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Artigo exceção de pré-executividade 2

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UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP
REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES
ANA PAULA LIMA DA SILVA
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO CONCRETIZADOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EXECUTADO EM JUÍZO
ERVÁLIA/MG
2014
ANA PAULA LIMA DA SILVA
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO CONCRETIZADOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EXECUTADO EM JUÍZO
Artigo científico apresentado ao curso 	de Pós-Graduação Lato Sensu da 	Universidade Anhanguera - Uniderp, através da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - LFG, como requisito parcial 	para obtenção do título de especialista 	em Direito Público, orientado pela Profª. Juliana Hernando de S. Zamora.
ERVÁLIA/MG
2014
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO CONCRETIZADOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EXECUTADO EM JUÍZO
Ana Paula Lima da Silva[1: Advogada, graduação em direito pela Escola de Estudos Superiores de Viçosa, email: anapaulalimadireito@gmail.com.]
RESUMO
Os embargos à execução fiscal, previstos no art. 16 e seguintes da Lei n. 6.830/80, prevê como requisito de admissibilidade a garantia do juízo. Contudo, essa exigência legal, em determinadas situações, acaba por suprimir o direito de defesa dos executados, especialmente daqueles que não possuem condições financeiras para arcar com o valor da garantia. Nesse contexto surge, através de uma construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade, instrumento no qual o demandado poderá trazer a baila, mesmo que de forma limitada, elementos de sua defesa. Assim, nota-se que a exceção de pré-executividade concretiza os direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da inafastabilidade de jurisdição, os quais prevalecerão sobre a necessidade de se garantir o juízo, estando tal premissa em consonância com os mandamentos axiológicos de um Estado Democrático de Direito.
Palavras – chave: Direitos Fundamentais. Embargos à Execução. Garantia do Juízo. Exceção de Pré-Executividade. Estado Democrático de Direito. 
ABSTRACT
Article 16 of Law 6.830/80 requires the deposit of pre-judgment security before obtaining a stay of execution for debt. However, this legal requirement may suppress the judgment debtor’s rights of defense, especially in those situations where the debtor has no financial means to pay the security. In this context, doctrinal and jurisprudential construction of the law permits an exemption from execution pending appeal and allows the defendant to put forward, even if in a limited way, elements of his or her defense. Thus, it is important to note that exemption from execution pending appeal embodies the fundamental rights of due process of law, adversary procedure, legal defense, and the retention of jurisdiction by the trial court, which take precedence over the need for depositing security. This premise is in line with the axiological mandates of a democratic constitutional state.
Keywords: fundamental rights, stay of execution, pre-judgment security, exemption from execution pending appeal, democratic constitutional state.
SUMÁRIO
 INTRODUÇÃO
 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EXECUTADO EM JUÍZO..........................................6
1.1. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL.................................................8 
1.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA....................................................................9
1.3. DEVIDO PROCESSO LEGAL...................................................................................10
2. EXECUÇÃO FISCAL..............................................................................................................12
 2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS..................................................................................12
 2.2. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO................................................................................14
 2.3. PROCEDIMENTO JUDICIAL..................................................................................16 
3. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.................................................................................18
4. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.............................................................................20
 4.1. NOÇÕES GERAIS.....................................................................................................20
 4.2. ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES..........................................................22
 4.3. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.....................................................................25
 CONCLUSÃO
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 elevou os princípios da inafastabilidade de jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa a categoria de direitos fundamentais, garantindo aos jurisdicionados os instrumentos indispensáveis para a defesa dos seus interesses em juízo de forma justa e igualitária. 
Ato contínuo, conforme se infere do art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, o oferecimento dos embargos à execução é condicionado ao depósito de uma garantia, a qual corresponde ao valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa apresentada pelo ente público. 
Tendo em vista o texto legal, como ficaria a situação do jurisdicionado que não possui recursos financeiros para arcar com essa garantia? Os seus mencionados direitos fundamentais seriam suprimidos?
Diante desse requisito de admissibilidade dos embargos à execução, a exceção de pré-executividade surge para viabilizar a defesa, mesmo que de forma restrita, daqueles que não possuem condições financeiras para suportar tal encargo, ou dos demandados que simplesmente não desejam expor os seus bens à garantia do juízo diante de uma cobrança flagrantemente indevida. 
Por esse motivo, considera-se que a exceção de pré-executividade é um instrumento destinado a concretizar os direitos fundamentais do executado em juízo, permitindo que o mesmo exerça alguma forma de resistência frente a pretensão satisfativa do Poder Público. 
Para chegar à conclusão acima mencionada, o presente artigo contou com o desenvolvimento das matérias cujas áreas de conhecimento pertencem aos direitos tributário e constitucional (trata-se de um trabalho de cunho interdisciplinar), bem como, com a adoção do método jurídico dogmático, uma vez que, por meio da análise de materiais já publicados como doutrina e artigos advindos da internet, da legislação e da jurisprudência pátrias, foi possível desenvolver, coerentemente, a base teórica do trabalho em questão, o que propiciou um conhecimento fidedigno da exceção de pré-executividade. 
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO EXECUTADO EM JUÍZO
Os direitos e garantias fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 1988, principalmente em seu título II, sendo classificados em quatro grandes grupos: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos políticos; e) e partidos políticos. 
Apesar da dificuldade apontada por inúmeros constitucionalistas em trazer um conceito unânime de direitos fundamentais, eles geralmente são associados à concretização do princípio da dignidade humana, o qual se desdobra em vários outros direitos como à vida, à saúde e à moradia. Nesse sentido são às lições dos juristas Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, vejamos:
Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humanaque demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. (MENDES; BRANCO, 2011, p. 159)
Complementando esse entendimento, os direitos fundamentais também podem ser compreendidos como uma forma de limitação do Poder Estatal, conduzindo-o a prestações positivas e negativas, as quais serão cumpridas em prol do cidadão. Nesse contexto, os direitos fundamentais cumprem:
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) (CANOTILHO, citado por MORAES, 2011, p. 33).
Apesar da importância reservada aos direitos fundamentais, os mesmos não são absolutos, podendo ser limitados em hipóteses marcadas por conflitos de interesses, os quais serão resolvidos pela autoridade julgadora por meio da ponderação e da razoabilidade. Nesse diapasão, o professor Pedro Lenza assim leciona:
Os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição (LENZA, 2013, p. 1032). 
No que concerne à eficácia dos direitos e garantias fundamentais, as normas que as definem têm aplicação imediata no ordenamento jurídico pátrio, conforme o comando expresso no art. 5º, §1º, da Constituição Federal. 
Todavia, essa questão ainda não se encontra totalmente sedimentada na doutrina e na jurisprudência. Dessa forma, no presente estudo adotaremos o posicionamento do professor Marcelo Novelino. Ele compreende o referido dispositivo como uma regra, e não como um princípio, devendo ser interpretado na exata medida de seu texto constitucional, salvo nas hipóteses excepcionadas pelo legislador constituinte originário. Vejamos:
Alterando o posicionamento anteriormente adotado, entendemos que este dispositivo possui a estrutura de uma regra, não de um princípio. Não cabe ao intérprete ponderar esta norma constitucional para aplicá-la em maior ou menor medida. Trata-se de uma norma que deve ser aplicada na medida exata de sua prescrição. Se o dispositivo constitucional estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, não se pode exigir, a princípio, algum tipo de condição para que estas normas sejam aplicadas ao caso concreto.
(...)
Parece-nos que o modo mais adequado de harmonizar o comando contido no dispositivo com a finalidade do mandado de injunção e o enunciado de alguns direitos fundamentais (nos termos da lei, na forma da lei...) é considerar que, em determinados casos, o próprio legislador constituinte originário estabeleceu expressamente uma exceção à regra que impõe a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (NOVELINO, 2013, p. 447-448). 
Superados os aspectos conceituais e de eficácia dos direitos e garantias fundamentais, passa-se a análise dos direitos fundamentais do executado em juízo, os quais estão inseridos no grupo direitos e deveres individuais e coletivos. 
1.1. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL
Estabelece a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). Tal dispositivo consagra o principio da inafastabilidade do controle judicial, também chamado de direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário. “Trata-se da mais elementar e mais fundamental de todas as garantia jurídicas que pode ser considerada, em termos bem simples, como o direito de ter direito” (MACHADO, 2011, p. 474). 
“Realmente, de nada valeriam os direitos, todos eles, se não houvesse a garantia da jurisdição. A garantia de que o Estado estará presente para solucionar os conflitos, que são inevitáveis na vida em sociedade” (MACHADO, 2011, p. 474).
Assim, é assegurado ao jurisdicionado o direito de deduzir a sua pretensão em juízo, não podendo, via de regra, a lei ou, no caso concreto, a autoridade administrativa ou judicial limitá-lo ou suprimi-lo. 
1.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos expressamente no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). 
Em relação ao princípio do contraditório, cumpre transcrever as pertinentes lições do professor Alexandre Freitas Câmara, que aborda o mencionado princípio sob os aspectos jurídico e político:
Ademais, não se pode esquecer que o contraditório deve ser visto sob uma ótica jurídica e outra política, e que apenas com a conjugação dessas duas se poderá ter ideia adequada daquele princípio. Assim, como se sabe, o contraditório (visto como fenômeno jurídico) deve ser entendido como a garantia que têm as partes de que tomarão conhecimento de todos os atos e termos do processo, com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. Em outros termos, o contraditório é a garantia de informação necessária e reação possível.
(...)
Além disso, o contraditório tem de ser visto como garantia política, sendo entendido como o direito de participação dos interessados nos resultados do ato estatal no processo de formação do provimento, influindo em seu resultado. O contraditório funciona, assim, como fator de legitimação do processo dentro do contexto democrático em que toda a atuação dos órgãos estatais deve se situar. Processo sem contraditório é processo legítimo. Não havendo contraditório, o processo não se mostra adequado ao Estado Democrático de Direito que é estabelecido por nosso sistema constitucional (CÂMARA, 2013, p. 168). 
Assim, as dimensões jurídicas e políticas do contraditório, nos termos expressos pelo referido autor, garantem ao jurisdicionado o direito de conhecimento dos atos praticados no âmbito do processo, seja ele administrativo seja ele judicial, bem como o direito a respectiva reação, ou seja, o direito de falar nos autos sobre o que tomou conhecimento. Ao jurisdicionado é atribuído, ainda, o direito de influir no resultado do ato estatal, ao qual inevitavelmente estará subordinado. 
Caminhando com o contraditório, a “Ampla defesa que dizer que as partes tudo podem alegar que seja útil na defesa da pretensão posta em juízo. Todos os meios lícitos de prova podem ser utilizados” (MACHADO, 2011, p.474). 
Além disso, MACHADO (2011, p. 474) faz a seguinte ressalva:
De todo modo, como o processo não pode perdurar eternamente, as leis estabelecem formas e prazos para o exercício, por cada parte, da defesa de sua pretensão. Ao fazê-lo, todavia, não pode fixar limites tão estreitos que tornem tal exercício inviável.
Nesse sentido, a ampla defesa garante à parte o direito de produzir todas as provas em direito admitidas. Todavia, a lei poderá ditar a forma como se dará tal produção, desde que não torne o exercício da ampla defesa impossível. 
1.3. DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do devido processo legal está insculpido no inciso LIV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 
Em consonância com as lições do professor MORAES (2011, p. 113), 
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direitode liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).
Soma-se ao mencionado conceito, o trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, proferido na ADI n. 1.511-MG: 
Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo – substantive due process – constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process law, com caráter processual – procedural due process – garante às pessoas um procedimento judicial justo, com direito de defesa (BRASIL, STF, 1996).
Complementando esse duplo aspecto do devido processo legal, NOVELINO (2013, p. 564) faz as seguintes considerações:
A regularidade formal de uma decisão, por si só, não basta: é necessária que ela seja substancialmente devida. A teoria substantiva está ligada à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei. Sob este prisma, representa um exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa e legal dos sujeitos processuais. O devido processo legal substantivo se dirige, em um primeiro momento, ao legislador, constituindo-se em um limite à sua atuação, que deverá pautar-se pelos critérios de justiça, razoabilidade e racionalidade. Como decorrência deste princípio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais processuais, como o acesso à justiça, o juiz natural, a ampla defesa, contraditório, a igualdade entre as partes e a exigência de imparcialidade do magistrado.
Observa-se que o princípio do devido processo legal tem como corolários os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que ninguém poderá se ver privado dos seus bens patrimoniais ou extrapatrimoniais sem a garantia de um processo justo. Este, por sua vez, pode ser entendido como um processo em que são assegurados a ambos os litigantes iguais oportunidades de manifestação e defesa, contribuindo todos na formação do convencimento do juiz ou da autoridade administrativa julgadora. 
2. EXECUÇÃO FISCAL
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Em consonância com o disposto no art. 566, inciso I, do Código de Processo Civil, credor é aquele a quem a lei confere o título executivo, seja ele judicial seja ele extrajudicial, e para ver satisfeito judicialmente o seu direito ao crédito, o exequente deverá necessariamente promover a ação de execução de título executivo extrajudicial ou ação de cumprimento de sentença, uma vez que, na maioria das vezes, ditos títulos não são auto-executáveis. 
Sobre o tema, o professor AMORIM (2013, p. 812) leciona que 
O sistema processual pátrio entende a execução como um conjunto de meios materiais previstos em lei, à disposição do juízo, visando à satisfação do direito. Esses atos materiais executivos podem ser praticados de diferentes maneiras, sendo por isso possível, a depender do critério adotado, distinguir as diferentes modalidades de execução. 
Nesse contexto, os títulos que fundamentam o processo executivo podem ser divididos em: título executivo judicial e título executivo extrajudicial.
O título executivo judicial, oriundo da atividade jurisdicional, é executado nos próprios autos do processo em que se originou – processo sincrético. Assim, a execução é considerada como uma mera fase de satisfação da obrigação consignada na sentença condenatória, sendo legalmente denominada “cumprimento de sentença”, conforme o disposto no Título VIII, do Capítulo X, do Código de Processo Civil. 
No seguinte trecho, JÚNIOR (2010, p.12) ressalta a importância da abolição da ação autônoma de execução de sentença: 
O direito positivo brasileiro escolheu bem, a partir do Código de Defesa do Consumidor (art. 84) e da Lei nº 8.952, de 13.12.94 (que deu nova redação aos arts. 461 e 273 do CPC), reformar o procedimento da execução de sentença, abolindo, em nome da efetividade da tutela jurisdicional, o entrave histórico da actio iudicati, como processo autônomo e distinto frente ao processo de acertamento e condenação. 
Por outro lado, no que concerne à execução de títulos extrajudiciais, sempre será necessária a instauração de um processo autônomo de execução. 
A Fazenda Pública, apesar de deter autonomia na formação da certidão de dívida ativa, também está sujeita a um processo judicial de execução, sendo tal procedimento denominado execução fiscal.
A execução fiscal tem como título integrante a certidão de dívida ativa, que encontra fundamento jurídico no inciso VII, do art. 585, do Código de Processo Civil: 
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: 
(...)
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (BRASIL, 1973)
Em relação ao procedimento administrativo que antecede a formação desse título extrajudicial, MACHADO (2011, p. 457) faz as seguintes ponderações:
Na aplicação das normas que integram o chamado direito material, pela autoridade da Administração Tributária, alguns atos devem ser praticados de forma ordenada e com observância de certas formalidades. Isto é necessário para garantir que tal aplicação ocorra da forma mais adequada possível e sejam respeitados os direitos do contribuinte.
Daí a instituição de um processo administrativo fiscal, destinado a regular a prática dos atos da Administração e do contribuinte no que se pode chamar acertamento da relação tributária. 
Nesse sentido, no âmbito do processo administrativo que antecede a execução fiscal, é imprescindível a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade, a qual poderá ser declarada, inclusive, pelas vias judiciais. 
2.2. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
O procedimento administrativo para determinação e exigência do crédito tributário variará de acordo com o tributo em análise e a lei instituída pelo respectivo ente político que detém a competência constitucional tributária. 
Em linhas gerais, o Decreto 70.235, de 6.3.1972, trata do procedimento administrativo fiscal dos tributos dos quais o sujeito ativo é a União, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições contidas na Lei 9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Neste ponto, cumpre transcrever os ensinamentos do professor FIDA (1980, p. 1) acerca do processo administrativo fiscal. Vejamos: 
O processo administrativo fiscal é um complexo de termos e atos, reduzidos a escrito, pelos quais o fisco realiza com o objetivo de apurar o crédito tributário não satisfeito pelo contribuinte nas épocas regulamentares e, concomitantemente, estabelecer o sujeito passivo da obrigação, dividindo-se em duas fases: oficiosa e contenciosa. 
A fase oficiosa – lançamento de obrigação tributária e seu valor. É portanto, a etapa preliminar do processo administrativo. Se constatada temos o contencioso.
O estágio oficioso traduzindo o início do processo administrativo fiscal é alicerçado, conforme o caso, nas seguintes peças: auto de infração, notificação, representação e denúncia. 
Em relação a fase contenciosa, ela tem inicio com a 
Impugnação do lançamento, vale dizer, com a impugnação da exigência formulada no auto deinfração. Seguem-se os atos de instrução do processo, como a realização de diligências e de perícias, quando necessários, e o julgamento em primeira instância. (MACHADO, 2011, p. 460) 
Ultrapassadas as fases oficiosa e contenciosa, caso a Fazenda Pública se revele a parte administrativamente vencedora e diante da recusa no cumprimento da decisão administrativa por parte do contribuinte, o órgão público competente promoverá a inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa.
Nesse diapasão, BALEEIRO (2010, p.1010) traça, de forma sucinta, o procedimento administrativo em questão:
Ora, acontecido o fato jurídico, o lançamento, um ato de liquidação e acertamento do direito, configura o primeiro passo dentro do procedimento que culminará com a inscrição em Dívida Ativa, ato imprescindível para a formação do título executivo extrajudicial. Isso se dá porque a presunção de liquidez e certeza desencadeada pelo lançamento pode ser ilidida ainda na via administrativa.
(...)
Após a notificação de lançamento, não satisfeita a pretensão, é princípio nuclear do sistema jurídico – como ressalta Ronaldo Cunha Campos – a oportunidade de impugnação ao lançamento, antes da formação do título executivo contra o sujeito passivo. Porém, mantido o lançamento e constituído o título executivo contra o sujeito passivo, somente através do Poder Judiciário poderá a Fazenda Pública deduzir sua pretensão, despido que é o crédito tributário de auto-executoriedade. 
Em sintonia com o disposto no art. 2º, e em seu parágrafo 2º, da Lei nº 6.830/ 1980, a Dívida Ativa da Fazenda Pública origina-se de créditos tributários ou de créditos não tributários, sendo acrescidos a este valor atualização monetária, juros, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
A diferença entre a inscrição de Dívida Ativa e a certidão de dívida ativa reside no fato de que “A inscrição cria o título líquido e certo, ao passo que a certidão da inscrição o documenta para entrada da Fazenda em Juízo” (BALEEIRO, 2010, p. 1007), sendo certo que, a Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição (art. 2º, §§5º e 6º da Lei nº 6.830/ 1980). 
O Código Tributário Nacional, em seu art. 204, confere à Dívida Ativa tributária presunção de certeza e liquidez, com efeito de prova pré-constituída. Todavia, essa presunção é relativa, admitindo-se a produção de prova em sentido contrário, a qual será produzida pelo sujeito passivo e/ou pelo terceiro ao qual aproveite. 
2.3. PROCEDIMENTO JUDICIAL
O caminho judicial destinado a satisfazer o crédito da Fazenda Pública, seja de natureza tributária ou não, é a execução fiscal, cujo procedimento encontra-se previsto na Lei 6.830, de 22.9.1980, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições contidas no Código de Processo Civil. 
Acerca dessa temática, o ilustre jurista MACHADO (2011, p. 476) faz as seguintes considerações:
A certidão da inscrição do crédito da Fazenda Pública como Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial de que necessita a exequente para a propositura da execução. Nesta, portanto, a exequente não pede ao juiz que decida sobre o seu direito de crédito. Pede simplesmente sejam adotadas providências para tornar efetivo o seu crédito, isto é, providências para compelir o devedor ao pagamento. 
O objeto da execução fiscal, assim, não é a constituição nem a declaração do direito, mas a efetividade deste, que se presume, por força de lei, líquido e certo.
Tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a cargo do executado. A prova, porém, há de ser produzida no processo de embargos. No processo de execução não há oportunidade para tanto, embora em situações especiais possa o juiz, no juízo de admissibilidade da execução, examinar provas oferecidas pelo executado.
Nesse contexto, a Fazenda Pública, munida da certidão de dívida ativa, promoverá a execução fiscal, a fim de forçar o cumprimento da obrigação por parte do devedor, que, por sua vez, poderá questionar a validade da certidão de dívida ativa e/ou outras matérias de defesa nos embargos à execução. 
A certidão de dívida ativa deverá ser líquida, certa e exigível, podendo qualquer vício ser alegado em sede de exceção de pré-executividade ou embargos à execução, já que esses requisitos deverão ser atendidos de forma cumulativa. “O título será liquido (ou dotado de liquidez) quando seu valor for conhecido; será certo (dotado de certeza) quando sua existência for indiscutível; e será exigível (dotado de exigibilidade) quando for vencido” (SABBAG, 2010, p. 1107).
Em consonância com os arts. 7º e 8º, da Lei 6.830, de 22.9.1980, o despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para a citação, que se fará primeiramente pelo Correio, com aviso de recepção, isso se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma. 
Todavia, na hipótese do aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita via Oficial de Justiça (mandado) ou por edital.
Citado, o executado terá o prazo de cinco dias para pagar ou garantir o juízo. A garantia corresponderá aos valores da dívida, dos juros, da multa de mora e dos outros encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa. 
 As opções de garantia estão previstas nos incisos do art. 9º da Lei de Execução Fiscal, são elas: (a) depósito em dinheiros; (b) fiança bancária; (c) nomeação de bens à penhora; (d) e indicação à penhora de bens oferecidos por terceiros, desde que aceitos pela Fazenda Pública. 
Transcorrido o prazo de 05 dias será efetivada a penhora de qualquer bem do executado, exceto daqueles que a lei declara absolutamente impenhoráveis (art. 10, caput, da Lei de Execução Fiscal).
Garantido o juízo, o executado poderá interpor os embargos à execução fiscal, processo através do qual exercitará seu direito de defesa. Sobre esse tema trataremos mais especificamente no capítulo seguinte. 
Após o oferecimento e recebimento dos embargos à execução, 
A Fazenda Pública será então intimada para ofertar impugnação aos embargos (fase das provas), igualmente no prazo de 30 dias, e, ao final, será prolatada a sentença. Se esta for favorável ao contribuinte, sua eficácia constitutivo-negativa permitirá que se anule o crédito tributário; se favorável à Fazenda Pública, o litígio será encerrado, retomando-se a exequibilidade na ação executiva originária, a qual voltará ao normal prosseguimento. Frise-se que, no caso de não oferecimento dos embargos – ou até se eles forem rejeitados –, terá início a fase expropriatória, com o leilão dos bens penhorados ou a sua adjudicação à Fazenda Pública, exceto daqueles que a lei declara absolutamente impenhoráveis. (SABBAG, 2010, p. 1104) 
Por fim, o art. 34, caput, da Lei 6.830, de 22.9.1980, assim dispõe: “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração” (BRASIL, 1980).
Superadas as principais questões envolvendo os procedimentos administrativo e judicial de execução fiscal, passaremos a análise mais aprofunda dos embargos à execução fiscal. 
3. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Os embargos à execução fiscal estão previstos na Lei n. 6.830/80, nos arts. 16 e seguintes, consistindo no único instrumento processual legalmente previsto na defesa dos interesses do executado na execução fiscal. 
Introduzindo a matéria, SABBAG (2010, p. 1103) assim leciona:
(...) diante da ação de execução fiscal, a sistemática atual da Lei de Execução Fiscal (LEF) permite a oposição, por parte do executado, da ação autônoma, intitulada “embargos à execução” (“embargos do executado”), processando-se em apenso aos autos principais. A bem da verdade, os embargos à execução servem como meio efetivo de proteção a direitos do executado, cujo patrimônio não poderá ser alcançado sem o devido processo legal.
Conforme já anotado pelo referido autor, os embargos à execução não são juntados aos autos da açãoprincipal (ação de execução fiscal), processando-se, desse modo, em apenso aos mesmos. Todavia, não há que se falar em uma nova relação jurídica, mas sim em um incidente processual. 
Nesse sentido, segue o entendimento do professor Alberto Camiña Moreira:
(...) os embargos não formam outra relação processual, não formam outro processo, caracterizando-se como incidente e pertencente ao processo de execução (MOREIRA, 2000, p.13). 
Passando para a análise procedimental dos embargos à execução, o art. 16, da Lei n. 6.830/80 assim dispõe:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. (BRASIL, 1980)
Pelo exposto, a oposição dos embargos à execução ocorrerá no prazo de 30 dias, a serem contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.
No entanto, a apresentação dos embargos é condicionada a garantia do juízo, a qual é entendida como requisito de admissibilidade do único meio de defesa legalmente previsto. 
Seguem as lições do professor SABBAG (2010, p.1103-1104):
Como é cediço, a garantia do juízo é requisito de admissibilidade dos embargos de executado. Uma vez realizada a garantia, no prazo de 5 dias abre-se o trintídio legal (período de 30 dias, conforme o art. 16 da LEF), dentro do qual deverá se dar a protocolização dessa ação de índole incidental, que visa desconstituir o título exequendo. Em outras palavras, no processo autônomo dos embargos, em relação ao processo de execução fiscal, o executado vai perseguir a desconstituição do título executivo manejado pela Fazenda Pública para cobrá-lo. 
Entretanto, apesar do claro enunciado do dispositivo em questão, há doutrinadores que defendem que a garantia parcial do juízo, em determinadas circunstancias, já autoriza a oferta dos embargos à execução. Nessa esteira segue o entendimento do jurista Hugo de Brito Machado:
Os embargos são cabíveis, e devem ser apreciados, mesmo na hipótese em que os bens penhorados sejam de valor insuficiente para garantir o pagamento total da quantia cobrada. O credor poderá pleitear o reforço da penhora, se for o caso, mas não se pode admitir que a execução prossiga, com a expropriação dos bens penhorados, antes do julgamento dos embargos que tenham sido oportunamente interpostos (MACHADO, 2011, p. 478).
Cumpre salientar, ainda, que em relação a atribuição ou não de efeitos suspensivos aos embargos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o Recurso Especial n. 1.272.827/PE, submetido ao rito dos repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor é condicionada ao cumprimento de três requisitos: “apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)” (BRASIL, STJ, 2013).
4. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
4.1. NOÇÕES GERAIS
A exceção de pré-executividade não encontra amparo na legislação brasileira, sendo fruto de uma construção doutrinária e jurisprudencial, que foi “sustentada pela primeira vez por Pontes de Miranda, em razão de uma consulta feita ao mestre pela Companhia Siderúrgica Mannesmann” (MOURA, 2010, p. 45), surgindo da necessidade de se arguir matérias de ordem pública sem que para isso fosse necessário o depósito da garantia. 
Segundo a jurista Lenice Silveira Moreira de Moura, a exceção de pré-executividade
constitui a defesa que se exerce no processo da execução independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que a ação de execução foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança do crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível. 
(...)
Somente quando se investe diretamente contra o próprio título por não apresentar as garantias mínimas de certeza, liquidez e exigibilidade ou se invoca matéria de ordem pública, como inexistência das condições de ação ou a não satisfação dos pressupostos processuais ou, ainda, matérias pertinentes ao mérito desde que cabalmente comprovadas mediante prova pré-constituída, como o próprio pagamento, pode-se excepcionalmente admitir que essa defesa se faça por simples petição, nos autos do mesmo processo, algumas vezes pelo próprio devedor e sem estar firmada por advogado (MOURA, 2010, p. 28-29). 
Observa-se que as matérias suscetíveis de arguição são restritas, estando relacionadas às condições da ação e pressupostos processuais, as quais podem ser conhecidas ex officio pelo magistrado, e às causas extintivas do crédito tributário, desde que não demandem dilação probatória. 
Assim, “O tipo de prova necessário para fundamentar a alegação é que determina a possibilidade da utilização do instituto, que não comporta provas de complexa produção” (MARTINS, 2003, p. 14).
Reitera-se “(...) a necessidade de prova pré-constituída de formato documental, possibilitando decisão de caráter terminativo, sem a necessidade de audiência ou qualquer outro meio de instrução, já que o incidente exige a desnecessidade de dilação probatória” (MOURA, 2010, p. 235). Vide Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça.
Apesar disso, o Ilustre professor Eduardo Sabbag acrescenta, ainda, outra hipótese ensejadora da exceção de pré-executividade, qual seja, a hipossuficiência financeira do executado. Vejamos:
 A exceção de pré-executividade aparece como medida substitutiva da segurança ou garantia em juízo. Com efeito, tal mecanismo prescinde de segurança do juízo, e seu cabimento ocorre, basicamente, em duas situações generalizantes: (I) carência econômica do executado (art. 5º, XXXV e LV, da CF) e (II) ausência do título executivo dos requisitos da liquidez, da certeza e da exigibilidade (nula executio sine titulo), exigidos pelo art. 586 do Código de Processo Civil (SABBAG, 2010, p. 1107). 
A situação trazida pelo referido Autor se mostra totalmente compatível com os direitos e garantias constitucionais, tendo em vista que o recebimento dos embargos à execução é condicionado a garantia do juízo (requisito de admissibilidade). Se o executado não possui condições financeiras para arcar com tal gasto, em última análise, o Legislador Ordinário estaria lhe negando o direito de exercitar os princípios do acesso à jurisdição, do contraditório, da ampla defesa, bem como, do devido processo legal, o que, data venia, é incompatível com a Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, a jurista Michelle Marie Caldas Cruz Santos assim se posiciona:
Trazendo esses ensinamentos para o caso em análise podemos perceber que a Lei de Execução Fiscal não pode, mesmo diante de sua especialidade, se sobrepor a princípios constitucionais da mais alta seriedade, como é o caso do direito à ampla defesa, do contraditório e do direito a propriedade. 
Resta claro que a Lei de execução fiscal nasceu no advento da Carta Política de 1969, e seu §1º do art. 16, se mostra materialmente incompatível com a atual Carta Política o que inviabiliza o fenômeno da recepção constitucional, ou seja, a matéria incompatível tem que ser revogada (SANTOS, 2009, p.4).
Apesar da evidente incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, até a presente data o §1º do art. 16, da Lei de Execução Fiscal continua a ser aplicado, sendo a exceção de pré-executividade o único caminho processual a ser trilhado por àquelesque não possuem condições financeiras para suportar tal encargo. 
4.2. ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES 
Diante da ausência de um procedimento legalmente previsto, os aspectos formais/procedimentais da exceção de pré-executividade foram construídos ao longo do tempo pela doutrina e pela jurisprudência, que se nortearam pelos princípios constitucionais e pela lógica do procedimento da execução fiscal previsto na Lei n. 6.830/ 1980.
Conforme já consignado, o processamento da exceção de pré-executividade ocorre por meio de uma simples petição, a qual será juntada nos próprios autos da execução fiscal, de modo incidental, sem embargos ou penhora.
No plano temporal, partindo do pressuposto de que a medida contempla alegação de matérias de ordem pública, arguível ex officio, a doutrina majoritária se posiciona no sentido de que não há prazo para a sua oposição, podendo ser arguida a qualquer tempo. 
Nessa esteira de entendimento seguem as lições da professora Lenice Silveira Moreira de Moura:
Analisando-se de forma sistemática o instituto processual da exceção de pré-executividade, contemplando-se tanto a Lei de Execução Fiscal quanto o Código de Processo Civil em caráter subsidiário, é de concluir que não há, precisamente, delimitação de um momento processual para sua arguição, uma vez que a matéria não se subordina aos efeitos da preclusão por referir-se a questão de ordem pública, suscitáveis a qualquer tempo. De fato, a arguição da ausência dos requisitos da execução pode ser feita em qualquer grau de jurisdição, pois enseja a nulidade do feito e tem como fundamento legal o §3º do art. 267 do CPC (MOURA, 2010, p. 242).
“Registre-se, porém, que essa questão do prazo é controvertida na doutrina, havendo autores que defendem que o prazo para a exceção seria o mesmo dos embargos, no oferecimento de bens à penhora (5 dias, portanto)” (SABBAG, 2010, p. 1107).
Após a arguição da exceção de pré-executividade, “deve o juiz abrir vista à manifestação da Fazenda Pública, em homenagem ao princípio do contraditório, com o propósito de inteirá-la dos fatos e oportunizá-la ao pronunciamento a respeito da matéria” (MOURA, 2010, p. 234).
No que concerne à atribuição ou não de efeito suspensivo ao processo de execução fiscal, a doutrina entende que é possível a sua concessão, “na medida em que se busca o afastamento da constrição dos bens do devedor em virtude de título ilegal, ilíquido, incerto e/ou inexigível, ou seja, carente de executividade” (MOURA, 2010, p. 236).
Todavia, a concessão do efeito suspensivo não se opera de pleno direito, devendo o executado requerer expressamente na petição de pré-executividade, estando tal pedido sujeito ao acolhimento ou não pelo respectivo juízo competente. 
Nesse diapasão, colaciona-se o acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. 1. A exceção de pré-executividade é admitida, em situação excepcional, pelo nosso ordenamento jurídico. É cabível, com o efeito de suspender a execução, somente quando comprovada, de modo indubitável, a existência de prescrição, decadência, pagamento do débito ou outro motivo de ordem pública. 2. Não é aceita exceção de pré-executividade para discutir a inexigibilidade de ISS em razão de serviços prestados por cooperativas. Necessidade de se analisar, no âmbito da instrução, se os serviços prestados têm natureza de ato cooperativo ou de ato não-cooperativo. 3. Recurso especial provido (BRASIL, STJ, 2008).
No tocante a recorribilidade, 
Se a decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim à execução, trata-se de uma decisão terminativa. Neste caso, o recurso cabível para impugná-la é a apelação. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, seja porque a exceção não foi acolhida ou o foi parcialmente, estamos diante de uma decisão interlocutória atacável pela via do agravo de instrumento.
Registre-se, por oportuno, que a decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade tem natureza mista, ou seja, tem caráter de sentença quando extingue o feito em relação às parcelas ilíquidas, e caráter de decisão interlocutória quando determina o prosseguimento da execução sobre as verbas restantes (MOURA, 2010, p. 245-246).
Nota-se que o recurso a ser interposto variará de acordo com o conteúdo da decisão. Julgada procedente a exceção de pré-executividade, a sentença será impugnável por meio da apelação. Todavia, nas hipóteses indeferimento total ou parcial da exceção, o recurso cabível será o agravo de instrumento.
4.3. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido de se admitir a arguição da exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal. Todavia, tal entendimento é visto com ressalvas, mantendo a interpretação restritiva das hipóteses cabíveis. Vejamos:
PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. 1. Em tese, a exceção de pré-executividade, consubstanciada na oposição de defesa na execução, sem o ajuizamento da ação incidental de embargos, é admitida por construção da doutrina e da jurisprudência. 2. O STJ aceita a exceção de pré-executividade nas execuções regidas pelo CPC, quando a matéria argüida independe de prova e alveja de plano a liqüidez e certeza do título em cobrança. 3. Aceitação ainda mais restrita em relação à execução fiscal, em razão da previsão contida no § 3º do art. 16 da LEF (Lei 6.830/80). 4. Responsabilidade do sócio de sociedade que se extinguiu de fato é tema controvertido e que enseja indagações fáticas e exame de prova. 5. Recurso especial improvido (BRASIL, STJ, 2002).
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. No âmbito da exceção de pré-executividade, só é possível o exame de defeitos presentes no próprio título, aqueles que o juiz deve declarar de ofício; questões relativas ao momento da constituição do crédito tributário, à data da entrega da declaração do contribuinte e à ocorrência de causa interruptiva da prescrição constituem temas que só podem ser examinados no âmbito de embargos do devedor. Agravo regimental desprovido (BRASIL, STJ, 2013).
Cumpre salientar, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a alegação de inconstitucionalidade da lei em que se baseou a inscrição em dívida ativa, a qual deverá ser expressa na causa de pedir da exceção de pré-executividade. Isso se deve ao entendimento de que se trata de matéria de ordem pública, podendo ser conhecida, portanto, ex officio. 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE INSTITUIU ALÍQUOTA DE TRIBUTOS MUNICIPAIS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. 1. Admite-se a exceção de pré-executividade nos casos em que a matéria alegada pelo executado poderia ser conhecida de ofício pelo juiz, desde que tal apreciação independa de qualquer dilação probatória. 2. A exceção de pré-executividade é compatível com o caso específico em que o pedido envolve declaração de inconstitucionalidade de norma tributária. 3. Recurso especial provido (BRASIL, STJ, 2013).
Assim, o entendimento jurisprudencial predominante na atualidade admite a oposição da exceção de pré-executividade no processo de execução fiscal. No entanto, as hipóteses que a legitima são as ditadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que as restringe às matérias que podem ser cognoscíveis de ofício e àquelas que não demandem dilação probatória.
 CONCLUSÃO
Pelo exposto, com a devida vênia às posições contrárias, a garantia prévia do juízo (requisito de admissibilidade dos embargos à execução) representa um empecilho ao exercício do direito de defesa do executado em sede de Execução Fiscal, principalmente em relação àqueles que não possuem condições financeiras para arcar com tal gasto e que foram executados injustamente pela Fazenda Pública.
Entende-se que a segurança do juízo não pode se sobreporaos direitos fundamentais do executado em juízo – contraditório, ampla defesa, devido processo legal e inafastabilidade de jurisdição – os quais representam a garantia máxima do jurisdicionado em face do Poder Estatal, sendo essa noção intrínseca ao Estado Democrático de Direito.
Soma-se a isso, o fato de que a garantia não pode ser imposta naqueles casos em que o título extrajudicial não se reveste da certeza, liquidez e exigibilidade. Nessas hipóteses, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte da Fazenda Pública, que estaria utilizando uma via processual que a lei, em tese, não lhe concede.
Diante desse cenário, a exceção de pré-executividade permite ao executado colocar fim a uma cobrança flagrantemente indevida, sem que para isso tenha que submeter os seus bens ao depósito judicial. Todavia, a sua verdadeira importância reside na concretização da defesa daqueles que não possuem recursos financeiros para arcar com o depósito judicial. Nesta hipótese, a pré-executividade viabilizará uma forma de resistência, mesmo que restrita, à pretensão estatal de atingir os bens do demandado, diminuindo a desigualdade processual estabelecida na Lei de Execução Fiscal. 
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes e o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas no presente Trabalho de Conclusão de Curso. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado.
Ervália, 05 de janeiro de 2014.

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