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ALGUNS CRIMES QUE PODEM SER COMETIDOS PELO SERVIDOR PÚBLICO: PREVARICAÇÃO, CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, VIOLAÇÃO DE SIGILO DA PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA E ADVOCACIA ADMINISTRATIVA ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado ‐ PREVARICAÇÃO Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida. Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3(três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva(retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei. O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92. O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Se ha interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva. Na forma comissiva pode ocorrer tentativa. O crime é de menor potencial ofensivo. Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal(JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria(RT 526/395). O artigo 319 – A do Código Penal, com pena in abstrato de 3(três) meses a a(um) ano, prevê crime de menor potencial ofensivo, com possibilidade de benefícios penais, admitindo transação e os demais benefícios da Lei n. 9.099/95, de natureza omissivo(deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. O objeto material do crime é o acesso a aparelho telefônico de qualquer espécie(fixo, móvel), de rádio(aparelho que recebe e emite sinais radiofônicos, por meio do qual se ouve algo, podendo ainda transmitir mensagens), sendo ainda qualquer aparelho que a moderna tecnologia da comunicação capacite contato entre pessoas, como ainda o computador, que possibilite a promover comunicação, seja por meio de teclado ou por viva‐ voz. Coíbe‐se a possibilidade de mensagens entre membros de organização criminosa, entre presidiários, seja no mesmo presídio ou em presídios diferentes. O sujeito ativo é o funcionário público(crime próprio). Bem disse Guilherme de Souza Nucci1, que o funcionário público, que pratica o crime, é aquele que tenha algum contato com o preso, permitindo a este o acesso ao aparelho que se faz menção: seja quem faz a escolta do preso ao fórum, o agente penitenciário, o delegado ou o dirigente de cadeia pública. Incrimina‐se com o tipo previsto no artigo 319 – A do Código Penal a famosa e conhecida ¨vista grossa¨, que significa fingir, não ver o aparelho. – CRIME DE CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Tal delito só pode ser cometido por funcionário. Diz Fernando Henrique M. de Almeida2 que particular, por óbvio, não pode ter conhecimento de crime cometido por superior hierárquico. Para Heleno Cláudio Fragoso3 somente pode ser sujeito ativo o funcionário público que seja superior hierárquico daquele que praticou a infração funcional. O crime do artigo 320 do Código Penal possui duas modalidades de conduta ambas omissivas. A primeira consiste em deixar de responsabilizar, por indulgência, subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. A segunda ocorre em não levar o fato a conhecimento da autoridade competente, por indulgência. Bem se diz que deixar de responsabilizar é não aplicar ao inferior hierárquico as sanções referentes à infração praticada, seja administrativa ou penal. A conduta ainda se traduz em improbidade administrativa. Se o autor do crime não informa de imediato a ocorrência de falta da parte do servidor haverá o crime. Esse imediato é conceito jurídico indeterminado. Se o agente age por culpa, como negligência, não pratica o crime, que exige elemento do tipo dolo. Pode haver a figura da participação do particular. É o caso do induzimento. É crime de menor potencial ofensivo. ‐ VIOLAÇÃO DO SIGILO FUNCIONAL Constitui crime, previsto no artigo 325 do Código Penal, revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar‐lhe a revelação. 1 Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 8ª edição, Saraiva, pág. 1065. 2 Fernando Henriques M. de Almeida, Dos crimes contra a Administração Pública, São Paulo, Saraiva, 1955, pág. 102. 3Heleno Cláudio fragoso, Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, pág. 925. São dois os núcleos previstos: revelar que tem as significações de comunicar, transmitir, dar a conhecimento. Facilitar a revelação(revelação indireta), não guardar como devia. O delito é subsidiário na medida em que se só se configura se não houver crime mais grave. É crime de menor potencial ofensivo, sujeito a julgamento pelos Juizados Especiais, com pedido de suspensão condicional do processo, face a pena mínima de seis meses(Lei 9.099/95, artigo 89) e máxima de 2 anos, sendo hipótese de transação, Lei n. 10. 259/01. A Lei n. 8429/92 apresenta hipótese de improbidade administrativa, no artigo 9º, c, onde se lê que é ato de improbidade revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão de suas atribuições e que deve permanecer em segredo. È a violação a norma e princípio da Administração. Aqui duas são as espécies de condutas incriminadas: revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo(revelação direta); facilitar‐lhe a revelação(revelação indireta). Sempre esse segredo dirá respeito a fatos inerentes à administração pública. A primeira modalidade, revelar, admite a tentativa. A segunda, deva permanecer em segredo, crime omissivo, não admite a tentativa. O dolo no caso será o dolo genérico. A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, que entrou em vigor 90(noventa) dias após a sua publicação acrescentou os parágrafos primeiro e segundo ao artigo 325 do Código Penal. Para ambas as hipóteses fala‐se em qualificadora, sendo o mínimo in abstrato de 2(dois) anos e o máximo de 6(seis) anos e multa, se da ação ou omissão resulta dano. Assim tem‐se o tipo previsto quando o agente permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informação ou banco de dados da Administração Pública. Da mesma forma é crime se alguém se utiliza indevidamente de acesso restrito. O tipo previsto no inciso II envolve a expressão acesso restrito. Parece‐nos se tratar de tipo aberto na linha dos ensinamentos de Welzel. Tal tipo consiste na descrição incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo‐se para o intérprete o encargo de complementaro tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas. Da mesma forma, a expressão sistema de informações envolve atividade interpretativa, aberta ao julgador. ‐ VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA O dispositivo presente no artigo 326 do Código Penal foi revogado pelo artigo 94 da Lei n. 8.666/93. De toda sorte, comete o crime aquele funcionário que se encarrega do recebimento e da custódia das propostas a quem incumbe, em particular, o dever de segredo. O crime é devassar o sigilo da proposta de concorrência pública, proporcionar a terceiro o ensejo de devassá‐las, quando o terceiro poderá ser coautor do crime. É crime formal, exigindo dolo genérico. – ADVOCACIA ADMINISTRATIVA O núcleo do tipo previsto no artigo 321 do Código Penal é patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo‐se da qualidade de funcionário. A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado junto a qualquer setor da Administração Pública, e não somente aquela repartição onde esteja lotado, valendo‐se de sua qualidade de servidor público. Poderá fazer‐se o patrocínio de forma direta, quando o agente realizar ele mesmo a defesa dos interesses ou ainda indireta, quando ele se valer de ¨testa de ferro¨ . Costuma‐se dizer que o patrocínio poderá ser formal ou explicito, mediante petição, requerimentos e arrazoados. Poderá ser dissimulado e implícito quando o agente público acompanhar o andamento de processos, procurando acelerá‐los, formulando pedidos a colegas, tomando conhecimento de despachos. Assim, aceita‐se a hipótese de coautoria. Isso porque não é lícito o ato desse terceiro. Pode ocorrer a tentativa quando já praticados atos inequívocos de patrocínio ou advocacia. O crime consuma‐se com a prática de qualquer ato através do qual se manifeste o patrocínio que a lei incrimina, sendo irrelevante o resultado. O crime consuma‐se com o simples fato de solicitar. É crime formal. A Lei n. 8.137/90, em seu artigo 3º, III, prevê crime cometido por servidor público contra a Administração da Fazenda. Há os que entendem que somente o funcionário ali lotado pode cometer o crime. É o caso de William Wanderley Jorge4, que assim pensa. Se praticado por outro funcionário o crime seria o tipificado no artigo 321 do Código Penal. Por outro lado, o artigo 91 da Lei n. 8.666/93 prevê crime de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário. Aqui o sujeito ativo é o funcionário público, sendo que tal tipo equivale aquele previsto no artigo 321 do Código Penal, devendo ser aplicado, em substituição ao previsto na norma geral, face ao princípio da especialidade, caso haja licitação ou contratação ou se a contratação for anulada pela própria administração. 4 William Wanderley Jorge, Curso de Direito Penal Tributário, Campinas, Millennium, 2007, pág. 453.
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