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AN02FREV001/REV 3.0 1 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação AN02FREV001/REV 3.0 2 CURSO DE FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL MÓDULO ÚNICO Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. AN02FREV001/REV 3.0 3 SUMÁRIO MÓDULO ÚNICO 1 NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 1.1.1 Definição de Fontes 1.1.2 Fontes no Direito Internacional 1.2 CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969 1. 3 TRATADOS INTERNACIONAIS 1.3.1 Definição de Tratado 1.3.2 Elementos Essenciais e Classificação 1.3.3 Requisitos da Validade 1.3.4 Celebração dos Tratados 1.3.5 Incorporação de Tradados no Direito Brasileiro 1.3.6 Modificação, Extinção, Anulabilidade e Nulidade 1.4 COSTUME INTERNACIONAL 1.4.1 Noções Gerais 1.4.2 Costume internacional 1.5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO 1.6 ATOS UNILATERAIS 1.7 MEIOS AUXILIARES REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001/REV 3.0 4 MÓDULO ÚNICO 1 NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.1 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL 1.1.1 Definição de Fontes A palavra fonte etimologicamente está vinculada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água. Em Direito, a palavra liga- se também a ideia de origem ou nascimento. Costuma-se classificar as fontes do Direito em materiais e formais. As fontes materiais são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Por esse motivo, também são chamadas “fontes substanciais ou de produção”. As fontes formais, de fonte só têm a forma, nada, porém, de conteúdo. Aparentemente, o Direito tem origem nas fontes formais, mas na verdade, elas apenas o tornam conhecido, por isso são também chamadas “fontes de conhecimento”. As fontes materiais, substanciais ou de produção dividem-se em imediatas e mediatas. Imediata: (que está mais próxima) cria as normas jurídicas. Os órgãos legiferantes do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, tem a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Poder Executivo. Assim, o Poder Legislativo elabora e faz entrar em vigor as leis. O Poder Executivo e o judiciário excepcionalmente legislam. AN02FREV001/REV 3.0 5 Mediata (mais distante). Fonte material mediata ou remota é a sociedade, pois o direito emana do grupo social. As fontes formais também se dividem em imediata e mediata. Imediata é constituída pela Lei. Mediatas são as fontes subsidiárias (costumes, jurisprudência, doutrina, princípios gerais do direito, analogia). 1.1.2 Fontes no Direito Internacional Conhecidas as noções elementares do Direito Internacional Público, é momento de mostrarmos suas fontes, isto é, conhecer o mecanismo pelo qual se opera a criação deste direito. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça fornece uma definição, no seu art. 38, das fontes do Direito Internacional. Assim, segundo a CIJ de 1945, sediada na cidade de Haia, as fontes são: “as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios gerais do direito. O Estatuto não estabeleceu qualquer hierarquia entre as fontes de Direito Internacional”. Portanto, a Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará as fontes acima. A CIJ reconhece um elenco de fontes formais, que devem ser aplicadas de maneira universal, pois vinculam os Estados-membros da Organização das Nações Unidas. A lei é a fonte primária do Direito Internacional privado na maioria dos países. E é esta que, se existente, na prática, deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional. Na realidade, houve várias tentativas de submeter a legislação em vigor a uma revisão geral, pois estas foram elaboradas em 1945, sendo incompletas para os dias de hoje. Por isso, doutrina e jurisprudência apontam o art. 38 como rol exemplificativo e não taxativo das fontes de Direito Internacional. AN02FREV001/REV 3.0 6 1.2 CONVENÇÃO DE VIENA DE 1969 Entrou em vigor apenas em 1980, quando atingiu o número mínimo de 35 ratificações, exigida em seu art. 84. Por meio da mensagem nº 116, o Poder Executivo brasileiro encaminhou, em 22 de abril de 1992, o texto da Convenção de 1969 para aprovação do Congresso Nacional; sendo transformado em projeto do decreto legislativo nº 214/92. Assim, pendente de aprovação pela Câmara dos Deputados do Congresso Nacional brasileiro desde 1992. Apesar de não ratificada pelo Estado brasileiro era, em grande parte, cumprida por este em suas relações com outros Estados. Após 40 anos sem ser assinada, o Presidente da República promulgou a Convenção sobre o Direito dos Tratados, celebrada em Viena na data de 23 de maio de 1969. A Convenção sobre tratados adotada pelo Brasil entrou em vigor por meio do Decreto 7.030, em 14 de dezembro de 2009. A Convenção de Viena determina que as leis internas de um país não podem permitir o descumprimento de um tratado internacional do qual ele seja signatário. Desse decreto decorrem três importantes efeitos, como veremos a seguir: I) o tratado internacional é efetivamente promulgado; II) seu texto é publicado oficialmente; III) sua executoriedade passa a vincular e a obrigar no plano do Direito interno. (CONVENÇÃO DE VIENA, 1969). A Convenção de Viena é muito importante no processo de elaboração dos tratados, pois além de positivar normas costumeiras aceitas e eficazes, busca harmonizar os procedimentos de elaboração, ratificação, denúncia e extinção desses atos jurídicos internacionais. A seguir, iremos analisar as principais fontes do Direito Internacional, segundo ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. AN02FREV001/REV 3.0 7 1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS 1.3.1 Definição de Tratado Tratado identifica todo e qualquer acordo internacional, independentemente de sua formulação. Portanto, pode designar o conteúdo do acordo, bem como o instrumento que o formaliza. O tratado internacional é a fonte mais importante do Direito Internacional na atualidade. O Estatuto de Haia não estabelece nenhuma hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, mas reconhece que os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes fundamentais e os demais meios auxiliares. São acordos concluídos entre dois ou mais sujeitos de Direito Internacional, ou seja, é todo acordo formal e escrito, celebrado entre Estados ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos em uma ordem jurídica de Direito Internacional. Sendo acordo, pressupõe manifestação de vontade bilateral ou multilateral. Assim, os tratados destinam-se a produzir efeitos jurídicos e são regidos pelo Direito Internacional. Esta percepção se coaduna com a definição prevista pelo art. 2º, I, da Convenção de Viena sobre os direitos dos Tratados, de 1969: “um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer inserido num único instrumento, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica”.Os tratados internacionais dependem, no Brasil, de promulgação e publicação para a sua vigência. A publicação é adotada por todos os países. É conduta essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno, pois por intermédio dela se leva ao conhecimento de todos a existência desta norma internacional. Para que todos os tratados de Direito Internacional passem a ter força de lei é indispensável a aprovação do Congresso Nacional. O mesmo procedimento abrange emendas e a revisão ou reforma de um tratado em vigor no país. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado mediante uma declaração unilateral, que é a reserva, se o próprio tratado a AN02FREV001/REV 3.0 8 tolerar. Reserva só é possível em tratados multilaterais ou convenções, podendo ser feita por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto já é definitivo e está assinado pelos negociadores, ou, ainda, durante o processo de aprovação legislativa. Existem acordos internacionais que, em regra, não estão submetidos à aprovação do Congresso Nacional. São os chamados acordos executivos. Na teoria, dentro da definição de tratado, podem celebrar tratados os sujeitos de Direito Internacional, os Estados, organizações, indivíduo e coletividade humana. Atualmente, não apenas os Estados celebram tratados internacionais, mas também outros sujeitos de Direito Internacional, como as Organizações Internacionais. Várias expressões designam tratado como, por exemplo: convenção, estatuto, carta, declaração, pacto, acordo. Porém, não é a mesma coisa, pois cada qual com suas particularidades. Historicamente, convenção era destinada aos tratados multilaterais. Protocolo era um documento escrito, mas sem o caráter obrigatório do tratado. A declaração era um substitutivo de uma convenção, sem ter caráter obrigatório: uma declaração de princípios. Assim, declaração e protocolo não são considerados documentos em que se tem vontade efetiva de se assumir um compromisso, mas sim, cumpri-lo. O tratado é um acordo que gera a obrigação, o direito, a vontade efetiva de se assumir um compromisso. Para resolver essas polêmicas de terminologias foi elaborada a Convenção de Viena em 1969. Por exemplo, MERCOSUL, tratado de Assunção, Protocolo de Ouro Preto e etc. São documentos sem qualquer distinção entre si. 1.3.2 Elementos Essenciais e Classificação Conforme a definição trazida pela Convenção de 69, um tratado deve conter os seguintes elementos essenciais: acordo internacional; celebração por escrito (acordo formal); capacidade para concluir tratados entre Estados e também entre organizações internacionais e Santa Sé; tem que ser regido pelo Direito AN02FREV001/REV 3.0 9 Internacional; celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos, pois além do texto principal podem existir outros instrumentos que o acompanham, como protocolos, adicionais, anexos e ausência de denominação específica, pois várias expressões designam tratado como, por exemplo, convenção, estatuto, declaração, acordo. A Santa Sé é equiparada aos Estados. É a cúpula governativa da Igreja Católica, instalada na cidade de Roma. Apesar de não se identificar com os Estados comuns, possui, por legado histórico, personalidade jurídica de Direito Internacional. São utilizados alguns elementos para a classificação dos tratados. A qualidade das partes – em que os signatários podem ser Estados e organizações internacionais. O número de partes – em que os tratados podem ser bilaterais (duas partes) ou multilaterais (três ou mais). Os tratados multilaterais podem ser fechados ou abertos. Os primeiros não contemplam cláusula permitindo a participação de outros Estados além dos signatários. Os abertos, ao contrário, permitem a adesão, sob condições, de novas partes contratantes. Assim, o tratado aberto tem cláusula de adesão, ou seja, admite adesão posterior à sua entrada em vigor. O tratado fechado não permite adesão posterior, ou seja, não possui cláusula de adesão. O procedimento adotado – em que os tratados podem ser concluídos por forma simplificada ou exigir um procedimento solene de conclusão. O rito enseja diferenças no que atine à obtenção do consentimento das partes, ou seja, a forma de internalização do tratado na ordem jurídica nacional das partes. O tratado é ato de vontade, livre consentimento, pois não pode sofrer nenhum vício, erro, dolo, corrupção ou coação. Será celebrado por escrito (acordo formal). Essa formalidade o distingue do costume. A diferença procedimental entre os dois tipos, por si só, não faz do acordo de forma simplificada um ato jurídico de AN02FREV001/REV 3.0 10 menor relevância, desfrutando este do mesmo valor jurídico do tratado de rito complexo. Vários motivos levam o executivo a sustentar a adoção de acordos de forma simplificada: amplo leque de objetos dos acordos internacionais, seu caráter técnico, a rapidez na consecução, os ajustes complementares de tratado firmado anteriormente, a necessidade de conservar um grau de sigilo e a multiplicação do fenômeno contratual. Sendo assim, podemos chamar de tratados bifásicos (procedimento complexo) àqueles que dependem de duas fases de expressão do consentimento no plano internacional, que seria a assinatura e a ratificação. E temos também os tratados unifásicos (procedimento simples, em forma simplificada, acordos executivos), ou seja, apenas uma fase de consentimento no plano internacional, que seria a assinatura = ratificação, independe da aprovação congressual. Apesar das críticas de grande parte da doutrina a esse tipo de tratado, são eles às vezes utilizados na prática diplomática brasileira. 1.3.3 Requisitos da Validade Genericamente, válido é o que é feito com todos os seus elementos essenciais. Por sua vez, entende-se por elementos essenciais os requisitos que constituem a própria substância da coisa, sem os quais ela não existiria. Assim, suponhamos, um contrato no qual uma das partes é incapaz não é válido, pois lhe falta um dos elementos essenciais, qual seja: a capacidade da parte. Em direito, para que um ato ou negócio seja considerado válido terá que revestir-se de todos os seus elementos essenciais, pois faltando um deles o negócio será inválido, nulo, não obtendo êxito. Diante disso, a validade decorre do ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais. Assim, uma norma é considerada eficaz quando é respeitada por seus destinatários ou quando a sua violação é efetivamente punida pelo Estado. Exemplo: se todos os motoristas que ultrapassem o limite de velocidade nas estradas brasileiras forem efetivamente punidos, então é possível afirmar que as normas em AN02FREV001/REV 3.0 11 questão são plenamente eficazes. O mesmo aconteceria se todos os motoristas respeitassem estas normas, não ultrapassando os limites de velocidade. São pré-requisitos para a validade de um contrato: Capacidade Civil - é aquela matéria que classifica a capacidade que as pessoas têm perante o direito de acordo com sua idade natural. Objeto lícito e possível – o objeto do contrato deve ser possível de ser feito e seu objeto não pode ser contra a lei, como o trabalho de matador de aluguel, ou ainda, contar as estrelas do céu. Consentimento livre e consciente – O consentimento deve ser dado de forma livre e consciente para o contrato ter validade, nada de linhas pontilhadas, contratos desconhecidos, ou assinar o contrato bêbado ou forçosamente. Forma não defesa ou prescrita em lei – No caso, é sobre a forma que o contrato é realizado, por exemplo, nos contratos de vendas de bens imóveis é obrigatoriedade que eles sejam realizados por meio de escritura lavrada em cartório, no contrato da compra e venda de um chiclete apenas odireito não estabelece qualquer tipo de forma obrigatória, podendo ser realizado verbalmente. Em relação a um contrato internacional, para que seja válido é necessário que as partes que o ratificaram sejam capazes, que o consentimento tenha se manifestado de forma regular e que o objeto do tratado seja lícito. Então, a capacidade de celebrar tratados vincula-se à existência da qualidade de sujeito do direito do Direito Internacional. Três são os seus sujeitos: Todo Estado tem capacidade para concluir tratados (art. 6º da Convenção de Viena) sem limitação de domínio. AN02FREV001/REV 3.0 12 No caso dos Estados federados, as unidades de federação podem ser capazes caso a Constituição assim o decida, o que é raro no cenário mundial. Em qualquer circunstância, os tratados ratificados pelo poder central lhes são imputáveis. Já as Organizações Internacionais possuem uma capacidade parcial que é decorrente de seu tratado constitutivo. Importante destacar que para que seja válido o tratado ainda é preciso que seu objeto seja lícito. Não servindo como parâmetro a definição interna de licitude, a referência deve ser buscada no conceito de ordem pública internacional. O tratado será inválido caso seus dispositivos confrontem-se com as normas imperativas, como as liberdades individuais. Por exemplo, direito à vida, liberdade de circulação, de comércio e de estabelecimento. Sendo assim, precisa haver capacidade das partes (estados e OIs), agentes legalmente habilitados para celebrá-los. Sendo habilitados, têm plenos poderes, ou seja, competência negocial, mútuo consentimento, objeto lícito e possível. 1.3.4 Celebração dos Tratados O estudo da processualística de celebração de tratados tem início com a análise de seu processo de formação, conclusão e entrada em vigor no âmbito internacional, de acordo com a Convenção de Viena sobre direito dos tratados. Para a existência de um tratado é preciso alguns termos como aceitação, aprovação, assinatura, ratificação, adesão, reserva e denúncia. Aceitação e aprovação São formas positivas de manifestação. Em geral, aprovação indica que o tratado resultou de uma deliberação ou votação, pois quando se diz que um tratado foi aprovado, conclui-se que ele foi deliberado ou votado. AN02FREV001/REV 3.0 13 Assinatura A simples assinatura do representante do Estado considera que um tratado foi aprovado e, consequentemente, adotado. Ratificação É a confirmação da vontade do Estado em obrigar-se internacionalmente, consentimento definitivo, vínculo jurídico, ou seja, confirma a assinatura. Se não obtiver a ratificação, poderá ocorrer um problema, por exemplo, o Brasil se comprometeu a não emitir poluentes no ar a partir de 2005. Para que isso seja possível, há que se adotarem medidas legais, ou seja, aprovação de leis que estabeleçam proibição da emissão de poluentes, aplicação de multas e que deem incentivos às empresas para que utilizem determinado produto e deixem de usar outros. Portanto, para fugir de problemas o país precisa adotar uma série de medidas internas para dar implementação ao tratado. Se o Congresso não ratificar, nem inserir essa norma no plano interno e sequer estabelecer medidas para sua complementação, o Executivo, que se comprometeu com um acordo, não poderá cumpri-lo, pois no Direito, se não cumprir o acordo, pode gerar responsabilidades; facultando aos outros Estados exigir sanções contra esse Estado. Adesão Indica manifestação de vontade posterior à celebração. Acontece quando três Estados discutem e elaboram um tratado. Posteriormente, um quarto Estado pretende fazer parte desse tratado, o que se dará por meio da adesão, que é a manifestação da vontade em período posterior à celebração, à manifestação original, por exemplo, a UNIÃO EUROPEIA, ONU, MERCOSUL etc. Reservas AN02FREV001/REV 3.0 14 São atos unilaterais estatais, pelos quais os estados se eximem de cumprir uma determinada cláusula. É como se a cláusula reservada não existisse. Admitidas em qualquer momento antes da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação e apenas se o tratado permitir. É a manifestação da vontade parcial, uma vez que o Estado não se obriga a todas as disposições, mas apenas por uma parte delas, como, por exemplo, em um tratado que contivesse 20 regras, um Estado se dispusesse a aceitar e cumprir apenas 19 delas. A reserva pode ser aposta pelo Poder Legislativo (fase interna), nesse caso, o Poder Executivo está atrelado à delimitação do Legislativo. Havendo dúvida de aplicação de reserva haverá uma regra geral que dirá: a reserva não pode atingir o objeto e a finalidade do tratado, de acordo com a Convenção de Viena; necessitando haver obrigação de compatibilidade da reserva com o objeto e a finalidade do tratado. Denúncia É a forma pela qual a parte manifesta vontade com o fim de obter a extinção dos efeitos do tratado sobre a parte requerente. Em caso de tratado bilateral, extingue o acordo. Em caso de tratado multilateral, o pactuado deixa de surtir efeito para o Estado que o denunciou, continuando vigente para as demais partes. É forma de cessação dos efeitos jurídicos de um tratado. É arbitrário porque é uma decisão de vontade. De forma geral, está prevista a possibilidade (ou não) no tratado, sendo esse tratado omisso, conforme o art. 56 da Convenção de Viena de 1969. Uma saída para um país que não pode cumprir um acordo é a denúncia, já que não se trata de nulidade. A denúncia não acarreta sanção e deve ser expressa. Analisamos acima a fase interna do tratado, que necessita de negociações, assinatura (aprovação parlamentar, ratificação, promulgação e publicação). Passemos à análise das fases internacionais de celebração de tratados, levadas a cabo pelo Poder Executivo dos estados, as quais se desdobram nas negociações preliminares, na assinatura e na ratificação. Nas negociações, a competência, em geral, é do Presidente da República ou do Ministro das Relações exteriores. Varia de país para país. No Brasil, as negociações são acompanhadas por funcionário diplomático, o texto final deve ser AN02FREV001/REV 3.0 15 aprovado pela Consultoria jurídica do Itamaraty (aspecto jurídico) e pela Divisão de Atos Internacionais (aspecto processual). O término do texto fica com as partes que o compõem. A assinatura dá apenas a autenticidade ao tratado. Autenticidade essa que exterioriza interesse em participar do tratado, ou seja, sinaliza um futuro e eventual engajamento definitivo daquela parte. Antigamente, bastava a assinatura para tornar um tratado obrigatório. Com a democracia, o tratado passou a ser aprovado pelo poder Legislativo, pois houve a separação dos poderes. Hoje, a assinatura é quase sempre um referendum, necessitando do aval definitivo posterior do Estado, que se expressa pela ratificação. Assim, dentro da lógica democrática, do princípio da separação dos poderes e da teoria dos atos complexos, prevalece hoje a tese de que os tratados internacionais devem, antes de serem ratificados, passar pelo crivo do Congresso Nacional, que deverá autorizar ou não a ratificação do tratado. Na história das relações internacionais, o momento do consenso das partes passou da assinatura para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, sendo o momento mais importante da processualística de celebração dos atos internacionais. A menos que o tratado dispunha de outra forma, a ratificação não tem efeitos retroativos. A ratificação é um ato discricionário, mas uma vez levada a efeito é irretratável. O Governo não pode voltar atrás para se desvincular da denúncia no depósito ou troca de instrumentos de ratificação. A troca são os tratados bilaterais. O depósito são os tratados multilaterais. Quanto ao depositário, pode ser: um funcionário(depositário-funcionário), por exemplo, secretário-geral de uma Organização Internacional, uma organização (depositário-organização) ou um estado (depositário-Estado). O depositário do tratado guarda o texto original do tratado e recebe os instrumentos de ratificação, comunica às demais partes do tratado sobre novas ratificações e sobre eventuais reservas apresentadas. Assim, o tratado é um ato solene, com formalidades rigorosamente distintas e sucessivas, ou seja, atos jurídicos que vão se encadeando e se entrelaçando desde a sua celebração até sua entrada em vigor, passando pela fase de negociações preliminares e assinatura; com a aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar integrante do tratado, finalizando com a ratificação ou a adesão do texto convencional, concluída com a troca ou AN02FREV001/REV 3.0 16 depósito dos instrumentos que a consubstanciam. E, finalmente, com a promulgação e publicação do texto convencional no Diário Oficial do Estado. Esta última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna ao compromisso internacional firmado. Aqui o juiz já pode decidir conforme o tratado, pois já teremos aplicabilidade interna. As fases de conclusão dos tratados são divididas em internas e internacionais. Essa conjugação de fases faz nascer um procedimento complexo, ou seja, dá um viés mais democrático ao processo de celebração de tratados; sendo essa conjugação de vontades do Poder Executivo e do Poder legislativo. A convenção de Viena de 1969 não cuida das fases internas de celebração de tratados, parte deixada ao Direito Constitucional. 1.3.5 Incorporação de Tradados no Direito Brasileiro Até a década de 70, a jurisprudência brasileira consagrava o monismo internacionalista como primazia do Direito Internacional. Depois, a decisão do STF passou a adotar o dualismo, permitindo que um tratado fosse incorporado com status de lei interna, valendo o critério cronológico. Os dualistas sustentam a autonomia das duas ordens jurídicas: a interna e a internacional. São independentes, autônomas, separadas. A teoria da incorporação dizia que para valer no plano interno o tratado deve ser incorporado com lei interna, podendo ser revogado por uma posterior conflitante. A Constituição de 1988, em seu art. 84, inciso VIII, diz que compete privativamente ao Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. O exame da Constituição vigente permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo sobre tratados, acordos ou atos internacionais, conforme o art. 49, inciso I, que diz que é da competência exclusiva AN02FREV001/REV 3.0 17 do Congresso Nacional “I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. E, ainda, do Presidente da República que, além de poder celebrar esses atos de Direito Internacional, dispõe, enquanto chefe do Estado, da competência para promulgá-los mediante decreto. O item procedimental de incorporação dos tratados internacionais, superadas as fases prévias de celebração da Convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo chefe de Estado, conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhes são inerentes: a promulgação do tratado internacional; a publicação oficial de seu texto; e a executoriedade do ato internacional, que passa, então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. No sistema jurídico brasileiro os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terá os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da carta política. 1.3.6 Modificação, Extinção, Anulabilidade e Nulidade Um tratado permanece inalterado e em plena vigência até respeitar o momento em que uma causa, reconhecida pelo Direito Internacional, provoque sua modificação ou extinção. O tratado é o reflexo jurídico das condições que as partes aceitaram respeitar em suas relações recíprocas. Em face de condições novas ou diferentes deve-se admitir que as partes possam, igualmente, introduzir mudanças no texto contratual. A própria Convenção de Viena, em seu art. 39, reconhece este direito às partes para que possam emendar o tratado de comum acordo. Essas modificações são denominadas de cláusulas de revisão. As modificações nos tratados bilaterais mostram-se geralmente simples, pois o respeito ao princípio do consentimento exige AN02FREV001/REV 3.0 18 que ambas as partes concordem com a emenda. Situação distinta encontra-se nos tratados multilaterais, caracterizados pela universalidade. A Convenção de Viena, em seu art. 40, estipulou um procedimento de modificações, restringindo o bloqueio de atualização dos tratados pelos Estados, objetivando, assim, resguardar os direitos das partes que não desejam emendar o tratado. Vimos que, para ser válido, o tratado deve ser pautado no livre consentimento. Dessa forma, são anuláveis os tratados cujo consentimento foi viciado por erro, dolo ou corrupção de representantes de um Estado, conforme os arts, 48,49 e 50 da Convenção de Viena. A nulidade ocorre se houver coação sobre o representante de um Estado, sobre o próprio Estado ou se conflitar com a norma imperativa de Direito Internacional geral. Os tratados se extinguem por vários meios, podendo também ter seus efeitos suspensos entre as partes, como por exemplo: rompimento de relações diplomáticas e consulares, por extinção em virtude de tratado posterior, ab-rogação, estado de guerra, descumprimento do tratado por uma das partes, etc. Sendo assim, considera-se o término do tratado. 1.4 COSTUME INTERNACIONAL 1.4.1 Noções Gerais Nas sociedades modernas o costume cedeu lugar à lei e ocupa posição secundária entre as fontes do Direito, ou seja, nas sociedades modernas o costume pode ter uma função supletiva, quando invocado para suprir a lei, e interpretativa, quando invocado para aclarar a lei. Não possui mais força revocatória da lei: entre o costume e a lei escrita prevalece esta. O costume é representado por uma série de atos semelhantes, uniformes e constantemente repetidos. Assim, para haver costume é preciso uniformidade na série de atos, não bastando a repetição de atos diferentes; que essa repetição seja constante, ininterrupta, praticada com regularidade e certa duração, não sendo AN02FREV001/REV 3.0 19 suficiente a repetição eventual; que a prática constante e uniforme seja também geral, isto é, praticada pela generalidade do grupo e não apenas por alguns dos seus membros. Existem três tipos de costumes: Secundum legem - É o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. O costume deve ser observado e até exigido, porque encontra respaldo na própria lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados, realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Praeter legem - É o costume que funciona como fonte supletiva, na qual a lei nada dispôs. Contra legem - É o costume que se opõe à lei, introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas ou faz ospreceitos legais vigentes não serem aplicados, caindo em desuso. 1.4.2 Costume internacional O costume internacional é uma prática geral aceita como sendo o direito. Possui elemento material e subjetivo. O elemento material é a própria prática, ou seja, a repetição, ao longo do tempo, de um determinado modo de proceder, atuar, diante de um determinado fato. Traduz-se pela repetição de atos, comportamentos e opiniões, na administração de suas relações externas ou da organização interna, pelos sujeitos de Direito Internacional. A afirmação material de um costume provém de sua prática constante e efetivamente cumprida. Trata-se da uniformidade e da concordância dos atos emanados dos sujeitos de Direito Internacional. O segundo elemento, de caráter subjetivo, é a convicção de que essa forma de agir é a mais justa e necessária (opinio júris). Manifesta-se pela existência, livremente consentida, ou seja, a convicção do direito ou da necessidade. Sua obrigatoriedade a distingue das regras de cortesia internacional. AN02FREV001/REV 3.0 20 1.5 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas (expressão que representa a sociedade dos Estados, em seu conjunto) são as proposições jurídicas gerais, por exemplo, convicções jurídicas generalizadas (provenientes de todos os ramos do direito, como civil, penal, processual, constitucional). Esses princípios gerais são aceitos por todas as nações, todos os ordenamentos jurídicos, como a boa-fé, direito adquirido, coisa julgada, não agressão, solução pacífica dos litígios, autodeterminação dos povos, desarmamento, proibição de propaganda de guerra, igualdade entre os Estados. O artigo 38 do Estatuto da CIJ aponta os princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas como fonte autônoma e primária do Direito Internacional. O CIJ deixou evidente que estes princípios devem ser considerados como elemento subsidiário, além dos tratados e do costume, para inspiração do juiz internacional. A principal característica da principiologia é a sua estabilidade, na medida em que se trata de valores já existentes, reconhecidos e respeitados pelos principais sistemas jurídicos mundiais. Tem um papel supletivo no Direito Internacional, cuja finalidade é preencher eventuais lacunas do Direito Internacional, evitando a possibilidade de um não julgamento por parte do Direito Internacional, ou seja, introduz a noção de equidade, que pode corrigir o direito positivo (infra legem) ou suprir suas lacunas (praeter legem), mas jamais afastar o direito positivo (contra legem). O Direito Internacional moderno depende cada vez menos desta fonte de Direito Internacional, pois a maioria dos princípios gerais do direito já se encontra fixado no direito consuetudinário ou no direito dos tratados. AN02FREV001/REV 3.0 21 1.6 ATOS UNILATERAIS Trata-se da manifestação de vontade de um sujeito internacional, seja o Estado ou organização internacional, expressa por escrito, o que configura a maioria dos casos, oralmente ou pelo silêncio. São manifestações que não possuem vínculo com um tratado ou com o costume. Materialmente, os atos unilaterais dos Estados são assim classificados: Silêncio – assimilado à aceitação. É um ato unilateral tácito. Notificação - trata-se de um ato condição na medida em que dele depende a validade de outros atos. Ou seja, é um ato pelo qual um Estado leva ao conhecimento de outro um fato determinado, que pode produzir efeitos jurídicos. Reconhecimento – É o principal ato unilateral, pois constata a existência de certos fatos ou de atos jurídicos, e admite sua imputabilidade. Assim, o reconhecimento é um ato unilateral por meio do qual um sujeito de Direito Internacional, sobretudo, o Estado, constatando a existência de um fato novo. Protesto – É o contrário do reconhecimento, pois por intermédio dele o Estado pretende resguardar seus próprios direitos, em face de pretensões de outro Estado, ou perante a criação de uma norma jurídica. Não se trata de uma sanção, mas de uma manifestação real de vontade. Seu elemento essencial é a permanência de atitude. Renúncia – a renúncia deve ser expressa e significa o abandono voluntário de um direito, por parte de um sujeito de Direito Internacional. Contestada por parte da doutrina, a denúncia constitui-se um ato unilateral quando é feita por represália, ou quando atua como uma via de fato consumado. O AN02FREV001/REV 3.0 22 não exercício de um direito por um Estado não deve ser assimilado à renúncia deste direito. Promessa - faz surgir novos direitos em benefício de terceiros. Ao contrário dos atos unilaterais precedentes, que referiam fatos e atos já existentes, a promessa vincula-se à atitude futura do Estado. Por esta razão, ela é pouco utilizada. Todavia, quando o é, ela compromete o sujeito de direito, como se ele tivesse se envolvido pelo acordo. Deve ser executada de boa-fé e pode ocasionar sanções em caso de violação. Os atos unilaterais produzidos pelas organizações internacionais são numerosos e de difícil classificação. A distinção mais adequada são as resoluções. Pode ter um caráter impositivo ou facultativo. As resoluções de caráter obrigatório são denominadas decisões. As resoluções de caráter facultativo são denominadas recomendações. Elas somente convidam o destinatário a adotar um comportamento determinado, de ação ou de omissão, não possuem força jurídica e seus destinatários não cometem ilícito, caso não as observem. Sua obrigatoriedade surge somente quando o destinatário a aceitou de forma expressa ou tácita. 1.7 MEIOS AUXILIARES O Estatuto da Corte Internacional de Justiça ao denominar meio auxiliar quis deixar claro que não são fontes do Direito Internacional, pois deles não nasce o direito, são apenas meios acessórios na solução dos litígios internacionais. Assim, para a doutrina e a jurisprudência não são fontes do Direito Internacional. ------------------FIM DO MÓDULO ÚNICO------------------ AN02FREV001/REV 3.0 23 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. CRETELLA JÚNIOR, José; e CRETELLA NETO, José. 1000 Perguntas e Respostas de Direito Internacional Público e Privado. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. São Paulo: Renovar, 1997. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MORAES, Alexandre de. Constituição Brasileira interpretada. São Paulo, Atlas, 2007. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado (teoria e Prática). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público (Curso Elementar). 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. RODAS, João Grandino. Direito Internacional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SEITENFUS, Ricardo. Introdução ao Direito Internacional Público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. ---------------------FIM DO CURSO!-----------------------
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