqui a pena é privativa de liberdade. Aquela pena de multa será considerada circunstância atenuante. d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Princípio da Nacionalidade ou Personalidade É dividido, na doutrina, em nacionalidade ativa e nacionalidade passiva. Justifica-se a aplicação da lei penal brasileira quando o sujeito ativo do crime é brasileiro (nacionalidade ativa) e quando o sujeito passivo do crime é brasileiro (nacionalidade passiva). Nacionalidade ativa - Art. 7º, II, b, CP: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: b) praticados por brasileiro; Quando viajamos, a lei penal brasileira vai com a gente. Se se descumpre a lei penal brasileira no exterior, em tese, poder-se-á sofrer a aplicação dessa lei. Por exemplo, se um brasileiro fumar maconha em Amsterdam ,em princípio, poderia ser aplicada a lei penal brasileira (adiante veremos que faltam outras condições para isso). Nacionalidade passiva – Art. 7º, &3º, CP § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileira fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Nesse caso, o crime é praticado por estrangeiro contra vítima brasileira. Se fosse crime praticado por brasileiro, estaria na hipótese anterior. Princípio da Justiça Universal, da Universalidade ou Cosmopolita É um arremedo de Código Penal Universal, é como se os países resolvessem se unir para punir determinadas condutas, para, efetivamente, reprimir com mais eficácia determinados crimes que repercutem em vários países. Este princípio embasa as hipóteses abaixo: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; O Brasil quer dizer o seguinte: “me comprometo a punir o crime de genocídio, onde quer que ele ocorra, desde que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil.” Não se trata de aplicação do Princípio da Nacionalidade desde que inclui também qualquer agente aqui domiciliado. Na verdade, quis evitar uma situação enlouquecedora: se colocasse apenas genocídio, estaria se obrigando a punir todo e qualquer genocídio que ocorresse no mundo. Seria o caso de punir Saddam Hussein, quando terminasse de cumprir pena onde está, por causa do genocídio dos curdos. Por exemplo, se descobrem que Slobodan Milosevic tinha um auxiliar brasileiro, este poderá ser punido pela lei penal brasileira. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Brasil se obrigou a reprimir crimes que repercutem no Brasil e em outros países, ainda que ocorram no exterior. OBS: Art. 7º Inciso I: Hipótese de extraterritorialidade incondicionada. Aplica-se a lei penal brasileira de qualquer jeito. Art. 7º, &1º, CP�. Por exemplo, crime de tráfico de pessoas, crime de moeda falsa, etc. Inciso II: Hipótese de extraterritorialidade condicionada. A aplicação da lei penal brasileira depende do concurso de 5 (cinco) condições: art. 7º,& 2º, CP. Ou seja, não é tão fácil aplicar a lei penal brasileira desde que as condições são cumulativas, tem que ser as cinco ao mesmo tempo. Se falta uma condição, não aplica. Princípio da Representação Este princípio é auto-explicativo. Art 7º, II, ‘c’, do CP. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Em princípio, aplica-sea lei do país onde está. Se o agente consegue escapar da aplicação da lei penal estrangeira – por fuga, corrupção, incompetência, desídia, etc.- Brasil não deixará impune a conduta criminosa praticada em local que tem a sua bandeira, que está aqui registrado. Se a lei penal estrangeira for aplicada, mesmo que para absolver, Brasil não tem nada a ver com o fato. Se não for crime lá, a lei penal foi aplicada, o ordenamento jurídico do local não foi violado. Condições A doutrina majoritária classifica essas condições como condições de procedibilidade, portanto, de natureza processual.Sem a presença das cinco condições, o Estado não pode dar início a sua atividade persecutória Para não ter que decorar as cinco condições, a lógica é muito simples: se a lei do país foi obedecida, se o ordenamento jurídico daquele país não foi violado, Brasil não se mete. Só vai se meter se a lei foi violada e a atividade persecutória do país não aconteceu.. Por exemplo, casar com cinco mulheres num emirado árabe e fumar maconha em Amsterdan. A lei local não foi violada. Mas se a lei penal foi violada e agente já cumpriu pena, Brasil também não se mete. Além disso, o agente tem que entrar em território brasileiro. Entrar o agente no território nacional § 2º - Nos casos do inciso lI, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; Nas hipóteses do inciso II, só se processa a lei penal brasileira se o agente entra em território brasileiro por livre vontade. Aqui, Brasil não pediu a extradição. Por exemplo, nos crimes que, por tratado ou convenção, Brasil se obrigou a reprimir, o fará se o agente entrar no território nacional. Se ninguém pede a extradição ou se ela foi negada, aplica-se a lei brasileira. Para o fim de aplicação da lei penal brasileira, considera-se também as extensões penais do território brasileiro (embarcações, navios, aeronaves), embora não interesse como se deu o ingresso nesse território. Ser o fato punível também no país em que foi praticado b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; É preciso que se demonstre que o fato é considerado crime também no país onde foi praticado. Prova-se , pó exemplo, através de certidão de uma lei, obtida via embaixada. Ser crime passível de extradição pela lei brasileira c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; Por uma questão de isonomia, Brasil tem que dar o mesmo tratamento a brasileiro e a estrangeiro. Se não vai dar a extradição de estrangeiro que cometeu o crime X em país Y, também não poderá punir brasileiro pelo mesmo crime X. Não-absolvição ou não-cumprido de pena no estrangeiro d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; Isso tem a ver com o fato de a lei penal do país ter sido ou não aplicada. Se não foi aplicada, Brasil aplicará a sua lei penal. Não estar extinta a punibilidade e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Se houver causa de extinção de punibilidade por qualquer das leis, seja a brasileira, seja a estrangeira, Brasil não processará. Se o caso se amolda a um caso de extinção de punibilidade, não será processado. Isso é obvio, mas está na lei. Exemplo: o “michet” brasileiro que matou o namorado nos Estados Unidos; se amolda a todas as condições. Ele fugiu para o Brasil, preencheu a 1ª condição.Homicídio é crime também nos EUA, preenche, portanto a 2ª condição. Desde que homicídio está entre os crimes pelos quaiso Brasil concede a extradição, a 3ª condição foi atendida. Se a lei penal americana não foi aplicada, Brasil aplicará a sua; isso preenche a 4ª condição. Não havendo ocorrido causa de extinção de punibilidade por nenhuma das legislações, as condições se completam para a aplicação da lei penal brasileira. - Na hipótese de nacionalidade passiva - estrangeiro que praticou crime contra brasileiro - além das cinco condições, legislador impõe mais duas condições: art.7º, &3º, CP. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. É o Ministro da Justiça que vai analisar se há interesse do Estado brasileiro na persecução penal naquele caso. No exemplo em que canadense mata brasileiro nos EUA e foge para o Brasil, é preciso analisar a presença das sete condições para verificar a aplicação ou não da lei penal brasileira. Lugar do Crime – Art. 6º, CP O art. 6º, CP, define a aplicação da lei penal brasileira a crime praticado parte no Brasil, parte no exterior. É o chamado crime plurilocal. Parte da trajetória do crime foi no Brasil, parte no exterior. É o exemplo da carta-bomba remetida do Brasil para Paris ou vice-verso. O art. 6º define se o Brasil tem jurisdição penal naquele caso concreto. Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Se tudo aconteceu no Brasil, mesmo que em estados diferentes, sempre se aplicará a lei penal brasileira. Quanto ao lugar do crime, Brasil adotou a Teoria da Ubiqüidade: aplica-se a lei penal brasileira quando a ação ou o resultado ocorreu no Brasil. A intenção é não deixar buraco, brecha. Se o Brasil aplicar a Teoria da Atividade e outro país a Teoria do Resultado, uma carta-bomba, por exemplo, enviada desse país, que explode no Brasil, ficaria impune. Seria problemático! Para que se possa aplicar a Teoria da Atividade, não basta que os atos preparatórios ocorram no Brasil, tem que ser a partir da parte penalmente relevante do iter ciminis, ou seja, a partir da execução. Ainda que parcela mínima da fase executória tenha sido praticada no Brasil, poderá ser aplicada a lei penal brasileira. Se apenas os atos preparatórios ocorrem no Brasil, este não poderá punir. Por exemplo, quando uma quadrilha planeja inteiramente a ação criminosa no Brasil mas a ação e o resultado ocorrem no Paraguai, não se aplicará a lei penal brasileira. “ Resultado que ocorreu ou deveria ter ocorrido” é a tentativa. César Roberto Bittencourt entende que como legislador fala em “ação ou omissão, no todo ou em parte” e não fala em “resultado em parte”, se só parcela do resultado ocorre no Brasil, não se aplica a lei penal brasileira. Professor considera isso um absurdo. Mirabete corrige Bittencourt lembrando que, se a lei penal brasileira é aplicada quando apenas a ação é praticada aqui e o resultado ocorre em outro país, quanto mais se parte do resultado também ocorre aqui. Podemos, então, ler “resultado no todo ou em parte”. Lei Penal com relação às pessoas – Imunidades Imunidade Diplomática É o caso do embaixador, está livre da persecução penal. Natureza jurídica da imunidade: causa pessoal de isenção de pena ou causa de exclusão da jurisdição penal? A doutrina se divide entre essas duas denominações. Porém o fundamento e a argumentação são idênticos. Professor considera a segunda denominação mais completa, correta, mais palatável. Isso quer dizer o seguinte: o crime existiu, o embaixador é um criminoso. Se embaixador está estuprando uma mulher, ele está praticando um crime, é um estuprador. Se ela, para se livrar do estupro, matá-lo, estará agindo em legítima defesa. Se um policial presenciar, terá que ficar inerte porque o embaixador é imune? Não, terá que intervir e prender o embaixador. Pode fazer isso. Até certo ponto, embaixador será tratado como um estuprador. Poderá ser formalizada a oitiva da vítima, haver coleta de provas, etc., mas o embaixador, provando sua qualidade, será solto. Até com um pedido de desculpas. Não poderá ser aplicada a lei penal nem a lei processual brasileira. A partir de então, o problema será do Itamaraty.Embaixador responderá pelo crime em seu país. Daí professor entender que a segunda denominação é a mais adequada: é causa de exclusão da jurisdição penal brasileira. A primeira denominação fala em causa pessoal porque aplica-se a qualquer crime, não precisa ter relação com o exercício da função. Daí o exemplo radical do estupro. Essa imunidade visa garantir o exercício pleno da atividade diplomática. Ela não é do embaixador, é do país ao qual o embaixador representa. Sendo assim, ele não pode renunciar a ela, mas o país pode retirar a imunidade para que embaixador seja punido segundo leis brasileiras. Não é apenas o embaixador que tem imunidade mas todos os membros do corpo diplomático e seus familiares. Oficiais de chancelaria, secretários, etc. e seus familiares. Esta regra, porém, não alcança empregados pessoais e brasileiros. Não se pode permitir que, no Brasil, haja brasileiro com imunidade de jurisdição, seja ele quem for.. A imunidade está ligada a pessoa jurídica de direito público, o Estado. Embaixador exerce função política de representação do Estado, diferentemente do cônsul, que não é membro do corpo diplomático. Brasil só dá imunidade de jurisdição a um país se houver reciprocidade, ou seja, se também for dada imunidade ao corpo diplomático brasileiro naquele país. Um Estado só dá representação diplomática a outro Estado que lhe dê garantias. Isso é feito através de Tratados e Convenções internacionais. Se, no recente escândalo de contrabando em Brasília, os agentes do crime forem funcionários do corpo diplomático, Brasil não poderá fazer nada além de mandá-los embora como persona non grata. A imunidade do cônsul se limita a crimes praticados no exercício da função. Não é causa pessoal e sim funcional de isenção de pena. É o exemplo do vice-cônsul de Israel, ligado a acusação de crime de pedofilia. Pedofilia não está ligada ao exercício da função, portanto, quanto a isso, não há imunidade. Embaixada não é território estrangeiro, pois não há território estrangeiro dentro do território brasileiro. A embaixada é inviolável tal como nossa casa. A diferença da embaixada para nossa casa é que nesta se pode entrar com ordem judicial e naquela não. Se um crime estiver ocorrendo numa embaixada, em flagrante delito, pode entrar? Segundo Celso Albuquerque de Mello, há uma restrição: pode-se entrar se o crime não tem relação com a atividade diplomática. Se atividade criminosa tiver relação com atividade diplomática, não pode entrar. Por exemplo, se está ocorrendo um estupro na varanda da embaixada, desde que isto não tem relação com a atividade diplomática, pode entrar. Mas se uma pessoa é foragida da justiça brasileira e embaixador lhe dá acolhida na embaixada, não estará praticando o crime de favorecimento pessoal – art.348, CP� . Nesse caso, embaixador estará dando asilo político à foragida. Polícia não poderá entrar para pegá-la. Chefes de Governo, Chefes de Estado ou seus representantes também têm imunidade total. Funcionários de Organizações Internacionais, quando em serviço no Brasil – OEA, ONU, UNICEF, etc.- também, desde que não sejam brasileiros. Brasileiro não pode gozar de imunidade no Brasil. Imunidades Parlamentares O art. 53 da Constituição da República� prevê duas formas de imunidades para senadores e deputados. A primeira delas é a chamada imunidade material, prevista no caput do artigo.É também chamada de inviolabilidade, que é o termo mais usado. Neste caso, a imunidade do parlamentar alcança os crimes da palavra, crime que venha a cometer no exercício da atividade parlamentar. É claro que no exercício dessa atividade, parlamentar não vai matar ou estuprar. São as baixarias da CPI, por exemplo. O parlamentar precisa dessa imunidade para atuar. É injúria, calúnia, difamação, incitação ao crime, apologia ao crime; todos são crimes da palavra e estão protegidos pela imunidade parlamentar. Mas tem que ter relação com a atividade do parlamentar. Se chama de “corno”, por exemplo, isso não tem relação com a atividade parlamentar, então a vítima poderá processar o parlamentar. A vida íntima da pessoa não pode ser violada. O caso das “meninas da Jeanne” foi diferente porque estavam inseridas num contexto muito específico, elas “enfeitavam” a festa paga com dinheiro público, muitas vezes elas levavam o dinheiro para os deputados. Teve relação com a atividade parlamentar, não é violação de privacidade. Cidinha Campos, quando presidia a CPI da Previdência, veio ao Rio de Janeiro e, num discurso, citou o nome de oitenta juízes como fraudadores da Previdência. Só acertou em cinco ou seis, setenta foram chamados de ladrão sem justa causa. Mas como ela estava no exercício da atividade parlamentar – a CPI apurava fraudes cometidas no Poder Judiciário, com, no mínimo, a omissão de juízes e promotores (que atuavam como curadores). No caso, não foi de parlamentar para parlamentar, mas de parlamentar para juiz. Não há instrumento para penalizar da conduta do parlamentar. E também não precisa estar no prédio do Congresso. Natureza jurídica da inviolabilidade penal e civil: duas posições 1ª Corrente: Causa funcional de isenção de pena. Em nome de um bem maior, mais importante para a Democracia, a liberdade do exercício da atividade parlamentar, se sacrificam outros, como a honra do juiz. Não exclui a ilicitude, não exclui a tipicidade, apenas o parlamentar não será punido pelo crime nem terá que ressarcir o dano Se para proteger a honra do juiz tiver que cercear a liberdade do parlamentar, legislador optou por sacrificar bem menor. Se o ofendido reagir, mesmo agredindo, se for o meio necessário para fazer parlamentar parar, estará agindo em legítima defesa. É legítimo que parlamentar defenda a liberação da maconha? Se ninguém puder propor a mudança de uma lei, ela será imutável. Até o cidadão comum pode defender a liberação da maconha, pode se posicionar pela descriminalização do aborto. É a liberdade de expressão. O que é vedado no ordenamento jurídico é a incitação ao crime. O caso do Planet Hemp é diferente porque as letras suas músicas fazem apologia. Porém, prender os integrantes do grupo só traria publicidade para eles, seriam ídolos da juventude rebelde. Nesse caso a Democracia funciona bem; censurar é pior, aguça a curiosidade das pessoas. È o cinema pornô hoje, que liberado, está relegado a cinemas clandestinos. É preciso saber separar o que é liberdade de expressão e o que é incitação ao crime. A Constituição consagra a liberdade de expressão. É uma linha tênue, é preciso verificar o dolo do agente, etc. 2ª Corrente: Causa de exclusão de tipicidade Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez, dentre outros, afirmam que haveria uma causa de exclusão de tipicidade. Para eles, o parlamentar, nessa posição, não estaria alcançado pelo tipo penal; se o tipo descreve um comportamento proibido, a atividade do parlamentar não seria proibida a ponto de ser alcançada pelo tipo penal. Quando Cidinha Campos xingou o juiz de corrupto e fraudador, este fato não estaria alcançado pelo tipo penal da injúria ou da calúnia, pois a própria Constituição diz que a atividade do parlamentar é inviolável, não sendo alcançado pelo tipo penal. Professor não concorda com este entendimento. Para ele, a conduta é suportada, tolerada. Faz-se a crítica de que, se fosse lícito e permitido, CR não precisaria determinar que ninguém pode processar parlamentar, civil ou penalmente. A Súmula 245 do STF� reforça o entendimento de que 1ª posição é a mais correta. “ A imunidade do parlamentar não se estende ao co-réu...” Se prevalecesse a 2ª posição, se o autor pratica fato atípico, partícipe não poderia ser processado. Para justificar a Sum 245 diz que ela só se aplica à imunidade formal, que é o tema da próxima aula. Imunidade formal A chamada imunidade formal está prevista no artigo 53, § 3º do CP. CRFB Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda
Materiais relacionados
514 pág.
Perguntas relacionadas
Compartilhar