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Direito Constitucional 2° Período/ 1° Bimestre Constitucionalismo Antigo Constitucionalismo Moderno Aqui o constitucionalismo já apresentava, de modo geral, como técnica de limitação de poder. Grécia: regime político absolutamente constitucional com a democracia direta das Cidades-Estado gregas, no século V, de plena identidade entre governantes e governados, e distribuição do poder político de forma igual a todos os cidadãos. Neste momento, entendido como movimento jurídico, político e cultural, adquirindo consistência no final do século XVIII, com o fortalecimento de certos princípios, adotados pela maioria dos Estados, sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. Necessidade de todo Estado ter uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos. a antiguidade greco-latina é uma fonte importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates(colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos governantes. a rigor, o que entendemos hoje como constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A idade moderna não se inicia muito aberta para a idéia do constitucionalismo, pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia almejava não só poder econômico, mas também político. A burguesia tinha uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções: a) noção de territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal. Entretanto o absolutismo monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke (tratados sobre o governo civil – idéia de relação de fidúcia – direito natural à revolução), que se contrapunha às idéias do Leviatã. 02 marcos simbólicos: a) a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787 – a independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo moderno – revolução burguesa. As grandes contribuições do constitucionalismo moderno foram: 1) poder constituinte (poder do povo); 2) afirmação do direito escrito / constituição; 3) rigidez constitucional; 4) afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional / processo de jurisdicização do Estado; 5) afirmação da legalidade como expressão da vontade popular; 6) afirmação do princípio da democracia representativa; 7) afirmação da dignidade da pessoa humana. Direitos dos Homens -> Constitucionalismo Contemporâneo Obs: Constitucionalismo latino-americano -> Bolivia e Equador. É a fase que estamos vivendo e que equivale ao Neoconstitucionalismo. É marcada por documentos constitucionais amplos, extensos, como a nossa Constituição de 1988. O neoconstitucionalismo afirma o ideário pós-positivista, reforçando o pensamento legado pelo constitucionalismo moderno, reconhecendo a fase principiológica do Direito. Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo social. Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo. Verifica- se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais, passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais fracos (trabalhadores) realizando justiça social. Essa tendência se robustece no início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934. CONTRIBUIÇÕES: a) a idéia de um Estado intervencionista na economia, com a idéia de Justiça social; b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou geração; Moderno Social Contemporâneo Liberal (exec,legis,judi) CC Igualdade material 2° Grande Guerra Separação de poderes Justiça Crítica ao positivismo Dtos fundamentais ↪ 1° Geração/dimensão 2 Geração/dimensão Democracia Liberdade Propriedade ↪ Função social 1948 -> Declaração universal "Direitos Humanos" 2° Guerra Mundial Regras/ Princípios * VIDA * PROPRIEDADE * LIBERDADE * + PARTICIPAÇÃO POLÍTICA tudo 1° Geração c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.; d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a Constituição brasileira; e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo, pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios interesses; f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.; g) normas constitucionais programáticas; h) relativização do poder legislativo; i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido com a Justiça Social. Constitucionalismo Contemporâneo e o Pós-positivismo. Neoconstitucionalismo( const contem.): Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial. Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988. Do ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma expressão do pós- positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão e interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jusnaturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única idéia de justiça. Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o exame da legitimidade e justiça do sistemajurídico; essa discussão se tornou nítida com a segunda grande guerra mundial. Com isso se criou o Pós positivismo jurídica, aproveitando do pós-naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta / princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a aplicação de normas. O neoconstitucionalismo é a expressão desse movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a oferecer elementos importantes para o direito brasileiro. CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade com liberdade. B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas, cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos. C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da sociedade. D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. Bloco de constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de constitucionalidade). E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF). F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF; G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual, etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método hermenêutico concretizador e normativo estruturante. H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico. I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença. J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários feitas pelo administrador em função da sociedade (reserva do possível). K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se em 03 sentidos básicos: - SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a essência do fenômeno. - SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se justifica pelos fatos históricos envolvidos. SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos, inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de todos os direitos. Conceito de Constituição: O instrumento formal de organização do Estado é modernamente denominado de Constituição, sendo o ramo do direito público responsável pelo seu estudo, chamado de direito constitucional. O direito constitucional é destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado e tem por objeto de estudo a constituição política desse ser que se convencionou chamar de Estado. Direito Constitucional é o ramo do direito público que estuda os princípios e normas estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos e liberdades individuais” (cf. Paulino Jacques), estando tais normas em geral expressas no texto de uma ou de várias leis fundamentais, que recebem a denominação de Constituição. Quais os modelos de constitucionalismo? Inglês: Modelo baseado em tradições, não há ruptura com a ordem constitucional anterior. Há supremacia do Parlamento, e não da Constituição. Constituição histórica e flexível (flexível na essência, eis que não é escrita). Norte-americano: Presidencialismo, sistema de freios e contrapesos. Há ruptura com a ordem constitucional anterior. Supremacia Constitucional, eis que a constituição é vista como norma. Judicial review: controle judicial de constitucionalidade das leis. Francês: Revolução Francesa (1789). Há ruptura e, em razão da desconfiança decorrente da revolução, limita-se o poder constituinte derivado (Abade Sieyès). O protagonista é o Legislativo, e não o Judiciário. A constituição “real” era o Código Civil, eis que a constituição era vista como mera proclamação política. Classificação das constituições: 1 - QUANTO AO CONTEÚDO: a) Constituição material: Conjunto de regras materialmente constitucionais que estejam ou não codificadas em um único documento, pode existir de forma escrita ou costumeira. b) Constituição formal: É aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. 2- QUANTO À FORMA: a) Constituição escrita: É aquela codificada e sistematizada em um único texto. Portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade. b) Constituição não escrita: É o conjunto de regras não aglutinadas em um texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudências e convenções. 3- QUANTO À ORIGEM: a) Constituição promulgada (popular ou democrática): Deriva de um trabalho de uma assembléia Nacional Constituinte que é composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração. C.F.B: 1891,1934,1946,1988. b) Constituição outorgada: Estabelecida sem a participação popular, por meio de imposição do poder da época. C.F.B: 1824,1937,1967,1969. 4- QUANTO À ESTABILIDADE: a) Constituição rígida: Somente pode ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso. b) Constituição flexível: Pode ser livremente modificada segundo o mesmo processo estabelecido para as leis ordinárias. 5- QUANTO À EXTENSÃO: a) Constituição analítica: Examina e regulamenta todos os assuntos que entenda relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. b) Constituição sintética: Prevê somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 1) ORIGEM: Outorgas: (impostas, sem povo, ato unilateral vontade); 1824, 1937, 1967 e 1969 – Promulgadas: (com povo; representação direta– plebiscito ou referendo – representação indireta “ assembléia constituinte”); 1891, 1934, 1946 e 1988; 2) FORMA (reunidas ou esparsas): Escritas (único documento, dado momento por órgão especial) e Não-escritas (consuetudinárias ou costumeiras; esparsas em leis, costumes, jurisprudência e convenções). 3) MODO DE ELABORAÇÃO:Dogmáticas: (Escritas – dogmas ou ideais da época; ortodoxas (uma ideologia) ou ecléticas (várias). Históricas ou Costumeiras: (Não escritas – resultam lento evoluir das tradições, síntese histórica dos valores). 4) CONTEÚDO: Material: (Conteúdo – organização UF, direitos fundamentais; Com hierarquia entre normas, podendo estar ou vazada em CF escrita). Formal: (Processo elaboração – rígida, normas escritas e sem hierarquia). 5) ESTABILIDADE: Imutáveis: (não modificam), Flexível: (modificam por processo comum), Semi-rígida: (2 tipos processos; única 1824). 6) Rígida: (escrita, processo laboroso; 2T, 2 casas, Quorum qualificado: 3 /5 membros): I) A rigidez visa dar maior estabilidade e possibilidade de alteração, II) tem como decorrência a supremacia formal da constituição, III) é pressuposto para o controle de constitucionalidade e IV ) não decorre da existência de cláusulas pétreas (pode ser rígida e não ter CP). 7) CORRESPONDÊNCIA REALIDADE (Karl Loewntein ): Normativa: (Regula vida política UF; consonância com realidade social), Nominativa (Visa, mas não regula; descompasso com realidade social). Semânticas: (Não limita poder; formaliza e mantêm pode político). 8) EXTENSÃO: Analíticas: (prolixa, extensa – versa sobre diferentes matérias; Formais, Materiais e Programáticas) Sintéticas (concisa, sumária – organização UF e direitos fundamentais; apenas normas Materiais). 9) FINALIDADE: CF Garantia: (Sintética – Fica GI limitando poder estatal; construtora de liberdade negativa). CG Dirigente: (Analítica – Existência de Normas Programáticas ; programas de ação futura do estado). 10) A tendência moderna é de CF Analíticas: Visam conferir mais estabilidade a certas matérias e Assegurar maior proteção social aos indivíduos; 11) CLASSIFICAÇÃO DA CF 1988: Escrita, Democrática, Dogmática, Eclética, Rígida, Formal, Analítica, Dirigente, Normativa, Codificada, Social e Expansiva. 12) Estrutura: Preâmbulo (diretriz interpretativa; fora âmbito direito CF, sem força normativa e não constitui limitação ao poder de reforma), Parte Dogmática (9 capítulos) e ADCT (Regras de caráter meramente transitório - eficácia jurídica exaurida tão logo ocorra; Formalmente CF, observância obrigatória e só alterados por EC). Poder Constituinte: Origem histórica: Constituição escrita e poder constituinte são idéias que emergiram na cultura ocidental no século XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia revolucionária ( Revs. Francesa e americana) depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real para defender a liberdade individual. Poder constituinte * originário * derivado * Reformador * Decorrente Originário é o que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídico- constitucional. As normas da ordem anterior, no que não conflitarem com a nova Constituição, são por esta recebidas. Do poder constituinte originário provém: poder constituinte derivado, que também é dito instituído, pois é ao mesmo tempo constituinte e constituído. É poder constituinte derivado reformador, que também é dito poder de emenda ou poder de revisão. Ainda como derivado do originário, surge nas federações – só nas federações – um poder que forma ou reforma a constituição de um estado-membro dentro do estado federal. Esse poder constituinte derivado pode ser chamado decorrente ou, mais completamente, decorrente estadual. Ele forma ou reforma a constituição estadual, agindo em conformidade com os princípios e as regras fixados pelo poder constituinte originário, o qual nas federações faz a constituição federal. O poder constituinte originário é marcado por sua inicialidade, ilimitação e incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originário significa que a Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica positiva e não é fundada por ou em nenhuma outra ordem jurídica positiva. O poder constituinte é inicial porque ele funda os demais poderes e não se funda em outro poder. O segundo traço é a ilimitação. Todas as correntes concordam em que ele é ilimitado ante a ordem jurídico-positiva anterior: não se limita pela constituição e leis vigentes até sua manifestação. Por esse caráter, os positivistas o designam soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo direito positivo, o poder constituinte não sofre qualquer limitação. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autônomo, para frisar que não é propriamente soberano, porque está sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira característica, ele é incondicionado, no sentido de que não sofre limitação formal pela prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu procedimento. Daí, por que a primeira providência de uma Assembléia Constituinte é fixar a forma de sua manifestação: o seu regimento interno. Assim, o poder constituinte originário é a expressão maior da soberania do Estado. Mas dizer que ele é ilimitado e incondicionado não é dizer que ele pode tudo. Cláusulas constitucionais que, por isso, não ganham eficácia. Ex. art. 192 § 3o. CF/88 limitação dos juros reais – contraria a natureza das coisas, realidade econômica. consenso do povo, um exemplo: norma constitucional que restaurasse a incapacidade jurídica da mulher relativamente ao homem não teria condições de ganhar eficácia e provocaria uma revolta social Também vale registrar, desde logo, que – para os jusnaturalistas – o poder constituinte está sempre condicionado ao direito natural. As assembléias constituintes podem ainda sofrer algum condicionamento formal consistente em princípios e regras (geralmente, regras de deliberação) que lhe são impostos pelo ato revolucionário que determinou a elaboração da nova constituição. Podem, ainda, sofrer limitação material. Por exemplo, a assembléia constituinte que fez a Constituição de 1891 não poderia renegar dois princípios – a república e a federação – que haviam sido proclamados pelo ato revolucionário de 15 de novembro de 1889. Tais limitações não são raras no constitucionalismo brasileiro. Outro exemplo, as restrições impostas à Constituinte de 1934 pelo Decreto nº , de 1930, baixado pelo Governo Provisório chefiado por Getúlio Vargas: A nova Constituição Federal manterá a forma republicana federativa e não poderá restringir os direitos dos municípios e dos cidadãos brasileiros e as garantias individuais constantes da Constituição de 24 de fevereiro de 1891. Poder Constituinte Derivado: Diferentemente do originário, o poder constituinte derivado não é inicial, mas é secundário, subordinado e seqüencial ao poder constituinte originário de que provém; não é ilimitado, porque sofre diversas limitações (circunstanciais, temporais, formais, materiais) que lhe são impostas pelo poder constituinte originário; não é incondicionado, porque age condicionado por princípios e regras de procedimento, que lhe são fixados pelo poder constituinte originário. Em suma, as características de todo poder constituinte derivado, seja ele reformador da constituição originariamente feita, seja ele decorrente do originário para fazer as constituições dos membros de uma federação, são a secundariedade (ou derivação), a limitabilidade (ou subordinação) e a condicionalidade (ou condicionamento). O poder constituinte derivado sofre limitações, exatamente por ser de direito, ser instituído pelo direito positivo, ser contido na constituição posta. São restrições que lhe são impostas no texto legislado pelo constituinte originário. Limitações essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais. Limitações circunstanciais consistem na proibição de modificar a constituiçãoenquanto persistirem certas circunstâncias, tais como as previstas no § 1o do art. 60 da Constituição brasileira de 1988: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Limitações temporais consistem na proibição, ou autorização, ou obrigação de reformar a constituição dentro de um certo prazo. Se proíbe modificar, a limitação temporal é negativa. É positiva, se autoriza ou impõe a modificação. (ADCT), o artigo 3o previu condição temporal positiva: A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Limitações formais são as relativas à forma pela qual se procede à reforma. Esse procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As restrições que o afetam dizem respeito à forma como tramita, é discutida, é votada e pode ser aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC). Por exemplo, o § 2o do art. 60 da Constituição de 1988 impõe: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. limitações materiais emergem de dispositivos legislados pelo constituinte originário com o intuito de impedir que as matérias neles definidas sejam bulidas ou abolidas. Esses dispositivos – recentemente apelidados "cláusulas pétreas" – definem uma substância constitucional revestida de uma rigidez inquebrantável, que não pode ser quebrada a não ser por uma revolução, o que traduz a pretensão de inserir um núcleo intocável, perenizado como cerne da constituição escrita. CLAUSULAS PÉTREAS: "cláusulas pétreas" se definem como dispositivos de rigidez máxima. Na Constituição de 1988, são os quatro incisos do § 4o sob o cap. do artigo 60. Nesses dispositivos está escrito que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. PODER CONSTITUINTE DERIVADO É o poder de alterar uma Constituição já existente, mas isso tem que ser feito de maneira formal. Em nosso país, o mecanismo formal que deve ser utilizado para se promover alterações na Constituição chama-se Emenda Constitucional. Existe uma maneira informal de se torcer aquilo que a Constituição diz, de se mudar o sentido do entendimento daquilo que a Constituição diz, que é a chamada Mutação Constitucional. Nesse caso, é a alteração, não do texto, mas do entendimento que se faz daquilo que está escrito. Nossa Constituição é clara quando diz que o indivíduo só pode cumprir pena quando ele for considerado culpado, depois de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. O STF já promoveu uma mutação constitucional dizendo que quem for condenado 2 vezes já pode começar a cumprir pena ainda que exista a possibilidade de recurso, ainda que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado. Essa é uma forma de alterar a constituição de maneira informal. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL: É tema de grande relevância eis que trata da transição entre uma e outra ordem jurídica constitucional. Acerca disso é importante ressaltar a necessidade de se assegurar em uma transição as situações pretéritas já consumadas, especialmente aquelas cujos efeitos ainda são percebidos ou o serão futuramente. 1. RECEPÇÃO: As normas infraconstitucionais anteriores à constituição que não forem compatíveis com essa nova ordem são automaticamente REVOGADAS. Já aquelas que forem compatíveis com o novo texto constitucional são RECEPCIONADAS pela atual Constituição. A ocorrência da RECEPÇÃO ou da REVOGAÇÃO acontece no momento da promulgação da nova Constituição. 1.1 Inconstitucionalidade Superveniente: É inadmissível eis que, diante desse fenômeno as normas anteriores à constituição ou são compatíveis com ela, e aí tem-se o caso de RECEPÇÃO, ou são incompatíveis com a Constituição, fato que ocasiona sua imediata REVOGAÇÃO. 1.2 Requisitos para ocorrência da RECEPÇÃO: a) norma em vigor quando do advento da constituição; b) norma não declarada inconstitucional na vigência do ordenamento anterior; c) compatibilidade material e formal com a Constituição anterior; d) compatibilidade material com a nova Constituição. 2 REPRISTINAÇÃO: Nada mais é do que o ressurgimento de uma norma já revogada. Tal fenômeno não é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro, salvo nos casos onde a nova norma expressamente prever tal situação. É o que determina o artigo 2º, § 3º da LICC. 3 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se da ocorrência do fenômeno da RECEPÇÃO de dispositivos da Constituição anterior que passam a integrar o novo ordenamento jurídico com status de normas infraconstitucionais. Tal situação só ocorrerá se expressamente previsto no texto da nova Constituição. 4 RECEPÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL: Pode ocorrer se houver compatibilidade e desde que haja previsão expressa na nova Constituição nesse sentido (que a norma constitucional antiga passa a vigorar como norma constitucional). 5 RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: As normas constitucionais podem retroatividade máxima (também chamada restitutória), média ou mínima (também chamada de temperada ou mitigada): a) retroatividade máxima ou restitutória ocorre nos casos em que a norma constitucional nova ataca, inclusive, os fatos consumados na vigência da lei anterior. No ordenamento jurídico brasileiro, para que ela ocorra, deve haver previsão expressa na nova constituição (ex: CF. ADCT. art. 51). b) retroatividade média, que no caso brasileiro também exige uma autorização expressa, é aquela onde, embora não atingidos os fatos ocorridos antes da sua vigência, são atingidos os efeitos destes que ainda se encontrem pendentes (ou seja, às prestações já vencidas, mas que ainda não foram adimplidas). c) retroatividade mínima, temperada ou mitigada, é aquela que atinge somente os efeitos dos atos consumados na vigência da norma anterior, mas que serão verificados na vigência da nova constituição (ex: CF. Art. 7º, IV). Teoria das normas, sistema constitucional, regras e princípios A Constituição pode ser compreendida como um sistema jurídico aberto de regras e princípios de diferentes graus de densidade normativa. Segundo Marcelo Novelino, isso se deve porque um sistema baseado apenas em princípios poderia conduzir a um sistema falho em segurança jurídica. Por seu turno, um sistema constituído exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa, não permitindo a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta. Entende-se por normas constitucionais todas as disposições inseridas numa Constituição, ou reconhecidas por ela, independentemente de seu conteúdo. Todas as normas constitucionais têm estrutura e natureza de norma jurídica, ou seja, são normas providas de juridicidade. Para Robert Alexy, tanto as regras quanto os princípios são normas, porque ambos encerram um dever ser e podem ser formulados por meio de expressões deônticas do dever, da permissão e da proibição. Ávila traz como proposta conceitual das regras a seguinte definição: As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes,entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Ávila traz a acepção dos princípios, os quais foram definidos da seguinte maneira: Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. Os princípios manifestam-se como fundamentos das regras. Nesse sentido, os princípios desempenham várias funções, pois consagram os valores constitutivos e fundamentadores do sistema jurídico – função normogenética -, orientadores de sua compreensão, interpretação e aplicação – função hermenêutica -, e supletivos das demais fontes do direto – função integrativa-, caracterizando a tridimensionalidade funcional dos princípios. 2. CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Dirley da Cunha Jr. elenca diversos critérios distintivos entre princípios e regras, a saber: a) Grau de abstração e generalidade Os princípios são normas dotadas de elevado grau de abstração e providas de um alto grau de generalidade, pois expressam ideias matrizes ou valores fundamentais que se espraiam por todo o sistema jurídico. As regras, por sua vez, são normas com diminuta abstração e reduzida generalidade, pois se limitam a descrever, com certa precisão, situações hipotéticas. b) Grau de indeterminação Os princípios, por serem normas abstratas e de textura aberta, são indeterminados, carecendo de medidas intermediárias concretizadoras para poderem ser aplicadas ao caso concreto. Já as regras, por serem determinadas, são de aplicação direta, não necessitando de qualquer mediação, sendo inclusive utilizadas para concretizar os princípios. c) Distinção Qualitativa Para Robert Alexy, a distinção entre regras e princípios não é de grau, mas sim uma distinção qualitativa. Desse modo, os princípios são normas jurídicas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro, porém, das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Por isso, segundo Alexy, princípios são mandamentos de otimização. As regras, por outro lado, são normas jurídicas que, ou são satisfeitas, ou não são satisfeitas, ou seja, devem fazer exatamente aquilo que elas prescrevem, nem mais, nem menos. d) Distinção feita por Humberto Ávila Humberto Ávila utiliza três critérios de dissociação. São eles: d.1) Quanto à natureza do comportamento prescritivo – as regras são normas imediatamente descritivas, pois estabelecem obrigações, permissões e proibições; já os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois estabelecem um estado de coisas a ser atingido. d.2) Quanto à natureza da justificação – a diferença entre princípios e regras não está no modo de aplicação, mas sim no modo de justificação necessário à sua aplicação. d.3) Quanto ao modo como contribuem para a decisão – as regras têm a pretensão de gerar uma solução específica para o conflito de razões; os princípios têm a pretensão de contribuir para a decisão e não de gerar uma solução especifica. e) Formas de solução de conflitos Os princípios, por consistirem normas jurídicas impositivas de otimização, ainda que colidentes, coexistem, pois podem ser objeto de ponderação, de harmonização ou concordância. A colisão entre princípios se revolve na dimensão do valor. O conflito entre regras, por outro lado, revolve-se na dimensão da validade. Eventual conflito só pode ser resolvido assim: ou se introduz uma clausula de exceção capaz de eliminar o conflito ou, se isto não for possível, exclui-se uma delas com base nos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade. 3. CONDIÇÕES DE APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL As normas constitucionais são criadas para serem aplicadas. Para que isso ocorra, são necessárias as seguintes condições de aplicabilidade: a) Vigência – a norma deve estar em vigor, ou seja, ser regularmente promulgada e publicada e existir juridicamente, tornando-a de observância obrigatória. Importante registrar que a vacatio constitutionis consiste no lapso temporal que medeia a publicação da norma constitucional e a sua entrada em vigor. Nesse tempo, a nova Constituição não regula nada, pois continua em vigor a Carta magna antiga. b) Validade e Legitimidade – a norma deve estar em consonância e conformidade com o sistema constitucional c) Eficácia – a norma deve possuir capacidade de produção de efeitos jurídicos. A doutrina costuma dividir a eficácia em social e jurídica. Esta consiste na capacidade de atingir os objetivos previstos na norma, ao passo que a eficácia social consiste na no fato de a norma é efetivamente obedecida e aplicada. Toda norma jurídica é dotada de eficácia jurídica – há variação apenas quanto ao grau -, mas nem toda possuem eficácia social. Deve-se buscar os meios adequados para implementar o trânsito da eficácia jurídica para a eficácia social. 4. TIPOLOGIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – J.J. GOMES CANOTILHO Dirley da Cunha Jr., em sua obra, traz à baila a classificação dos princípios constitucionais feita por J.J. Gomes Canotilho, denominada de Tipologia de Princípios, a saber: a) Princípios Jurídico- Constitucionais – são todos aqueles que informam e ordenam o sistema jurídico de um Estado; b) Princípios Político- Constitucionais são aqueles que fixam as bases políticas de um Estado; c) Princípios Constitucionais Impositivos- são todos os princípios que, impõem aos orgãos dos Estados, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas; d) Princípios Garantia – são aqueles que estabelecem directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos. Teoria da normas: vigência,efetividade e eficácia. Já a vigência de uma lei está relacionada à sua publicidade, significando, em síntese, que a lei é válida e que já foi formalmente publicada no meio oficial adequado, dando-se publicidade ao seu texto junto à população e, especialmente, aos seus destinatários específicos. A vigência está diretamente relacionada à eficácia jurídica da norma. Por sua vez, a eficácia da lei está relacionada à possibilidade de a lei, uma vez válida e devidamente publicada, vir a surtir efeitos junto aos seus destinatários. Nesse sentido, fala-se em eficácia da norma jurídica quando ela está completamente apta a regular situações e a produzir efeitos práticos junto aos seus destinatários. Em regra, a vigência e a eficácia de uma lei se dão ao mesmo tempo. Entretanto, quanto à eficácia, uma lei tributária, em especial, deve atender, especialmente, aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que, mesmo que plenamente válida e devidamente publicada (vigente), uma lei tributária pode ainda não ser eficaz. Normas de eficácia plena: São normas que têm aplicabilidade imediata, independem, portanto que qualquer regulamentação posterior para sua aplicação, todavia, podem ser modificadas pela via Emenda Constitucional. Normas de eficácia contida: Da mesma forma que as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida têm aplicação imediata, integral e plena, entretanto, diferenciam-se da primeira classificação, uma vez que o constituinte permitiu que o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional. Normas de eficácia limitada: São normas que quando da elaboração da Lex Mater têm apenas eficácia jurídica, ou seja, não possuem aplicabilidade na seara fática. Os autores asseveram que a norma de eficácia limitada têm aplicabilidade mediata oureduzida, pois é cediço que no caso das normas de eficácia limitada, as normas constitucionais dependem de norma infraconstitucional para produzir efeito. A eficácia jurídica das regras de efeito limitado está em impedir que o legislador ordinário elabore leis que contrariem o disposto em corpo, mesmo que este corpo dependa de regra ordinária. Eficácia: Hans Kelsen substitui a vigência pela eficácia e mergulha num campo mais propenso à fixação clara das diferenças entre um e outro conceito. Para o mestre austríaco, validez do direito significa que as normas jurídicas são vinculantes, e que todos os dela destinatários lhe devem comportamentos de acordo com as prescrições e imposições dessa norma. A eficácia localizar-se-ia em outro campo, o da efetividade, em que se mede a efetiva aplicação, a submissão real dos destinatários da norma a ela. Partindo-se do conceito de validade em sentido amplo, é necessário, como alerta Maria Helena Diniz, que se distinga entre validade constitucional, formal e fática, de um lado, e a vigência e eficácia do outro. Vigência Constitucional: Vigência, em sentido amplo, não é uma qualidade própria da norma jurídica, pois não depende ela de si própria para atingir essa condição. Será ela válida a partir de suas relações com outras normas jurídicas. Em outra forma, a norma jurídica é válida a partir da constatação de que sua formação se deu com observância das normas constitucionais a respeito de sua produção, e é eficaz a partir de sua inserção harmônica dentro do conjunto de outras normas jurídicas que pretende integrar. No primeiro caso, interessa-nos a forma; no segundo, o conteúdo e o sistema jurídico. Eficácia constitucional: A eficácia, por seu turno, diz respeito às condições fáticas e técnicas da atuação da norma jurídica e, principalmente, ao seu sucesso, como bem ressalta Maria Helena Diniz. É, assim, a qualidade do texto normativo de produzir, ordinariamente, seus regulares efeitos. São importantes as palavras de Maria Helena Diniz quanto à eficácia. Para ela, a eficácia diz respeito ao fato de se saber se os destinatários da norma ajustam, ou não, seu comportamento em maior ou menor grau, às prescrições normativas, ou seja, se cumprem, ou não, os comandos jurídicos, se os aplicam ou não. E explica: casos há em que o órgão competente emite normas, que por violentarem a consciência coletiva não são observadas nem aplicadas, só logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsório, a não ser quando caírem em desuso; conseqüentemente, têm vigência, mas não possuem eficácia (eficácia social). A eficácia em sentido técnico prossegue a autora, indica que a norma tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos jurídicos, porque se cumpriram as condições para isto exigidas (eficácia jurídica), sem que haja qualquer relação de dependência da sua observância, ou não, pelos destinatários. É claro que a eficácia jurídica difere da eficácia constitucional quanto aos elementos que concorrem para sua ocorrência, já que nesta última é comum, recomendável e necessário o recurso a elementos extrajurídicos, extranormativos, para suportar essa eficácia. Normas Constitucionais de Eficácia Jurídica Plena: - são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independentemente de legislação posterior para sua inteira operatividade; - produzem ou têm possibilidades de produzir todos os efeitos que o constituinte quis regular; - tem autonomia operativa e idoneidade suficiente para deflagrar todos os efeitos a que se preordena; - conformam de modo suficiente a matéria de que tratam, ou seja, seu enunciado prescrito é completo e não necessita, para atuar concretamente, da interposição de comandos complementares. Normas Constitucionais de Eficácia Jurídica Contida: - são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, direta, mas que podem ter o seu alcance reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional. - São também chamadas de normas de eficácia redutível ou restringível. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada: - são aquelas que dependem da emissão de uma normatividade futura; - apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois somente incidem totalmente após normatividade ulterior que lhes dê aplicabilidade - o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia, mediante lei ordinária, dá-lhes a capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados pelo constituinte; - a utilização de certas expressões como “a lei regulará”, ou “a lei disporá”, ou ainda “na forma da lei”, deixa claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. Subdividem-se em: m Normas de Princípio Institutivo: são aquelas que dependem de lei para dar corpo às instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição. Normas de Princípio Programático: são as que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa da vontade constituinte. Efetividade: O tema a ser exposto nesta tese diz respeito ao problema da efetividade das normas constitucionais. Efetividade em sentido amplo significa capacidade que uma norma jurídica tem para produzir seus efeitos. A Efetividade pode ser dividida em efetividade jurídica e efetividade social. A efetividade jurídica ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos: hipótese, disposição, sanção, podendo assim produzir efeitos desde logo no mundo dos fatos, seja quando é respeitada ou quando é violada. ensejando a aplicação de uma sanção. Já, a efetividade social de uma norma ocorre quando a mesma é respeitada por boa parte da sociedade, existindo assim um reconhecimento do Direito por parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos normativos.
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