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Direito Administrativo I março de 18 Introdução 2 março de 18 Direito Administrativo: Natureza Jurídica Direito é uma ciência, subdividida em unidades estruturadas derivadas de 2 grandes Ramos: Direito Público e Direito Privado. Direito Público trata da organização e funcionamento do Estado e de suas relações com os particulares. O Direito Administrativo também trata desse objeto, logo está inserido no Direito Público. 3 março de 18 Divisão do Direito Público D P I Ú R B E L I I T C O O Administrativo I N T E R N O Internacional Privado E X T E R N O Constitucional Tributário Internacional Público Financeiro Previdenciário Penal (Comum e Militar) Processual Civil, Penal, Trabalhista... 4 março de 18 Regular o exercício de atos administrativos, praticados por quaisquer dos poderes estatais; Estruturar as atividades dos órgãos da administração pública (AP); Tratar da execução dos serviços públicos, da ação do Estado no campo econômico, da administração dos bens públicos e do poder de polícia. Direito Administrativo: Objeto 5 março de 18 Conjunto de normas.... e princípios jurídicos... que regem e informam... os órgãos,... os agentes... e as atividades públicas (serviços)... tendentes a realizar os fins do desejados pelo Estado e os direitos fundamentais. Direito Administrativo: Conceito 6 março de 18 Grécia e Roma Antiga: surgem os primeiros serviços administrativos Esparta: formação de jovens e serviços religiosos. Atenas: fiscalização de dinheiros públicos Roma: uso das praias, “coisas comuns a todos”. Idade Média (Feudalismo): Requisições de Guerra Marco histórico da Autonomia: Teoria da Separação dos Poderes (1748) e Revolução Francesa (1789). No Brasil: primeira Cadeira de Direito Administrativo: 1851 Direito Administrativo: breve evolução 7 março de 18 Fontes Lei (fonte primária) Jurisprudência Doutrina Costumes (pouca utilidade prática no DAdm) 8 março de 18 Sistema Administrativo Brasileiro No Brasil pratica-se o Sistema de Controle Judicial ou “Sistema de Jurisdição Única” ou “Sistema Inglês”: Monopólio de jurisdição pelo Judiciário. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF) 9 março de 18 Pressupostos Desigualdade jurídica entre Administração e os administrados: prevalência do interesse público sobre o individual. Presunção de legalidade, legitimidade (aceitação social) e veracidade (juris tantum) dos atos administrativos: dispensa da prova de legalidade/veracidade. Necessidade de poderes discricionários para o atendimento do interesse público Utilização analógica e subsidiária das regras de Direito Privado. Como se interpreta o Direito Administrativo 10 março de 18 Autonomia da Vontade A Autonomia da Vontade é princípio vigente nas relações entre particulares, logo de Direito Privado. Ao particular é lícito praticar qualquer ato que a lei não proíba. No mundo privado, uma pessoa não pode criar obrigações para outra sem que esta concorde, pois há bilateralidade e horizontalidade no relacionamento. 11 março de 18 Supremacia do Interesse Público Premissa 1: a Administração Pública está em uma posição de superioridade em relação aos particulares, pois representa os interesses da coletividade (verticalidade). Premissa 2: o administrador público pode criar obrigações e interferir em relação aos interesses particulares, independentemente da concordância deles (unilateralidade) Exemplos: Intervenção do Estado na propriedade privada, rescisão de contrato com a Administração Pública, poder de polícia (que limita direitos), etc. 12 março de 18 Governo e Administração O GOVERNO: É o conjunto de Poderes e órgãos, incumbido de exercer as funções estatais básicas e conduzir politicamente os negócios públicos. Governo comanda e pratica atos de soberania. Governo fixa os objetivos (metas) do Estado e mantém a ordem jurídica vigente. 13 março de 18 Governo e Administração A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: É o conjunto de órgãos criados para atingir os objetivos do Governo e das funções necessárias aos serviços públicos em geral. A Administração Pública não pratica atos de governo... pratica, tão-somente, atos de execução (atos administrativos), segundo a competência dos órgãos e de seus agentes. 14 março de 18 Princípios da Administração Pública 15 março de 18 Princípios Expressos ou Gerais 16 março de 18 Princípios Expressos ou Gerais LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE PUBLICIDADE EFICIÊNCIA L I M P E 17 março de 18 18 CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 18 março de 18 LEGALIDADE Toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não veda (art. 5º, II da CF), o administrador público só pode atuar onde e quando a lei autoriza. Em alguns casos, a lei não exaure as hipóteses de atuação do administrador público, atribuindo-lhe liberdade para a aplicação do chamado poder discricionário (conveniência e oportunidade). 19 março de 18 IMPESSOALIDADE A ação administrativa não pode objetivar interesses privados, mas sim o interesse coletivo. Esse princípio veda a promoção pessoal de agentes públicos ou autoridades (vide art. 37, §1º) Objetivos: igualdade de tratamento entre administrados, bem como alcançar o interesse público. Equivalente ao Princípio da Finalidade, segundo alguns autores. Se houver desrespeito, caracteriza-se o desvio de finalidade: Ação Popular 20 março de 18 21 CF, Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. LEI Nº 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965. Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...) e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...) e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 21 março de 18 MORALIDADE Vincula o administrador à probidade, à lealdade e ao cumprimento de preceitos éticos para com a coisa pública. Distinção entre o que é honesto e desonesto. Vide Art. 37, §4º. Moral Privada de “círculos concêntricos” versus Moral Pública de “círculos coincidentes”. 22 março de 18 23 Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 23 março de 18 MORALIDADE Lei 8.429/92: trata da imoralidade que causa lesãoao patrimônio público, que atenta contra os princípios previstos no art. 37 da CF e que geram enriquecimento ilícito. Imoralidade sem prejuízos patrimoniais: Ação Popular: art. 5º, LXXIII e Lei 4.717/65 Ação Civil Pública: art. 129, III e Lei 7.347/85 24 março de 18 25 CF, Art. 5º - LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985. Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – à ordem urbanística; IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; V - por infração da ordem econômica e da economia popular; VI - à ordem urbanística. (Redação dada pela MP 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social. 25 março de 18 26 LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985. Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 26 março de 18 PUBLICIDADE Os atos da AP devem merecer a mais ampla divulgação entre os administrados, com vistas ao conhecimento público e ao início dos efeitos externos. Somente em situações excepcionais, que envolvam a intimidade ou privacidade de indivíduos, a publicidade pode ser restrita. Vide art. 5º, XXXIII, in fine e LX. É condição básica para o pleno controle da legalidade da conduta do administrador. 27 março de 18 28 Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LEI Nº 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997. Art. 1º (vetado) Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas. Parágrafo único. A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas. Art. 7° Conceder-se-á habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. 28 março de 18 PUBLICIDADE Pode ser reclamado administrativamente: direito de petição e pedido de certidões (Veja-se art. 5º, XXXIV). Vide Lei 9.051/95 (Certidões, 15 dias) e 12.527/2011 (Acesso) O direito de acesso às informações pode ser reclamado judicialmente: Mandado de Segurança (MS) e Habeas Data (HD). Vide Leis: 12.016/2009 (MS) e 9.507/97 (HD). Fusão: Publicidade e Moralidade (art. 37,§1º) 29 março de 18 30 Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Art. 37, § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 30 março de 18 EFICIÊNCIA Princípio controverso, pois é muito mais um objetivo a ser perseguido pelo administrador ou um dever constitucional imposto à AP. No Brasil, está associado às ideias de qualidade, economicidade e produtividade do serviço público (“fazer mais, com menos $”). Justifica a imposição de objetivos, metas de desempenho e órgãos de fiscalização e controle de resultados (Veja-se art. 37, §8º da CF). O Judiciário não pode obrigar a AP a adotar uma decisão que ele julgue mais eficiente, nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência. 31 março de 18 32 Art. 37, § 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 32 março de 18 Princípios Reconhecidos 33 março de 18 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Prevalência do interesse público sobre o privado, em caso de conflito, observada a ampla defesa. Decorre da desigualdade jurídica entre a administração pública (AP) e administrados. 34 março de 18 INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Cabe à AP e aos agentes públicos gerir e preservar bens e interesses em nome da coletividade. A AP não possui a livre disposição dos bens e interesses dos administrados, logo não pode alienar sem lei autorizativa, nem contratar sem licitação (Vide CF, art. 37, XXI). 35 março de 18 36 Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 36 março de 18 CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A AP executa atividades para a consecução dos objetivos priorizados pelo Governo, não sendo aceitável a ocorrência de desvios, suspensões ou interrupções provocados pelo particular. Este princípio restringe e condiciona o direito de greve nos serviços essenciais (art. 37, VII). O princípio veda a exceptio non adimpleti contractus. Não é absoluto, por exemplo, quando ocorre a inadimplência do usuário. 37 março de 18 38 Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; LEI Nº 7.783, DE 28 DE JUNHO DE 1989. Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária. Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Art. 13 Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação. Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. 38 março de 18 AUTOTUTELA Todos cometem equívocos, mas podem e devem prevenir e corrigir tais erros, independentemente de provocação. A AP não foge à regra, podendo rever seus próprios atos. Súmulas 346 e 473 do STF. Modernamente, a anulação de atos demanda processo administrativo, contraditório e observa prazo decadencial de 5 anos quando envolver beneficiário de boa-fé. Lei 9.784/99, art. 53 e 54. 39 março de 18 AUTOTUTELA Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos;... ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” 40 março de 18 AUTOTUTELA Lei 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 41 março de 18 RAZOABILIDADE Dificuldade: o que é razoável para uns, pode não o ser para outros. Origem anglo-saxã. Razoabilidade deve atender ao trinômio: Ato razoável é todo aquele que se mostre adequado, necessário e proporcional, ou seja, dentro de padrões de aceitabilidade. Isso é cumulativo. Se faltar qualquer um dos elementos, a conduta é inválida. 42 março de 18 RAZOABILIDADE Jurisprudência STF: Não ocorre violação quando a conduta é lícita. Além disso, o princípio deve orientar os critérios de: conveniência (ação mais eficiente, segundo regras técnicas) e oportunidade (melhor momento de agir), presentes nos atos discricionários. Assim, o juiz não deve controlar a ação do administrador sob a mera alegação de que não é razoável. 43 março de 18 PROPORCIONALIDADE No Brasil, a doutrina costuma assemelhá-lo ao princípio da razoabilidade. Origem alemã. Visa conter atos de agentes públicos que ultrapassam os limites adequados, com vistas ao objetivo que se pretende alcançar. Logo, tem especial interesse o excesso de poder. Segundo a doutrina, a proporcionalidade demanda: Adequação: a lesão dos direitos subjetivos privados tem que ser apta a alcançar o interesse público (finalidade pública) Exigibilidade ou Necessidade: a conduta é necessária, quando não há outro meio ou o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível; Proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens superam as desvantagens 44 março de 18 ESPECIALIDADE A AP se divide em órgãos cuja atuação deve se pautar nas regras que estabelecem as suas competências, sob pena de comprometer a finalidade a ser atingida. Secretaria de Trabalho e Emprego X Secretaria de Obras X Secretaria de Educação 45 março de 18 HIERARQUIA Objetiva o estabelecimento de uma sequência de autoridade progressiva, a fim de harmonizar esforços, ordenar e fiscalizar atividades e corrigir irregularidades. 46 março de 18 MOTIVAÇÃO Motivos: razões de fato e de direito que fundamentam a prática de um ato administrativo, seja ele provocado ou ex officio. A motivação é vinculante (aos dispositivos legais e aos fatos) É um desdobramento do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e do dever de decidir da AP (o silêncio administrativo é vedado). 47 março de 18 48 CAPÍTULO XI DO DEVER DE DECIDIR (Lei 9.794/99) Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. 48 março de 18 49 CAPÍTULO XII DA MOTIVAÇÃO (Lei 9.794/99) Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 49 março de 18 CONTRADITÓRIO A garantia de audiência da parte que pode ter seus interesses agravados pela AP. A possibilidade de contradizer a parte contrária. 50 março de 18 51 Art, 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 51 março de 18 AMPLA DEFESA Ele garante o contraditório. Assegura o conhecimento dos fatos que instruem o processo 52 março de 18 SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA) Fundamentado em dois vetores básicos: a perspectiva de certeza e de estabilidade, voltadas para a garantia do administrado contra mudanças normativas que o prejudiquem ou ações administrativas após o decurso de muito tempo. Lei 9.784/99, Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 53 março de 18 SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO À CONFIANÇA) A sua invocação demanda dois requisitos: ruptura inesperada da disciplina vigente; e a imprevisibilidade das modificações normativas. Cabe à AP adotar algumas soluções para reduzir o impacto das mudanças: exclusão do administrado da incidência das novas normas fixação de períodos de transição entre os regimes direito à indenização pelo administrado. 54 março de 18 ECONOMICIDADE Economicidade diz respeito a se saber se foi obtida a melhor proposta para a efetuação da despesa pública, isto é, se o caminho perseguido foi o melhor e mais amplo, para chegar-se à despesa e se ela fez-se com modicidade, dentro da equação custo-benefício 55
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