Excludentes da ilicitude - Art. 23 do código penal

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AS EXCLUDENTES DA ILICITUDE – ART. 23 DO CÓDIGO PENAL 
 
“Ilícito – O que é proibido por lei, o que contraria o Direito e a justiça, os bons 
costumes, a moral social ou a ordem pública e suscetível de pena. Pode dar-se por omissão ou 
ação” (Guimarães, 2012). 
 
No seu sentido mais direto, a ilicitude, significa a discordância entre a conduta 
humana e a norma jurídica. Segundo Capez (2004) “O ilícito consiste na contrariedade entre o 
fato e a lei [...] O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta”. 
 
A doutrina distingue, ainda, a ilicitude como formal, material, subjetiva e/ou objetiva. 
Na ilicitude formal ocorre contrariedade do fato ao ordenamento jurídico, não levando em 
consideração se a conduta provocou um efetivo mal à sociedade. A ilicitude material seria o 
antagonismo da conduta em relação ao que se entende por correto e justo no meio social, ou 
seja, seria a transgressão de interesses vitais da sociedade. A ilicitude subjetiva significa que 
o agente deve ter consciência de que sua conduta é criminosa, neste sentido Capez (2004) 
afirma que para esta teoria o inimputável não comete fato ilícito, pois não tem o mínimo 
discernimento para tal averiguação. Já na ilicitude objetiva a conduta do agente independe da 
sua capacidade de análise, ou seja, para que se obtenha a ilicitude basta que a conduta esteja 
descrita como crime, não sendo necessário que o autor tenha conhecimento do seu caráter 
ilícito. 
 
Ressalta-se, porém, que se faz desnecessário a divisão dos conceitos, formal e 
material, pois, se o bem está protegido juridicamente qualquer conduta que o afronte irá 
causar uma lesão ou expô-lo a perigo. Neste sentido há de prevalecer um entendimento 
unitário a respeito da ilicitude. Nucci (2008) diz que a ilicitude “Trata-se de um prisma que 
leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o 
Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelado)”. 
 
Deve-se, porém, observar que no código penal há condições que excluem do fato 
típico o seu caráter ilícito, ou seja, a conduta do agente, ainda que tipificada legalmente, 
receberá uma condição permissiva para que se torne lícita. 
 
“Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I – em estado de necessidade; 
II – em legítima defesa; 
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.” 
 
Há também que se observar que o referido artigo traz em seu parágrafo único um texto 
acerca do excesso por parte do agente, mais especificamente a norma diz que “O agente, em 
qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo excesso doloso ou culposo”, isso significa 
que o autor, tutelado pela excludente de ilicitude, não deve transpor os limites do necessário 
para a defesa do bem jurídico ameaçado. Se houver excesso, o autor será responsável pelos 
atos praticados. 
 
Dentre os aspectos excludentes da ilicitude há a legítima defesa, o artigo 25 do código 
penal traz o seguinte texto: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente 
dos meio necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem”. 
 
O artigo é composto de diversos elementos, fazendo com que seu significado necessite 
de um juízo de valor por parte do operador do direito, para que este tenha êxito na 
interpretação do caso concreto. 
 
A legítima defesa apresenta duas espécies, a real e a putativa. A legítima defesa real 
se dá no momento em que a injusta agressão está ocorrendo. Já a legítima defesa putativa é 
aquela em que o agente imagina que está sofrendo uma agressão ou, caso haja uma 
determinada agressão, esta não se mostra injusta. Assim, o agente, pensando que está se 
defendendo, acaba por praticar um ataque injusto. 
 
Há também se observar a questão da agressão de inimputáveis. Neste caso a análise 
deverá ser feita de forma objetiva, ou seja, se há uma agressão injusta ou não, independente da 
capacidade do agente agressor. Sendo assim o inimputável poderá sofre repulsa, e esta estará 
amparada pela excludente. 
 
O primeiro elemento da legítima defesa é a agressão injusta, onde uma conduta 
humana ataca um bem jurídico protegido, contudo, este ataque, necessariamente, deve ser 
injusto, ou seja, não pode ser amparado pela lei. Segundo Capez (2004) a agressão só pode ser 
executada por pessoas humana. 
 
Agressão atual ou iminente é outro elemento constitutivo da legítima defesa. A 
agressão atual é aquela que está ocorrendo naquele exato momento. A agressão iminente é 
aquela que ainda não ocorreu, mas sua execução se dará quase que imediatamente. A agressão 
futura e a passada não são acobertadas pela legítima defesa. 
 
O uso moderado dos meios necessários são aqueles empregados a repulsa da 
agressão. Os meios de defesa devem ser eficazes e suficientes, segundo Greco (2014) “Se o 
agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá 
sempre optar pelo meio menos gravoso”. Deve-se empregar um limite razoável para a repulsa 
da agressão, sendo assim, se houver excesso desnecessário na ação, o agente, antes tutelado 
pela excludente, responderá pelo resultado ao ofendido. 
 
Existe ainda a defesa de direito próprio ou de terceiro, que permite a legítima defesa 
para si e para outrem, sempre nos termos da lei. Segundo Capez (2004) “Qualquer direito, isto 
é, bem tutelado pelo ordenamento jurídico, admite a legítima defesa, desde que, é claro, haja 
proporcionalidade entre a lesão e a repulsa”. 
 
O excesso na legítima defesa pode ser doloso ou culposo. O excesso doloso é aquele 
em que a vítima, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar 
mais lesões, ou até mesmo a morte do agressor. Já o excesso culposo é aquele em que o 
agente acredita, numa avaliação errônea, que a agressão ainda está ocorrendo ou poderá vir a 
acontecer novamente, e em decorrência disso, dá sequência a repulsa. Neste caso a conduta 
será avaliada sob a luz do artigo 20, §1º, do CP., em seu texto há a seguinte definição: “§1º. É 
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de 
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva 
de culpa e o fato é punível como crime culposo”. 
 
Outra excludente de ilicitude é o Estado de necessidade. O artigo 24, caput, do código 
penal apresenta o seguinte texto: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se”. Capez (2004) indaga que “no estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos 
postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais”. 
 
Nosso código penal adotou a teoria unitária, onde a situação deve se revestir de 
razoabilidade, caso contrário não será considerada excludente de ilicitude. Nesta teoria o 
agente não necessita calcular o valor de cada interesse em conflito, basta que aja de acordo 
com o senso comum daquilo que é razoável. Para esta teoria, todo estado de necessidade é 
justificante, e não exculpante. 
 
O primeiro aspecto desta excludente é o fato do perigo ser atual, isso significa que a 
ameaça deve estar presente no momento em que o bem jurídico é extinto. Diferente da 
legítima defesa o estado de necessidade insere a atualidade e iminência no quesito atualidade, 
pois entendem que o perigo atual, por si só, equivale a um dano iminente. 
 
O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio/terceiro. Isto é o que indica o 
segundo critérioconstituinte do estado de necessidade. O direito aqui sugerido é todo bem 
tutelado pelo ordenamento jurídico. O auxílio a terceiros também deve respeitar o fato de que 
a proteção exercida deve recair sob um bem indisponível (vida, liberdade, etc.), pois se o bem 
for disponível, é necessário que haja o consentimento do titular do bem defendido para efetiva 
ação. 
 
O perigo não pode ter sido provocado por vontade do agente. Há na doutrina uma 
divergência quanto ao sentido do que se entende por “vontade”. No primeiro entendimento 
sustenta-se que apenas o perigo causado de forma dolosa é que impede a alegação de estado 
de necessidade. No segundo conceito entende-se que, tanto a conduta dolosa quanto a culposa 
impede que seja invocado o estado de necessidade. Grande parte da doutrina adota a conduta 
dolosa como único impedimento para a invocação do estado de necessidade. 
 
O dever legal de enfrentar o perigo é aquele imposto por força de lei, em outras 
palavras, é aquele inerente a algumas profissões, como é o caso da polícia, do bombeiro e do 
salva vida. O agente deve buscar a proteção do bem ameaçado sem que haja a destruição de 
nenhum outro. Porém, é ponderado que o agente se recuse a agir diante de uma situação onde 
é evidente que o salvamento é impossível, pois nessas circunstâncias dois ou mais bens 
jurídicos serão sacrificados sem que haja o efetivo resultado pretendido. 
 
Segundo Capez (2004) a evitabilidade do dano pode ocorrer de duas maneiras: “a) o 
agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta. b) entre duas opções 
danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima”. Então se for possível 
afastar-se do perigo ou de alguma forma evitar a lesão é compelido ao autor que o faça. 
 
A razoabilidade versa sobre a ponderação entre o valor dos bens a serem sacrificados. 
Então a razoabilidade do sacrifício é aquela em que a ação do agente se baseia num 
entendimento daquilo que é correto, razoável e certo dentro do senso comum. Caso o bem 
sacrificado seja de valor maior que o defendido não há que se falar em estado de necessidade, 
passando assim, a análise de inexigibilidade de conduta diversa, esta poderá, se comprovada, 
excluir a culpabilidade, caso contrário o agente poderá ter sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. 
 
Dentro da excludente de estado de necessidade há definições quanto ao seu modo 
agressivo e defensivo. Na necessidade agressiva o agente pratica uma conduta que sacrifica 
um bem jurídico de um terceiro inocente, ou seja, de alguém que não provocou a situação de 
perigo. Já a necessidade defensiva é aquela praticada contra o produtor do perigo, a fim de 
extingui-la. 
 
O estado de necessidade também exige que, além dos elementos objetivos, a 
subjetividade seja reconhecida. Isso significa que o agente deve ter pleno conhecimento de 
que sua conduta está acobertada pela excludente de ilicitude. 
 
Capez (2004) ainda observa o estado de necessidade quanto ao seu sentido putativo, 
ou seja, é aquela situação em que o agente tem uma visão distorcida dos fatos, é o erro em 
relação à existência de um estado de perigo. Se ficar comprovado que a conduta do agente se 
deu numa situação errônea deverá esta ser analisada sob dois aspectos, o erro escusável e o 
erro inescusável. O erro escusável é aquele que isenta o agente de pena, já o erro inescusável 
o agente responderá por crime culposo. Semelhante ao excesso culposo na legítima defesa, o 
estado de necessidade putativo será visto sob á luz do artigo 20, § 1º, do CP. 
 
O que diferencia estas duas excludentes, de modo simples, é o fato de que na legítima 
defesa há uma conduta lícita perante uma conduta ilícita. Já no estado de necessidade ambos 
os interesses são legítimos. 
 
A legítima defesa se faz necessária quando ocorre uma ameaça ou agressão por pessoa 
imputável ou inimputável, a um bem jurídico, este, inclusive, pode ser de terceiro. Trata-se, 
portanto, da repulsa de uma ilegítima agressão humana e que possui destinatário certo. Tem 
como aspecto subjetivo o conhecimento da situação de fato justificante e como critérios 
objetivos a proteção de direito próprio ou alheio, uso moderado dos meios necessários, que 
seja injusta a agressão e que ela esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer. 
 
No estado de necessidade há conflito entre diversos bens jurídicos diante de um 
momento de perigo, que não pode ser antecipado ou previsto, em que o perigo decorra de 
comportamento humano, animal ou ainda por eventos naturais. Deste modo, o perigo não tem 
destinatário certo e os interesses em debate são legítimos. 
 
Na legítima defesa ocorre uma reação, um bem tutelado juridicamente é atacado, é 
exposto a uma agressão, a repulsa é voltada contra o agressor, há relação entre indivíduos e só 
existe em face de ação humana. Já no estado de necessidade há uma ação, não existe agressão 
injusta, essa agressão pode advir por força da natureza ou de um animal, há relação entre o 
agente e o Estado e o bem jurídico é exposto a perigo. Então, entende-se que, na legítima 
defesa há uma conduta defensiva com aspectos agressivos, enquanto que no estado de 
necessidade a conduta é agressiva com objetivo defensivo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
REFERÊNCIAS 
 
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