Direito do Trabalho AV 1

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DIREITO DO TRABALHO I 
 
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 
 
Fontes do Direito do Trabalho são acontecimentos, fatos e atos que dão origem ao 
sistema trabalhista. Do ponto de vista material, o sistema trabalhista encontra sua 
origem em motivos políticos, sociais e econômicos fundamentais à construção de uma 
determinada forma de sociedade. Na perspectiva formal, está baseado em princípios e 
regras que se exteriorizam ao mundo por normas jurídicas. 
 
As noções de ordem e ordenamento jurídico referem-se ao complexo unitário de 
dispositivos regulatórios das organizações e relações sociais em um determinado 
contexto histórico, geográfico e político institucional. 
 
Portanto, o ordenamento jurídico é composto de fontes normativas, das quais surgem 
as normas jurídicas nele imperantes. 
As fontes, na Ciência Jurídica, são “os meios pelos quais se formam ou se estabelecem 
as normas jurídicas." (MONTEIRO, Washington de Barros, p. 126). 
 
O termo fonte vem do latim fons, que se traduz como nascente ou manancial, e 
comporta vários significados no mundo jurídico, como: origem do Direito, fundamento 
de validade das normas jurídicas ou exteriorização do Direito. 
 
As fontes do Direito do Trabalho podem ser obrigatórias ou não obrigatórias. 
Isso porque algumas fontes normativas serão de aplicação geral (que todo mundo 
deverá obedecer - fonte formal), mas outras serão de observação facultativa - fontes 
materiais. 
 
Fontes do Direito do Trabalho: Materiais 
 
As fontes materiais são consideradas uma etapa anterior ao surgimento das fontes 
formais. 
A fonte do direito do trabalho do tipo material é a antecipação da elaboração da norma 
jurídica positivada nas fontes formais. 
 
As fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, 
compreendendo fatos e valores. São estudados os fatores sociais, psicológicos, 
econômicos, históricos, dentre outros, sendo realizada uma análise de fatos reais que 
influenciarão na edição da norma jurídica. (MARTINS, Sérgio Pinto. 2012 p. 37). 
 
A fonte do Direito do Trabalho, do tipo materiais, são aquelas que se baseiam em 
acontecimentos ou fatos sociais, econômicos, filosóficos e políticos, nos quais o 
legislador se inspira para elaborar as normas jurídicas. 
As fontes materiais são responsáveis pelo surgimento ou pela alteração das normas e 
são de observância facultativa, ou seja, não obrigatórias. 
Assim, nem todo fato social irá necessariamente dar origem a uma norma jurídica. 
As fontes materiais do Direito do Trabalho encontram fundamento na teoria 
tridimensional do Direito - fato, valor e norma (Miguel Reale). 
 
De acordo com essa teoria o fato influencia no surgimento de uma fonte material. 
Isso porque se acontecer um determinado fato, a sociedade poderá dar valor a esse 
acontecimento e o legislador irá elaborar uma norma jurídica para regular esse fato. 
 
Exemplos de Fontes Materiais: 
 Constantes reivindicações dos trabalhadores e dos empregadores em busca de 
melhores condições de trabalho; 
 Exercício do direito de greve; 
 Mobilização sindical para pedir a redução do limite da jornada de trabalho; 
 Reforma Trabalhista: mobilização para flexibilização das normas trabalhistas (crise 
mundial), trazendo maior diálogo entre empregador e empregado. Negociado 
prevalecerá sobre o legislado - redução do rigor das leis trabalhistas. 
 
Fontes do Direito do Trabalho: Formais 
 
As fontes do Direito do Trabalho, do tipo formais, nada mais são do que a exteriorização 
das normas jurídicas trabalhistas. 
São os meios de revelação e transparência da norma jurídica, pelos quais se reconhece 
a sua positividade. 
A fonte formal surge quando o valor criado pelas fontes materiais se torna uma norma 
jurídica. 
As normas jurídicas são de observância obrigatória pela sociedade. 
Deverão ser cumpridas por todas as pessoas, quem quer que sejam. 
São obrigatórias pois possuem caráter imperativo. 
As fontes do direito do trabalho (formais) podem ser elaboradas pelo Estado ou pelos 
destinatários das normas (classe operária e classe empresarial). 
Se o Estado elaborar as normas jurídicas trabalhistas, essas serão de observância 
obrigatória por toda a sociedade. 
Se as normas jurídicas trabalhistas forem elaboradas por seus destinatários (por acordo 
ou convenção coletiva), as partes afetadas pelo acordo ou convenção é que serão 
impactadas pela norma jurídica. 
 
Hierarquia das Fontes Formais 
Quando falamos sobre a hierarquia das normas nos ramos do direito em geral, temos a 
ideia de que a Constituição Federal está acima das demais normas jurídicas (leis 
infraconstitucionais, decretos, atos...). 
Nos dizeres de Martins: 
 
Há hierarquia entre as normas quando a norma inferior tem seu fundamento de validade 
em regra superior. O conteúdo de validade ou não de uma norma decorre da 
comparação segundo o critério de localização na hierarquia das normas, no sentido de 
que a regra inferior retira seu fundamento de validade da norma superior, sem contrariá-
la, pois, se houver contradição, considera-se inválida a norma inferior. 
 
No direito do trabalho existe o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, ainda 
que esta norma seja de hierarquia inferior ao texto constitucional. 
Uma norma infraconstitucional não poderá contrariar Constituição. 
No entanto, no âmbito do direito do trabalho, se norma infraconstitucional for melhor 
do que a Constituição, será aquela utilizada em face desta. 
 
Exemplo: 
A Constituição Federal dispõe que a jornada diária de trabalhador será de 8 horas e 44 
horas semanais. Suponha que uma convenção coletiva estipulou que a jornada será de 
6 horas e 30 horas semanais. Repare que o estipulado pela convenção foi melhor do que 
o adotado pela Constituição, e em momento algum ela contrariou a Constituição. 
Portanto, se a convenção traz benefícios, mesmo sendo inferior, ela será aplicada em 
razão do princípio da norma mais favorável ao trabalhador. 
 
Fontes Formais Autônomas 
 
As fontes formais autônomas são fontes do direito do trabalho discutidas e elaboradas 
pelas partes diretamente interessadas e afetadas pela criação da norma jurídica 
trabalhista. 
São fontes do direito do trabalho originadas da vontade expressa das partes 
interessadas em criar a norma jurídica. 
Exemplo: 
 Convenção Coletiva de Trabalho; 
 Acordo Coletivo de Trabalho; 
 Usos e Costumes. 
 
 
 
 
Acordo e Convenções Coletivas de Trabalho 
 
O reconhecimento das convenções coletivas do trabalho e dos acordos coletivos do 
trabalho está previsto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, como direito 
dos trabalhadores. 
Conforme o disposto no artigo 611 da CLT, convenção coletiva constitui um “acordo de 
caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias 
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das 
respectivas representações, às relações individuais do trabalho”. 
O §1˚ do art.611 apresenta a definição do acordo coletivo de trabalho como sendo um 
pacto celebrado entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional a 
respeito das condições de trabalho. 
 Convenção Coletiva: acordo entre sindicato profissional e sindicato da categoria 
econômica. As cláusulas de uma convenção coletiva serão fruto de uma composição 
entre o sindicato dos trabalhadores (categoria profissional) e o sindicato dos 
empregadores (categoria econômica), acerca de condições de trabalho. 
 Acordo Coletivo: acordo entre empresa e sindicato representante da categoria 
profissional. As cláusulas de um acordo coletivo serão resultadode uma conciliação 
sobre condições de trabalho entre sindicato dos trabalhadores (categoria 
profissional) e uma ou mais empresas. 
 
Usos e Costumes 
Os usos e costumes estão previstos no artigo 8º da CLT como sendo fontes normativas 
do Direito do Trabalho. 
Segundo Martins (2012, p. 42), “o costume é a vontade social decorrente de uma prática 
reiterada, de certo hábito, de seu exercício”, enquanto o uso “envolve o elemento 
objetivo do costume, que é a reiteração em sua utilização”. 
Portanto, reiterada utilização por parte da sociedade, de certo costume, pode se originar 
a norma legal. 
Podem, por exemplo, aparecer regras na própria empresa que, por serem aplicadas 
reiteradamente, acabam sendo disciplinadas por lei, como foi que ocorreu com o 13º 
salário. 
Outro exemplo seria o das parcelas pagas em utilidades (alimentação, vestuário, 
transporte e habitação), que só integrarão o salário se houver habitualidade no seu 
pagamento, ou seja, por força do costume. 
 
Fontes Formais Heterônomas 
 
As fontes formais heterônomas são aquelas que decorrem do Estado. 
É a atuação do poder público ao dizer o direito. 
 
Fontes Formais Primárias 
São fontes formais primárias do direito do trabalho: 
 Constituição Federal 
 Lei Complementar 
 Lei Ordinária 
 Lei Delegada 
 Medida Provisória (matéria de relevância e urgência) 
 Tratados e Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil 
 Decretos 
 Portarias, Avisos, Circulares, Instruções 
 Sentença Normativa: decisão de tribunais em dissídio coletivo 
As fontes do direito do trabalho constitucionais, legais e as medidas provisórias 
representam comandos genéricos, abstratos e impessoais. 
Os demais atos do poder executivo, representam comandos específicos e de comando 
concreto. 
 
Constituição Federal 
A Constituição Federal é a fonte do direito do trabalho dotada de prevalência na ordem 
jurídica, e está no ápice da hierarquia das normas jurídicas, conferindo fundamento e 
eficácia a todas as demais regras. 
As demais fontes do direito do trabalho são originárias da Constituição, e apontam as 
diretrizes para sua elaboração delimitando seu campo de atuação, na maioria dos casos. 
De acordo com o art. 22, I, da Constituição Federal, é de competência privativa da União 
legislar acerca do Direito do Trabalho, o que impede os Estados e Municípios de o 
fazerem. 
 
Leis Infraconstitucionais 
A principal lei que versa sobre direitos trabalhistas no Brasil é o Decreto-Lei 5.452, de 1º 
de maio de 1943, denominado Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT. 
A CLT é uma lei que contém tanto as normas regulamentadoras do direito individual do 
trabalho, como também do tutelar, do coletivo e do processo do trabalho. 
Existem outras leis que tratam das normas trabalhistas, como por exemplo: 
 Lei nº 5.859/72 (empregado doméstico); 
 Lei nº 5.889/73 (trabalhador rural); 
 Lei nº 6.019/74 (trabalhador temporário); 
 Lei nº 8.036/90 (FGTS). 
 
Tratados e Convenções Internacionais 
Os Tratados e as Convenções Internacionais somente serão considerados fontes do 
direito do trabalho quando forem ratificados pelo Estado Brasileiro. 
Devemos lembrar que, a Emenda Constitucional 45/05, que introduziu o parágrafo 3º 
ao art. 5º da Constituição Federal, conferiu status de emenda constitucional aos 
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que tenham sido 
aprovados com critérios similares aos de emenda. 
 
Decretos 
Do ponto de vista técnico-jurídico, o decreto é uma fonte do direito do trabalho que 
equivale-se à lei em sentido material e têm tido grande recorrência no Direito do 
Trabalho. 
No sistema trabalhista brasileiro podemos destacar: 
 Decreto nº 57.155/65, que regula a lei instituidora do 13º salário (Lei nº 4.090/62); 
 Decreto nº 95.247/87, que trata do vale-transporte instituído pelas Leis nº 7.418/85 
e 7.619/87; 
 Decreto nº 93.412/86, que regula o direito ao adicional de periculosidade para 
empregados do setor de energia elétrica (Lei nº 7.369/85). 
 
Portarias, Avisos, Circulares e Instruções 
A princípio, esses diplomas não constituem fontes do direito do trabalho (formais), uma 
vez que não possuem características de lei, como generalidade, abstração e 
impessoalidade. 
No entanto, há a possibilidade de serem considerados fontes normativas, se referidos 
por lei ou regulamento normativo, principalmente no que diz respeito à saúde e 
segurança do trabalho. 
De acordo com o artigo 193, da CLT, as atividades ou operações consideradas perigosas 
devem ser especificadas em portaria emitida pelo Ministério Público. 
Da mesma forma, o artigo 192, da CLT, dispõe que a portaria ministerial deverá indicar 
os níveis de tolerância para o exercício do trabalho em condições insalubres. 
 
Sentença Normativa 
Sentença normativa é a decisão proferida em um dissídio coletivo (decorrente da 
infrutífera conciliação entre trabalhadores e empregadores), em que são criadas, 
modificadas ou extintas condições de trabalho. 
É a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho no 
julgamento dos dissídios coletivos, prevista no artigo 867 da CLT. 
A sentença normativa como fonte do direito do trabalho é diferente da sentença 
clássica, caracterizada pelo ato do juiz que põe termo ao processo com ou sem resolução 
do mérito, em relação ao seu conteúdo. 
Isso porque, a sentença normativa não configura exercício de poder jurisdicional. 
Na verdade, ela expressa a própria criação de normas jurídicas gerais, abstratas, 
impessoais e obrigatórias para a incidência sobre relações ad futurum. (GODINHO, 2010, 
p. 147). 
É através da sentença normativa em dissídio coletivo que serão criadas, modificadas ou 
extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações a 
empregados e empregadores. 
O efeito da sentença normativa é erga omnes, ou seja vale para todas as pessoas 
integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo. 
 
Figuras Especiais 
 
Existem algumas figuras no direito do trabalho que não são consideras fontes do direito 
do trabalho de acordo com grande parte da doutrina, mas que são importantes para o 
entendimento do estudo do Direito do Trabalho. 
 
Regulamento Empresarial 
O regulamento empresarial é um ato jurídico que decorre do poder diretivo do 
empregador. 
Os dispositivos de um regulamento empresarial possuem características de norma 
jurídica, pois são gerais, abstratos e impessoais. 
No entanto, grande parte da doutrina e jurisprudência não o considera como fonte 
normativa autônoma, conferindo-lhe estritos efeitos de ato de vontade unilateral. 
De acordo com Martins (2012, p. 41), o regulamento da empresa é “uma fonte formal 
de elaboração de normas trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas 
jurídicas, de origem extraestatal, autônoma, visto que não são impostas por agente 
externo, mas são organizadas pelos próprios interessados.” 
 
Laudo Arbitral 
O Laudo Arbitral é a decisão de caráter normativo tomada por alguém escolhido no 
contexto de uma negociação coletiva, no âmbito das respectivas bases sindicais. 
Em regra, o laudo arbitral não é aplicado ao direito individual, uma vez que se trata de 
direito indisponível. 
 É, porém, amplamente utilizado nos conflitos coletivos. 
 
Jurisprudência 
A jurisprudência é a reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas 
jurídicas, a partir de casos concretos colocados a seu exame jurisdicional. 
Consiste na uniforme conduta normativa adotada pelos tribunais em situações fáticas 
análogas. 
A doutrina se diverge, mas,para alguns, apenas a súmula vinculante é considerada fonte 
do direito do trabalho. 
Doutrina 
A doutrina consiste “no conjunto apreensões e leituras sistematizadas da ordem 
jurídica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral, que informam a compreensão 
do sistema jurídico e de seus ramos, institutos e diplomas normativos, auxiliando o 
processo de aplicação concreta do direito.” (GODINHO) 
A doutrina não é considerada fonte do direito do trabalho, embora tenha influência 
significativa no universo jurídico. 
 
Disposições Contratuais 
As disposições contratuais são as determinações inseridas no contrato de trabalho. 
É o acordo bilateral firmado entre os contratantes, sobre as condições de trabalho, que 
irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. 
Considerando que o contrato é composto por cláusulas concretas, específicas e 
pessoais, envolvendo as partes contratantes, não é considerado fonte do direito do 
trabalho, mas constitui fonte de obrigações e direitos específicos. 
 
RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 
 
No texto de hoje abordarei as diferenças entre relação de emprego e relação de 
trabalho, visto que, sua distinção é de suma importância para que consigamos 
entender qual será a justiça competente para dirimir futuros problemas que possam 
vir a existir. 
 
Relação de Emprego: 
A relação de emprego ocorre quando estão presentes os requisitos do art. 3º da CLT, 
ou seja, temos uma relação de emprego quando há a prestação de serviços de 
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 
Destaca-se que a prestação de serviços tem que ser intuitu personae, ou seja, apenas 
aquela pessoa pode fazer, sendo a mesma insubstituível para aquela tarefa. 
 
Desse modo, estando presentes todos os requisitos previstos no art. 3º da CLT, haverá 
uma relação de emprego e qualquer eventual problema, deverá ser discutido na 
Justiça do Trabalho. 
 
Relação de Trabalho: 
A relação de trabalho ocorre quando algum dos requisitos do art. 3º da CLT não são 
preenchidos, ou seja, basta que um, e apenas um, daqueles critérios não seja suprido 
para que tenhamos uma relação de trabalho. 
 
Se a prestação dos serviços é eventual, temos a relação de trabalho; se a prestação de 
serviços não é sob dependência de empregador, temos a relação de trabalho; se para 
prestar aquele serviço não há o pagamento de salário, teremos a relação de trabalho; 
e por fim, se pessoa que prestar aquele serviço puder ser substituída, haverá a relação 
de trabalho. 
 
Geralmente, a relação de trabalho decorre de uma obrigação de fazer, em outras 
palavras, quando as partes estabelecem uma relação de trabalho, estipula-se, em 
mesmo nível de direitos e deveres, o que será prestado, sem que nenhuma parte 
tenha preferência sobre a outra, ou seja, estão equiparadas. 
 
Na relação de emprego, o empregado é o hipossuficiente quando comparado ao 
empregador, ou seja, estão em desigualdade, tanto é que a CLT protege os direitos dos 
empregados, e estes devem recorrer sempre à Justiça do Trabalho. 
 
No passado, antes da edição da Emenda Constitucional nº 45, quando falávamos de 
uma relação de trabalho, usávamos o Código Civil para dirimir qualquer dúvida, visto 
que, era a legislação aplicável àquela época. Desse modo, qualquer eventual discussão, 
teria a Justiça Comum como local. 
 
Todavia, com a edição da emenda acima mencionada, o art. 114 da CF passou a dizer 
que competiria à Justiça do Trabalho, processar e julgar as ações oriundas da relação 
de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública 
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; 
 
Desse modo, em uma relação de trabalho, a justiça competente para dirimir qualquer 
problema, passou a ser, também, a Justiça do Trabalho. 
 
Um exemplo de relação de trabalho é, um trabalhador autônomo, que presta serviços, 
de vez em quando, à uma empresa. Ex: Desenhista cria logotipo para empresa. Esse 
profissional participa de uma relação de trabalho, visto que não preenche os requisitos 
do art. 3º da CLT, ou seja, sua prestação de serviços será eventual, não ficará sob 
dependência do empregador e não receberá um salário, mas sim uma contraprestação 
em dinheiro equivalente à criação do logotipo. 
 
Um exemplo de relação de emprego, é de um operador de máquinas, que trabalha 5 
dias por semana, 40 (quarenta) horas, sob ordens e dependência de seu empregador, 
além de receber salário para efetuar seus serviços e tirar sua subsistência a partir do 
mesmo. 
 
É importante frisar que, toda pessoa que trabalhar com carteira assinada, já é 
considerada empregado, sendo uma redundância falar “empregado com carteira 
assinada”. 
 
 
 
SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 
 
A) O EMPREGADO. 
Conforme preconiza o art. 3º da CLT: 
 
"Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não 
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário." 
 
Empregado, segundo Amauri Mascaro Nascimento, “é a pessoa física que com ânimo de 
emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem 
recebe salário. ” 
 
Destaca, outrossim, o citado autor quatro requisitos de natureza objetiva, concernentes 
às condições em que o trabalho é prestado, como: 
 
a) A pessoalidade, que resulta não da definição legal de empregado, mas na de 
empregador, pois este é que dirige a prestação pessoal do trabalho (CLT, art. 2º), 
significa que o contrato de trabalho é “intuitu personae” com relação ao empregado, 
pelo que fica excluída qualquer espécie de delegação da prestação do serviço por parte 
do empregado a outro trabalhador, a menos que haja consentimento (tácito ou 
expresso) do empregador; 
 
b) A subordinação (jurídica) é explicada por várias teorias, dentre elas a da subordinação 
hierárquica, econômica, técnica, social ou jurídica. 
 
A subordinação jurídica é a mais aceita. Significa um estado de dependência real, 
decorrente de um contrato e produzido por um direito, o direito do empregador de 
mandar, de dar ordens, donde a obrigação correspondente para o empregado de se 
submeter a essas ordens. Vale dizer, não é a sua pessoa que fica sujeita ao poder do 
empregador, mas o modo como o seu trabalho é prestado àquele, ou seja a 
subordinação incide sobre a sua atividade e não sobre a sua pessoa. Subordinação é, 
pois, o objeto do contrato de trabalho. É a limitação à autonomia do empregado. 
 
Com razão Amauri Mascaro Nascimento, para quem, a subordinação é “uma situação 
em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de 
sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a 
atividade que desempenhará. ” 
 
Podemos dizer, então, que a subordinação jurídica é, ainda, o elemento fundamental, 
entre os demais, para o trabalhador (gênero) ser considerado empregado (espécie); 
 
c) A remuneração (onerosidade), também estudada por alguns no sentido mais amplo, 
como onerosidade, é a totalidade das percepções econômicas a serem creditadas ao 
empregado em virtude do contrato de trabalho. O trabalho de favor ou gracioso 
descaracteriza o trabalhador como empregado; 
 
d) A não eventualidade (habitualidade), diz respeito à forma temporal como o trabalho 
do empregado é prestado. Para ser empregado é preciso que o serviço por ele prestado 
não seja um trabalho eventual, isto é, em caráter transitório, acidental, esporádico ou 
não necessário como serviço permanente por exigência do tomador. 
 
No presente estudo, acolhendo as pretensões de todos osautores mencionados, é 
possível concluir que: empregado é uma espécie de trabalhador subordinado que, com 
tal ânimo, de forma não eventual e mediante remuneração, coloca pessoalmente a sua 
força de trabalho à disposição de uma outra pessoa física ou jurídica, em decorrência de 
um contrato de trabalho. 
 
Tal concepção, corresponde à definição prevista no art. 3º da CLT, acrescida da 
pessoalidade, inserta no art. 2º do mesmo diploma, e do elemento subjetivo 
intencionalidade, o que demanda, quanto a este último aspecto, o exame de cada caso 
submetido à cognição do intérprete e aplicador do direito. 
 
B) O EMPREGADOR 
A CLT concebe, literalmente, dois tipos de empregadores: o empregador típico e o 
empregador por equiparação. É o que se extrai do seu art. 2º e seu § 1º, que dispõe, 
verbis: 
 
"Art. 2º considera-se empregador, a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os 
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 
 
§ 1º Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os 
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as instituições sem fins lucrativos, 
que admitirem trabalhadores como empregados." 
 
Há, contudo, divergência doutrinária a respeito do critério utilizado pelo preceptivo em 
exame, que define ser empregador a empresa, e equipara ao primeiro, para os efeitos 
do contrato de trabalho, as pessoas e entidades indicadas no seu § 1º. 
 
Alguns autores, como Russomano, Orlando Gomes, Délio Maranhão, José Augusto 
Rodrigues Pinto, sustentam ser a técnica a definição legal contida na Consolidação, 
porquanto empregador é a pessoa física ou jurídica e não, a empresa, pois esta é sempre 
objeto e nunca sujeito de direito. 
 
Este último autor critica, com veemência, a definição legal, aduzindo que o legislador 
cometeu dois deslizes. O primeiro, é que se esqueceu do fator permanência, pois quem, 
utiliza eventualmente energia de outrem não poderá ser empregador. O segundo deslize 
está em considerar empregador a empresa: 
 
Tivesse a assimilação decorrido de uma posição sistemática de anticontratualismo que 
nossa legislação assumisse, transparente, aliás, no uso da expressão admite, em lugar 
de ajusta, aceitando empregador e empregado como peças de uma engrenagem 
institucional, e diríamos não haver erro na definição, mas opção por uma postura 
inaceitável dentro de um sistema legal apoiado no contrato, como é o da CLT. Basta ver-
se a propósito, o enunciado de seu Título IV, “Do contrato individual de trabalho”, e o 
princípio do art. 448, segundo o qual ‘a mudança de propriedade da empresa não 
afetará os contratos individuais de seus empregados. 
 
Outros, como Amauri Mascaro Nascimento, Octávio Bueno Magano, Francisco Meton 
Marques de Lima, Valentin Carrion, advogam no sentido de que a empresa também 
pode ser sujeito de direito, na condição de uma nova categoria. 
 
Octávio Bueno Magano¹ ressalta que a moderna teoria da disregard of legal entity, 
encampa a teoria institucionalista difundida por Maurice Hariou. E conceitua 
empregador como sendo “toda entidade a utilizar-se de trabalhadores subordinados. 
Fala-se em entidade para se estabelecer que empregador não é apenas a pessoa física 
ou jurídica senão também outros entes não dotados de personalidade jurídica”. 
Assegura este notável juslaboralista que não há: 
 
Por que relutar em admitir a figura do empregador, destituído de personalidade jurídica, 
como na hipótese da empresa, do grupo de empresas, do consórcio e do condomínio. 
Aliás, a CLT já o faz em relação às duas primeiras figuras. No anteprojeto de CLT, 
elaborado pela comissão presidida por Arnalado Lopes Sussekind, depara-se com a 
concepção quiçá mais clara do assunto, tratando-se do empregador, pessoa física ou 
jurídica, num preceito, e do empregador, como entidade destituída de personalidade 
jurídica, em outro. 
 
Salienta, ainda, que no conceito de empregador não é essencial a ideia de assunção de 
riscos, já que as instituições de beneficência não visam lucro e são empregadoras típicas. 
Realça, outrossim, que empregador propriamente dito é a pessoa física ou jurídica que 
se utiliza da prestação subordinada de serviços. A empresa, o grupo de empresas, o 
consórcio, o condomínio e outros entes não dotados de personalidade jurídica são 
empregadores por equiparação. 
 
Para Amauri Mascaro Nascimento², empregador 
 
É todo ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que 
tiver empregado (...). Não cabe aqui dar o conceito de empresa. Pertence ao direito 
comercial e não há uniformidade de conclusões. Para o direito do trabalho é irrelevante, 
uma vez que o conceito de empregador é reflexo. Será o empregador o ente que tiver 
empregado. Chega-se à identificação do empregador através da presença de 
empregados. 
 
Desta forma, é possível contemplar a conclusão que tiramos dos mais diversos juristas 
que concordam que a existência de um garante o surgimento do outro e vice-versa. 
Enquanto houverem empregados existirão empregadores, assim como, enquanto 
houverem empregadores existirão os empregados. 
 
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 
 
A definição do contrato individual de trabalho é dada pela CLT, no art. 442, e é um 
acordo que pode ser feito de forma verbal ou tácito, escrito ou expresso* e que trata 
das relações de emprego, entre empregado e empregador. Há, portanto, um vínculo 
empregatício, que é a relação entre ambas as partes, definida por meio de um contrato 
de trabalho que mostra a prestação dos serviços que serão oferecidos à empresa. 
Além disso, para a realização das atividades, o indivíduo precisará da Carteira de 
Trabalho, um dos principais documentos que constarão as atividades realizadas 
profissionalmente por um trabalhador. 
*Tácito ou Verbal - É o tipo de acordo feito com base na confiança entre empregado e 
empregador e não há um documento para comprová-lo; 
Escrito ou Expresso - É o acordo representado pelo contrato de trabalho que deverá 
conter todas as obrigações e deveres de empregado e empregador. As cláusulas do 
contrato não devem ser contrárias à Constituição, a CLT ou às regras coletivas. 
Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) 
A Carteira de Trabalho pode ser obtida gratuitamente por cidadãos maiores de 14 anos. 
É um documento obrigatório e o local em que serão anotados todos os dados 
relacionados a vida profissional do indivíduo. Além disso, é necessário que ela esteja 
assinada pelo empregador, pois isso será uma garantia dos direitos oferecidos pela CLT 
e a Previdência Social. 
Importante lembrar que é necessário cumprir o prazo máximo de 48 horas para 
devolução da carteira ao funcionário. 
Funcionamento do Contrato de Trabalho 
De acordo com o tempo de duração, os contratos de trabalho podem ser classificados: 
por tempo indeterminado e determinado. Há também o contrato de experiência que 
funciona como um teste e não pode ultrapassar o período de 90 dias. Ele é considerado 
um tipo de contrato por tempo determinado. 
Contrato por Tempo Indeterminado 
Tipo de contrato sem prazo para finalizar. É necessário que haja anotação na Carteira de 
Trabalho no prazo de até 48 horas, até mesmo nos casos de experiência. 
Contrato por Tempo Determinado 
Tipo de contrato com prazo definido para ser encerrado. Geralmente, são utilizados nos 
casos de serviços que possuem características transitórias. Possui um prazo máximo de 
2 anos e quando são prorrogados por mais de uma vez se transformam em contratos 
indeterminados. 
Contrato de Experiência 
Além dos contratos citados, há também o de experiência que tem a função de verificar 
como são as habilidades e qualidadesprofissionais do indivíduo e ainda mostrar a ele, 
as vantagens oferecidas pela empresa, caso fique por mais tempo. A duração é de até 
90 dias e, se for excedido, passará a ser um contrato indeterminado. 
Obs.: É comum, as empresas definirem no contrato de trabalho, um período de 45 dias 
de experiência, que pode ser prorrogado por mais 45. Em caso de quebra de contrato, 
a regra é a mesma: a parte que descumpri-lo pagará indenização. 
Suspensão do Contrato 
São situações onde o empregado deixa de prestar serviços a empresa. Esse período não 
é considerado tempo de trabalho, assim, ele também não receberá salário. Isso ocorre 
nos casos de: 
 Aposentadoria por Invalidez; 
 Doença; 
 Cursos de Qualificação, etc. 
Interrupções no Contrato 
As interrupções no contrato acontecem quando um funcionário deixa de trabalhar por 
um período. Ele não prestará serviços, mas mesmo assim, receberá salário. Exemplo de 
casos onde isso ocorre: 
 Férias; 
 Falecimento do cônjuge; 
 Alistamento militar; 
 Afastamento por doença (no máximo 15 dias); 
 Casamento civil. 
Alterações no Contrato 
O contrato só é alterado nas seguintes situações: 
 Ambas as partes tem o conhecimento da mudança; 
 Por determinação da lei; 
 Quando o funcionário muda de cargo ou é promovido. 
Rescisão de Contrato 
Existem muitas situações em que ocorre a rescisão de contrato e ela pode ser feita tanto 
por iniciativa do empregado, quanto do empregador. 
No caso do empregado, pode ocorrer o pedido de demissão. E, quando ocorre a 
demissão por parte do empregador, ela poderá ser sem justa causa, por término de 
contrato determinado ou com justa causa (se o empregado cometer falta grave no 
trabalho, a empresa não terá a obrigação de pagar alguns benefícios a ele, como férias 
proporcionais, por exemplo). 
Pedido de Demissão 
Acontece quando o empregado decide sair da empresa, assim deverá comunicar pelo 
menos com 30 dias de antecedência ao empregador. Nesses casos, ele não receberá 
seguro-desemprego ou multa de 40% sobre o FGTS. Caso não cumpra o aviso prévio, 
deverá indenizar o empregador. 
Demissão (Sem Justa Causa) 
Quando há demissão, por parte do empregador, antes do prazo definido pelo contrato, 
este deverá indenizar o empregado. Assim, ocorre a rescisão e o funcionário deverá 
receber seus direitos: 
 Aviso prévio, pode ser indenizado, quando o empregador libera do cumprimento e 
paga ao empregado ou vice-versa; ou trabalhado, quando o empregado trabalha 
normalmente por um período que pode variar de 30 a 90 dias; 
 Multa de 40% sobre o FGTS (se for realizado pelo empregador); 
 13º salário; 
 Adicional de férias (1/3). 
 
SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 
 
A economia de capital presente na sociedade cria a regra de que a 
sobrevivência humana só é permitida através de numerário, que é moeda de troca em 
bens e coisas, que permite a pessoa alimentar-se, fazer higiene, construir patrimônio, 
viajar, estudar etc. 
Com isso, tem-se que o salário nada mais é que o preço oferecido pelo 
empregador ao trabalhador pelo aluguel de sua mão de obra que é a força de trabalho. 
Salário, em seu sentido etimológico, provém da palavra sal, que era a forma primária 
dada em pagamento aos soldados do império romano. 
Pois bem. Antes de adentrarmos aos aspectos novos trazidos pela Reforma, a 
primeira observação a ser realizada é a distinção entre os institutos salário e 
remuneração. Nesse aspecto temos que salário é a contraprestação devida 
ao empregado pela prestação de serviços decorrentes da relação de emprego. Já a 
remuneração é a soma do salário contratual com outras vantagens percebidas na 
vigência da relação do contrato de trabalho, tais como adicionais (noturno, 
periculosidade, insalubridade, HE), comissões, porcentagens, gratificações, diárias e 
outros, podendo, inclusive, terceiro pagar determinadas parcelas, tais como gorjetas e 
gueltas (art. 457 da clt). 
Dito isto, importante se faz lembrar que a distinção entres esses conceitos de 
salário e remuneração foi mantida com o advento da atualização celetista, respeitando-
se, inclusive, as regulamentações acerca das gorjetas. 
Em sequência ao estudo, notamos que mudança significativa dada com a 
reforma é o enxugamento das parcelas que caracterizavam o salário do empregado. 
Perceba a diferença do antigo §1o, do art. 457, da CLT para o atual pós-reforma 
trabalhista: 
Antes da Reforma: 
Art. 457 (...). 
§1o - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as 
comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos 
pelo empregador. 
Após a Reforma: 
Art. 457 (...). 
§1o - Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as 
comissões pagas pelo empregador. 
Nesse ponto, importa frisar o seguinte: 
 “importância fixa estipulada” = salário contratual; 
 “gratificações legais” = diferentemente das gratificações ajustadas, as 
gratificações legais são aquelas disciplinadas na própria lei celetista, tais como 
adicionais, gratificação de função decorrente de promoção e outros; 
 “comissões pagas pelo empregador” = as comissões estão associadas ao 
conceito de salário tarefa, que é o salário percebido pelo empregado decorrente 
de sua produtividade. 
Assim, não integram salário: as ajudas de custo; o auxílio alimentação (desde 
que não pago em dinheiro); diárias para viagem (independentemente do valor); prêmios 
e abonos. 
A intenção do legislador foi a de propiciar estímulo no empregador em oferecer 
abonos e prêmios junto ao bom desempenho do empregado. 
Desse modo, observamos que, conforme a reforma trabalhista, e em 
combinação com as regras mantidas na CLT, não possuem natureza salarial: 
I. Gorjetas (possui natureza remuneratória, e não salarial); 
II. Participação nos Lucros e Resultados (PLR); 
III. Ajuda de Custo; 
IV. Auxílio-Alimentação (vedado o pagamento em dinheiro); 
V. Diárias para Viagem (independentemente do percentual pago); 
VI. Prêmios; 
VII. Abonos; 
VIII. Abono de Férias (só terá natureza de salário se o abono de férias 
ultrapassar ao montante correspondente a 20 dias do salário do empregado). 
Em conclusão a esta temática, fácil é perceber que, por não possuírem natureza 
salarial (salvo ressalvas feitas), essas parcelas não servirão de base de cálculo para 
nenhuma verba trabalhista, daí nossa crítica à inovação realizada, pois clara é a ideia de 
retirada de direitos do trabalhador. 
GORJETAS 
As gorjetas compõem a remuneração, mas não constituem receita do 
empregador, e sim de terceiros. 
A distribuição das gorjetas se dá conforme critérios definidos em Acordo 
Coletivo de Trabalho e/ou Convenção Coletiva de Trabalho. Isso significa que sua 
distribuição aleatória é proibida. Ocorre, contudo, que, ausente instrumento coletivo, 
sua distribuição se dá conforme determinação da Assembleia Geral dos Trabalhadores. 
Empresas sujeitas ao Regime de Tributação Federal diferenciado podem reter 
até 20% (vinte por cento) da importância recebida como gorjeta, sendo que aquelas 
empresas não sujeitas ao regime poderão reter até 33% (trinta e três por cento). Essas 
porcentagens são definidas em ACT ou CCT. 
É atribuição do empregador a anotação, na CTPS, do salário fixo e das gorjetas 
(seu percentual) do empregado. Além disso, deve o empregador registrar a média de 
gorjetas recebidas nos últimos 12 (doze) meses. Sucede que essa obrigatoriedade se dá 
porque a gorjeta é considerada base de cálculo de algumas parcelas, como, por 
exemplo, o décimo terceiro salário). 
Vale atentar-se que, se a empresa deixar de adotar o sistema de gorjetas, elas 
serão incorporadas ao salário do empregado, desde que ele as tenha recebido por mais 
de 12 (doze) meses, salvo previsão em instrumento coletivo.Para empresas com mais 
de 60 (sessenta) empregados, é constituída Comissão de Empregados, mediante 
previsão em CCT ou ACT, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da 
cobrança e distribuição da gorjeta, cujos representantes são eleitos em Assembleia 
Geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego. 
No que se reporta a essa garantia de emprego, temos que não há previsão legal 
sobre seu período inicial e terminal, com isso valemo-nos do aguardo de entendimento 
jurisprudencial a respeito do tema.