LEI DE TORTURA

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LEI DE TORTURA
Existem duas convenções internacionais da qual o Brasil é signatário sobre a tortura: Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes (dec. nº 40/91); Convenção Interamericana para prevenir a tortura (dec. nº 98.386/89). Em ambas, o crime de tortura é classificado como crime próprio – exige uma qualidade especial para o autor (sujeito ativo) do delito, qual seja, a de funcionário público.
– A lei 9.455/97 (crimes de tortura) não exige que o agente autor do delito seja agente público, assim, o crime de tortura, em regra, não é crime próprio na legislação brasileira. Em regra, o crime de tortura é crime comum, corrobora com esse entendimento o § 4º da lei, que estabelece aumento de pena (1/6 a 1/3) caso o crime seja cometido por agente público.
– A tortura no âmbito constitucional: art. 5, III, da CF, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; art. 5º, XLIII “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
– A prática de tortura configura um crime equiparado aos crimes hediondos (lei nº 8.072/90).
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
Comentário: O fato de constranger alguém pode desencadear crimes como constrangimento ilegal e abuso de autoridade conforme abaixo listado: Código Penal - Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Lei 4898/65 - Abuso de Autoridade Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: I - à incolumidade física do indivíduo;
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; (tortura prova) intenção de obter informação (configura dado útil a respeito de algo ou alguém, normalmente transmitida de maneira informal), confissão (admissão de culpa, feita à autoridade competente, reduzida a escrito) ou declaração (depoimento ou pronunciamento solene, reduzido a escrito). Pode ser absorvido por outro crime (tortura para obtenção de senha de cartão de crédito). Consuma-se mesmo sem ocorrência da confissão.
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; ; (tortura crime) responde pela tortura e pelo crime praticado pelo torturado (em concurso material). Se a violência ou grave ameaça é para prática de contravenção, tem-se crime de constrangimento ilegal. Consuma-se mesmo sem a prática do crime.
c) em razão de discriminação racial ou religiosa; (tortura racismo) pode ocorrer em concurso com o crime de racismo.
comentário: Sujeito ativo - o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, portanto trata-se de crime comum. No caso de ser praticado por agente público, a lei dá um tratamento especial no § 4°, punindo com um aumento de pena de um sexto a um terço, além de que a condenação acarretar a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Sujeito passivo: qualquer pessoa.
Meios de execução: os mais diversos (desde que materializados através da violência ou da grave ameaça); Consumação: Consuma-se com a provocação de sofrimento físico ou mental.
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. (tortura castigo)
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Comentário: A tortura-castigo é crime próprio, pois o sujeito ativo somente poderá ser quem possua autoridade, guarda ou poder sobre a vítima (pai, tutor, curador, diretor ou funcionário de hospital, colégio), enquanto que a sujeito passivo, somente pode ser pessoa que esteja sob a autoridade, vigilância, guarda ou poder do sujeito ativo (filho, tutelado, curatelado, internado) A tortura-castigo se assemelha o crime de maus-tratos, previsto no CP, art.136, o qual dispõe: "expor a perigo a vida ou a saúde da pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina". Entretanto, no crime de tortura-castigo, a lei exige que a vítima seja submetida a sofrimento físico ou mental, com intensa dor, enquanto que no código penal, não há essa exigência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (tortura-castigo). 
Comentário: aqui temos outra hipótese de tortura-castigo, praticada por agentes públicos, pois o dispositivo fala em pessoa submetida à prisão ou sujeita à medida de segurança, assim, trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo somente poderá ser quem detém a custódia da vítima submetida à prisão ou medida de segurança. Ressalte-se que o sofrimento por si só, relacionado à privação da liberdade, não constitui tortura, pois é resultante da medida legal (prisão ou medida de segurança). O crime em comento guarda uma semelhança com o crime tipificado na Lei n° 4.898/65 (abuso de autoridade), no seu art. 4°, b, que dispõe: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei, entretanto com ele não se confunde, pois na tortura, a vítima deve ser submetida a um sofrimento físico ou mental, intensa dor, enquanto que no crime de abuso de autoridade, basta que a vítima seja exposta a vexame desnecessário, como por exemplo, exibir presos nus apenas com o fim de humilhá-los.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá- las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
Comentários: responde pelo crime de tortura as pessoas que, tendo conhecimento de sua prática, omitirem-se, deixando de apurá-los ou evitá-los. Na conduta omissiva de apuração, o responsável será sempre uma autoridade, que seja competente para tanto. Já no caso de se evitar a tortura, o sujeito ativo poderá ser não só a referida autoridade, bem como qualquer outro pessoa que, de alguma maneira, teria condições de impedir a consumação do delito e que se enquadra em uma das hipóteses do art. 13,§ 2°, do CP: "o dever de agir incube a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado". Em virtude da pena cominada (detenção de um a quatro anos), o delito comporta a suspensão do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, cabendo ainda a substituição da pena de prisão, por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, desde que o réu preencha os demais requisitos. O crime de omissão tratado no referido dispositivo (§ 2° do art. 1°), não pode se assemelhar a crime hediondo, pois o legislador cominou pena de detenção, a qual possui o regime semiaberto, sendo que o § 7º da Lei de Tortura excepciona o crime de omissão previsto no §2º do regime inicial fechado.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
Comentários: São os casos de tortura qualificada pelo resultado (preterdolosa). Aqui, a lesão corporal e a morte são consequências culposas da tortura. Não são desejadas pelo autor, que age com dolo no antecedente (tortura) e culpa no conseqüente (lesão corporal grave ou gravíssima ou morte, resultados nãopretendidos). Assim, ocorrendo os resultados acima descritos, faz necessário demonstrar que o autor não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo. Caso contrário, responderá por tortura simples e lesão corporal grave ou gravíssima, em concurso formal, ou por homicídio qualificado pela tortura, art. 121, §2°, III, do CP, conforme a hipótese. Ressalte-se que esta qualificadora não se aplica à figura omissiva do §2º.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público;
Comentários: No inciso I, a Lei refere-se a "agente público", sem defini-lo, portanto, a melhor solução é considerar a disposição do art. 5° da lei n° 4.898/65, equiparando o conceito de autoridade como agente público, ou seja aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. No caso dos crimes próprios que exigem qualidade especial do sujeito ativo, como sendo agente público (art. 1°, § 1°), essa causa de aumento não deve incidir, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem.
II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; 
No inciso II, temos uma causa de aumento de pena idêntica às circunstâncias agravantes, previstas no art. 61, inc. III, "h" do Código Penal: contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida. Por se tratar de norma especial, quando da fixação da pena, o juiz deverá abster de considerar tais circunstâncias como agravante e utilizá-las na terceira fase da dosimetria da pena como causa de aumento de pena, atendendo o comando do art. 61, caput, que dispõe: são circunstância que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
III - se o crime é cometido mediante sequestro.
No caso do inciso III, crime cometido mediante seqüestro, deve ser considerado o seqüestro prolongado, uma vez que o arrebatamento da vítima por uma duração estritamente necessária para a prática da tortura, ficará absorvida pela tortura.
§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Comentário: O Código Penal, no seu artigo 92, prevê os efeitos da condenação, entre eles, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, exigindo-se declaração expressa e motivada do juiz, a aplicação deste efeito. Já a perda do cargo, função ou emprego público, bem como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada por condenação ao crime de tortura, não depende de declaração expressa, é efeito automático da condenação. O STJ neste sentido se manifestou:
HC 95335 / DF 2007/0280629-7 5ª T. Mini. Arnaldo Esteves Lima PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. ART. 1º, § 5º, DA LEI 9.455/97. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EFEITO OBRIGATÓRIO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A perda do cargo público e a interdição do seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada é efeito genérico, automático e obrigatório da condenação imposta ao paciente, sem que seja necessária fundamentação específica para a sua aplicação (art. 1º, § 5º, da Lei 9.455/97). STJ RESP 700.468 [...] 4. A condenação por delito previsto na Lei n° 9.455/97 acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. 5. Recurso conhecido, em parte, e improvido. (REsp 799.468/AP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 09.04.2007 p. 290)
§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia,
A anistia é concedida através de Lei Federal, de competência exclusiva (não delegável) da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII da CF), com sanção do Presidente da República. É lei penal de efeito retroativo que retira as conseqüências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico. Refere-se a fatos e não a pessoas, e por isso, atinge todos que tenham praticado delitos de certa natureza. Pode ocorrer antes ou depois da sentença penal condenatória (anistia própria ou imprópria). Distingue-se da abolitio criminis (art. 2° do CP), uma vez que nesta a norma penal incriminadora deixa de existir, enquanto na anistia são alcançados apenas fatos passados, continuando a existir o tipo penal. A Lei de Tortura não admite a anistia.
Em relação à Graça, a lei não a admite a sua concessão, ficando omissa em relação ao indulto, surgindo assim dúvidas se o legislador quis ou não proibir a concessão de indulto. Isso porque a doutrina define graça como sendo o indulto individual, enquanto que indulto seria a graça coletiva (ou indulto coletivo). Na verdade o legislador infraconstitucional apenas acompanhou o legislador constituinte, pois a Constituição Federal, em seu art. 5°, inc. XLIII, proibiu a concessão de graça e anistia, para os crimes hediondos, tortura, terrorismo e tráfico de drogas, não fazendo nenhuma referência em relação ao indulto. Graça é um termo mais amplo, abrangendo indulto individual e o indulto coletivo. Assim, definimos graça como sendo um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada, enquanto o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. Ambos os institutos são concedidos pelo Presidente da República (art. 84, XII da CF), que podem ser delegados aos ministros de Estado ou ao Procurador-geral da República e Advogado-Geral da União (Art. 84, par. único., CF). A CF/88, no art. 84, XII da CF, só tratou do indulto, entretanto no art. 5° XLIII, menciona a anistia e a graça, sendo que a LEP, ao tratar da graça, o faz como indulto individual (art. 188). Acompanhando os decretos presidenciais de concessão de indulto, que normalmente são publicados no mês de dezembro de cada ano, percebe-se que o Presidente não tem concedido indulto para autores de crimes hediondos, por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas. Por fim a faculdade presidencial de conceder indulto pode ser limitada, não só por dispositivos constitucionais, mas também pela legislação ordinária.
§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Em virtude do crime de tortura ser equiparado aos crimes hediondos, faz-se necessário a combinação do § 7° do art.1° da Lei 9.455/97, com o § 2° do art. 2° da Lei N° 8.072/90, para a definição do regime prisional aos condenados por crime de tortura, cujo regime inicial será o fechado e os requisitos para progressão de regime serão os mesmos dos crimes hediondos, ou seja, após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, além do bom comportamento carcerário, exigido pela Lei n° 7.210/84.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
Comentários: Temos aqui o princípio da extraterritorialidade, também previsto no art. 7° do Código Penal, o qual consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes praticados fora do território nacional. Assim, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira, o Brasil poderá aplicar os dispositivos da Lei de Tortura. Na primeira hipótese, sendo a vítima brasileira, tem-se o princípio real, da defesa ou proteção, levando-se em conta a nacionalidade do bem violado, tratando-se ainda de uma extraterritorialidade condicionada (art. 7°, II do CP), exigindo-se a ocorrência das condições previstas § 2° do art. 7° do Código Penal, quais sejam: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entreaqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Na segunda hipótese, em que o agente encontrar-se em local sob jurisdição brasileira, aplicase o princípio da jurisdição universal ou cosmopolita, pois o crime de tortura é reconhecido pela comunidade internacional, ou seja, o bem jurídico tutelado é reconhecido como um bem de natureza internacional, onde os interesses nacionais cedem diante do direito universal.
Essa é uma tendência quando se trata de crimes que violam direitos humanos, sendo que a tortura encontra definição no Estatuto de Roma, como crime contra a humanidade. Ressalte-se que em 2004, através da Emenda Constitucional n° 45, tivemos uma alteração na Constituição Federal, relacionada à competência para julgamento das causas que envolvem direitos humanos, visto que foi acrescido ao art. 109, o inciso V-A, dispondo: "as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5° deste artigo", são de competência dos juízes federais (art. 109 caput). E no § 5° dispôs: "Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal". Aqui temos a Federalização dos crimes que violam os direitos humanos, tornando a Justiça Federal a competente para julgamento das causas violadoras destes direitos, sendo que o § 5°, foi apelidado de incidente de deslocamento de competência, o que vem sendo questionado junto ao STF, pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, através da ADIn n° 3486, entretanto o STF, ainda não se manifestou.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente
Comentário: O crime de tortura praticado contra criança, com a redação da Lei 9.455/97, não foi abolido, apenas deixou de ser crime pelo Estatuto da Criança e do adolescente, pois o legislador preferiu unificar o tratamento do crime de tortura, aplicando-se a Lei de Tortura. Infelizmente, o legislador não atentou para o teor do art. 9° da Lei n° 8.072/90 que pune com maior rigor os crimes hediondos praticados contra criança, ou seja, a tortura contra criança é menos grave do que um crime hediondo praticado contra criança, pois no caso da tortura a Lei n° 9.455/97 prevê no seu art. 1°, § 4°, um aumento de um sexto a um terço.
Bibliografia: http://www.conteudojuridico.com.br.