APLICACAO DA PENA

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NUCCI APLICAÇÃO DA PENA Marília Montenegro
O sistema trifásico de fixação da pena, adotado pelo Código Penal, que deverá ser observado pelo juiz de 
direito na imposição da pena a ser aplicada ao réu. 
O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso 
concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira, em 
que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e 
agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e 
diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu. 
A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as 
regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a 
concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. 
Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase 
Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso 
concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de 
pena cominada pela lei àquele tipo penal. 
As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do 
processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias 
assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado. 
São circunstâncias judiciais: 
a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do 
crime; 
b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do 
cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas serão 
tidas como maus antecedentes; 
c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho etc.); 
d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é 
que o perfil psicológico e moral; 
e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo 
constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta 
fase, sob pena de configuração do bis in idem; 
f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus 
operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração etc.); 
g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência 
da prática delituosa; 
h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou 
negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. 
Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase 
Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são 
aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias 
agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando 
que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal. As 
circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os 
qualifiquem. 
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- Circunstâncias atenuantes: 
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da 
sentença de 1° grau; 
b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento; 
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere 
aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à 
coletividade; 
d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou 
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o 
instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o 
agente evita ou diminui suas consequências; 
e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima: observa-se 
as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica); 
f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente 
confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada; 
g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada 
desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo. 
De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, 
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir 
que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo. 
- Circunstâncias agravantes: 
a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo 
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por 
crime anterior"; 
b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e 
motivo torpe é aquele vil, repugnante; 
c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes; 
d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que 
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for 
pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para 
praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito 
e, por fim, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima; 
e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso 
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a 
prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio 
insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um 
número indeterminado de pessoas; 
f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer 
forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil; 
g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de 
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de 
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autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma 
família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto; 
h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se 
aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o 
agente utilizar-se de suaprofissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida); 
i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou 
mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que 
possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade; 
j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-
se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade; 
k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade 
pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de 
uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito; 
l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se 
embriaga para ter coragem para praticar o delito. 
- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do 
CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que: 
a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que 
promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime; 
b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça a 
fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito; 
c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de 
condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma 
ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou qualidades 
pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.; 
d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o pagamento 
anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução. 
- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as circunstâncias 
agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas 
circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos 
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
Causas de aumento e diminuição - 3ª fase 

As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a 
tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte 
Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 
127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar 
além do máximo legal. 
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de 
aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, 
prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e 
outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das 
causas previstas na parte especial do CP. 
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Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, 
segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, 
senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o 
emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I 
do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa. 
Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como 
circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do 
CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e 
rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como 
o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como 
circunstância do crime. 
Cálculo da pena 
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a 
fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida 
aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento.