Aula 05 Cláusula de Abertura Material

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CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Prof. Ingo Wolfgang Sarlet (baseado Teoria de Alexy e Canotilho)
Provocação:
Em que medida um interessado pode alegar, perante autoridade brasileira, a violação de um direito fundamental que decorre de normas de direito internacional?
Cláusula de Abertura Material da Constituição
Art. 5, § 2º, CF/88 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 Direitos fundamentais expressos (CF ou em Tratados)
 Direitos fundamentais implícitos/adscritos (regime e princípios da CF)
Princípio da complementariedade condicionada
Os tratados internacionais de direitos humanos podem funcionar como parâmetro de controle de constitucionalidade e legalidade, mediante o mecanismo de complementariedade.
Condições:
1)as normas internacionais devem ter origem nas convenções ou acordos internacionais aprovados (exclui-se a possibilidade de costumes ou princípios gerais)
 2) conformidade constitucional dos tratados internacionais (art. 102, III, b, CF)
3) Aprovação pelas autoridades brasileiras na forma constitucionalmente prevista
Procedimento para a ratificação dos TIDH após EC 45/2004: art. 5, §3º.
São quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados: 
a) a das negociações preliminares; 
b) a da assinatura ou adoção, pelo Executivo federal; 
c) a da aprovação parlamentar por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado na forma do art. 5, §3º CF/88 ; (art. 49, I - CN)
d) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca dos instrumentos que a consubstanciam. (o que vincula os signatários)
e) Promulgação por decreto (art. 84, VIII) do PR e publicação em DOU.
Cuidado: 
Tratados de DH ratificados antes da EC 45: posição divergente: caráter supralegal e caráter materialmente constitucional
Tratados de DH ratificados depois da EC 45, na forma do art. 5, §3º: normas material e formalmente constitucionais 
Tratado que contrarie norma constitucional 
A base jurídica de validade dos tratados é a Constituição, logo não poderá contrariá-la. 
STF (art. 102, III, b, CF/88) possui a competência para decidir sobre a validade dos tratados declarando ou não sua conformidade com a Constituição (controle de constitucionalidade).
Decisão STF
"Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legislações mais avançadas em matérias de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7º (n.º 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe desta forma: 'Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.' Com a adesão do Brasil a essa convenção, assim como ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogação, por tais diplomas internacionais, da parte final do inciso LXVII do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, especificamente, da expressão 'depositário infiel', e, por consequência, de toda a legislação infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto. (...) Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art.5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel." (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009)
Máxima da abertura material:
“(…) na Constituição também está incluído o que não foi expressamente previsto, as que implícita e indiretamente pode ser deduzido”. 
Demonstração que o Direito Constitucional aderiu a certa ordem de valores dominantes (aceitos pela maioria) e princípios, bem como circunstâncias sociais, políticas, econômicas e culturais.
Segundo Paulino Jacques: 
O legislador Constituinte, ao se referir aos termos regime (democracia social) e princípios (da República Federativa do Brasil), quis ensejar o reconhecimento e a garantia de outros direitos que as necessidades da vida social e as circunstâncias dos tempos pudessem exigir. É uma cláusula por conseguinte, asseguradora do princípio da equidade e da construção jurisprudencial que integram nosso sistema jurídico. 
Abertura material faz surgir duas espécies de DF:
DIREITOS FORMAL E MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS
DIREITOS APENAS MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS
Direitos não escritos decorrentes de ato interpretativo de outros direitos (implícitos) e direitos não expressamente positivados (“fora do catálogo”) 
IMPORTÂNCIA DESTA DISTINÇÃO:
DIVERGÊNCIAS QUANTO AO REGIME JURÍDICO (aplicabilidade) 
DIFICULDADES NA IDENTIFICAÇÃO QUAIS DIREITOS EFETIVAMENTE POSSUEM A CONDIÇÃO PARA PODER SER MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS
FONTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS “FORA DO CATÁLOGO”
ABRANGÊNCIA DA REGRA DA ABERTURA MATERIAL (é extensível aos direitos sociais, econômicos e culturais?)
ABRANGÊNCIA DA REGRA DA ABERTURA MATERIAL
Certeza quanto a aplicação aos direitos de defesa (liberdades individuais e coletivas; igualdade)
Fundamentos para se admitir a abertura quanto aos direitos sociais, econômicos e culturais (direitos à prestações):
O texto é genérico, fala em “direitos e garantias expressos nesta Constituição”.
Direitos sociais é capítulo inserido no título dos “DF”
Ambos os grupos são revestidos pelo manto da “fundamentalidade”.
Considerar a finalidade do dispositivo 
Redação do art. 6 e 7 deixam em aberto a possibilidade de se considerarem incluídos outros dispositivos dispersos pelo texto (Ordem social, econômica…)
A existência de direitos sociais fundamentais não pode ser desconsiderada, pois inerente à natureza e substância do Estado Social, pois os direitos sociais são instrumento efetivo exercício das liberdades e concretiza a igualdade material (Jorge Miranda)
CRITÉRIOS PARA A DELIMITAÇÃO DO DIREITO MATERIALMENTE FUNDAMENTAL
Não pode lei ordinária criar direitos fundamentais (seu papel é regulamentar e concretizar os direitos positivados nas Constituições)
Deve equivaler em conteúdo e dignidade aos DF do catálogo) Ex.: direito fundamental a alimentação (direito à vida); direito ao livre desenvolvimento da personalidade (direitos da personalidade, mas sobretudo liberdade e dignidade humana)
Importância do Direito para a comunidade dentro do período histórico
“Regime e princípios fundamentais da Constituição”, constantes do art. 5, referem-se aos constantes do artigo 1° a 4° (regime democrático e princípiosda RFB).
DF tem por conteúdo comum a dignidade humana
Garantem posição subjetiva ao indivíduo e possuem função protetiva
Não pode tratar sobre organização do Estado e sobre a posição do homem na sociedade
Colisão de direitos fundamentais 
Como solucionar a colisão de direito fundamental reconhecido em tratado internacional e direito fundamental garantido no texto constitucional?
Deve-se aplicar a dogmática dos direitos fundamentais, direitos humanos constitucionalmente reconhecidos não perdem sua validade se colidirem no caso concreto com direitos fundamentais diretamente garantidos na Constituição. Contudo, se o tratado internacional tiver força jurídica de lei ordinária, o titular do direito não pode alegar a inconstitucionalidade de lei posterior, limitadora de seu direito pois a lei pode livremente limitar ou mesmo ab-rogar tais direitos. (DIMOULIS; MARTINS. Teoria geral dos direitos fundamentais. p. 36-37)