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A Constituição Federal e os Direitos Sociais Básicos ao Cidadão Brasileiro Os direitos sociais são aqueles que têm por objetivo garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos, por isso tendem a exigir do Estado uma intervenção na ordem social que assegure os critérios de justiça distributiva, assim diferentemente dos direitos a liberdade, se realizam por meio de atuação estatal com a finalidade de diminuir as desigualdades sociais, por isso tendem a possuir um custo excessivamente alto e a se realizar em longo prazo. Tais direitos surgiram nos moldes atuais, em decorrência da Revolução Industrial no século XIX, que passa a substituir o homem pela maquina,gerando, como conseqüência o desemprego em massa, centuriões de misérias e grande excedente de mão-de-obra, tudo isso gerou evidentemente desigualdade social, fazendo com que o Estado se visse diante da necessidade de proteção ao trabalho e a outros direitos como: a saúde, a educação, ao lazer, entre outros. O artigo 6º da Constituição Federal de 1988 se refere de maneira bastante genérica aos direitos sociais por excelência, como o direito a saúde, ao trabalho, ao lazer entre outros. Partindo desse pressuposto os direitos sociais buscam a qualidade de vida dos indivíduos, no entanto apesar de estarem interligados faz-se necessário, ressaltar e distinguir as diferenças entre direitos sociais e direitos individuais. Portando os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equalização de situações sociais desiguais, são, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Na sua grande maioria, os direitos sociais dependem de uma atuação do Estado, razão pela qual grande parte dessas normas é de eficácia limitada. Ainda, valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que cria condições materiais mais propícias ao aferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. A Constituição Federal de 1988 teve uma grande preocupação especial quanto aos direitos sociais do brasileiro, quando estabelecendo uma série de dispositivos que assegurassem ao cidadão todo o básico necessário para a sua existência digna e para que tenha condições de trabalho e emprego ideais. Em suma, todas as formalidades para que se determinasse um Estado de bem-estar social para o brasileiro foram realizadas, e estão na Constituição Federal de 1988. O Trabalho como Direito Social Não raro e constante, é perceptível a insatisfação de diversas classes ou ramos da sociedade por não ter os seus direitos atendidos ou pela reivindicação de direitos que julgam ser necessários ao grupo. A classe trabalhadora que desempenha papel de suma importância na sociedade, tem direitos constitucionalmente garantidos, presentes expressamente no rol dos direitos sociais. No entanto ao trabalho nem sempre foi dada a devida tutela estatal, sendo recentemente reconhecido como direito social. Inicialmente o estado não intervinha em relação trabalhista, prevalecendo o contrato feito entre trabalhador e patrão. Evento importante para que o trabalho venha a ser tutelado de forma integral por leis estatais foi a Revolução Industrial, onde o trabalho era realizado em regime de servidão com duração de até dezoito horas diárias, muito mal remunerados em condições insalubres na qual o homem deveria acompanhar o ritmo da máquina. Esse ritmo de árduo labor também era aplicado a crianças e mulheres com o diferencial de que seus salários eram menores chegando à metade ou a vinte e cinco por cento do que ganhava um homem adulto. Isto de fato acontecia em escala mundial, e somente em um cenário de conflitos, greves e sangue derramado é que as autoridades começam a se mobilizar. O primeiro país a constitucionalizar normas trabalhistas foi o México, 1917, e sendo seguido pela Alemanha com a Constituição de Weimar de 1919 e conseguintemente influenciando as demais nações a constitucionalizar direitos sociais. Inicialmente as Constituições Brasileiras versavam apenas sobre a forma de estado e sistema de governo. A Constituição de 1824, apenas tratou de abolir as corporações de oficio, que atrapalhava o exercício de ofícios e profissões. Em 1891 a presente Carta Magna reconhece a liberdade de associação, determinando que a todos fosse licita a associação e reunião sem armas, não podendo a polícia intervir, salvo para manter a ordem pública. Com a reivindicação por meio de movimentos operários, e devido às transformações que estavam ocorrendo no mundo, com a criação da organização internacional do trabalho surge uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas. A Constituição Federal de 1934 teve importante destaque tanto na área social como na área trabalhista impondo jornada de trabalho de oito horas, garantias de liberdade sindical e protegendo o trabalho de mulheres e crianças entre outros benefícios ao trabalhador. Já a Constituição de 1937, outorgada pelo então presidente Getúlio Vargas, traz mudanças, de forma que é criado o sindicato único, vinculado ao estado, estabelece também a competência normativa dos tribunais do trabalho que tinham por objetivo principal evitar o entendimento entre empregados e empregadores. Com a edição do decreto-lei n° 5.452 de 01 de maio de 1943, faz se a sistematização das várias normas relacionadas a assuntos trabalhistas e cria se a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A Carta Política de 1946 traz mais democracia a área trabalhista, pois nela encontramos a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas, repouso semanal remunerado, direito de greve, estabilidade e outros direitos que se encontravam na norma constitucional anterior. A atual Constituição aprovada em 1988 trouxe importantes mudanças como a inclusão das normas trabalhistas no capitulo dos Direitos Sociais, já que nas constituições anteriores situavam se no âmbito da ordem econômica e social. Como se percebe, ao passo em que as nossas Constituições Federais evoluíram, vê também a evolução das normas trabalhistas, e na atualidade o seu reconhecimento como Direito Social. A Constituição Federal defende o trabalho como um fator indispensável para uma vida digna. O direito ao trabalho é garantido pela Constituição Federal em seu 6° artigo no rol dos direitos sociais, do artigo 7° ao 11° estão previstos os principais direitos para os trabalhadores que atuam sob a lei brasileira assim como a Consolidação das Leis de Trabalho, no entanto não existe um instrumento formal que garanta trabalho aos brasileiros, o que existem são leis que visam assistir e amparar o trabalhador visando uma humanização do trabalho e que ele não trabalhe de forma insalubre ou prejudicial, tendo subsídios suficientes para uma vida saudável e digna. O Estado também busca fazer sua parte com serviços de cadastramento, qualificação e encaminhamento ao mercado de trabalho. Mas mesmo assim o número de desempregados é alto, o fato é que todo mundo conhece ao menos uma pessoa desempregada. A população economicamente ativa no Brasil gira em torno de 72 milhões de pessoas. Mas somente 22 milhões têm emprego formal. Assim, aproximadamente 50 milhões de homens e mulheres desta população ativa estão sem carteira de trabalho, vivendo de atividades informais. Trabalho informal são o empregado desempregado ou o desempregado empregado. Hojeele tem salário, amanhã não tem, e nunca conta como direitos sociais, porque não possui carteira de trabalho. Infelizmente, o desemprego não é somente uma realidade existente em nosso país como presente em todo o mundo, tendo suas origens mais significativas na Revolução Industrial, pois com o surgimento de novas tecnologias, a máquina faz o trabalho realizado por 10, 20 ou mais homens. Podemos de fato ver então de acordo com o acima descrito que, o desemprego seria uma inconstitucionalidade, onde o estado nada poderia fazer senão dar amparo e assistência aos desempregados por meio da previdência social de acordo com o artigo 7° incisos II e III, e aos não empregados por meio de qualificação profissional e encaminhamento ao mercado de trabalho. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: “A questão de distinguir sobre o que são trabalhadores urbanos e rurais perde boa parte da importância que tinha antes, porque agora todos gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos créditos resultantes da relação de trabalho, que é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (EC-28/2000). […] Se se trata de uma exploração agropastoril, o trabalhador, nela empregado, é rural; se a atividade é industrial, comercial ou de prestação de serviços não relacionados à exploração agropastoril, considera-se a pessoa nela empregada como trabalhador urbano […]” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 289). I – relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; O inciso supracitado prevê uma proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, tendo em vista que a legislação anterior se limitava a conferir ao empregado a liberação do FGTS acrescido tão-somente da importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor dos depósitos. A Constituição de 1988 prevê uma indenização compensatória a ser regulada em lei complementar. Enquanto não for editada a mencionada lei dever-se-á aplicar o que consta do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O que acontece nos dias de hoje é que na despedida sem justa causa do empregado, o empregador tem que pagar a este uma indenização de 40% sobre o valor do FGTS, além da liberação do valor principal deste Fundo. Tal valor indenizatório é decorrente da leitura do art. 10, I, do ADCT que determina que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição, a proteção nele referida fica limitada a quatro vezes a porcentagem já prevista na Lei n. 5.107de 13 de setembro de 1966 (FGTS) que é de 10% (dez por cento) do valor daquele Fundo. Já no art. 10 do ADCT restou expressa a garantia de emprego, sendo vedada a despedida arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato ou da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Esta proteção constitucional da relação de emprego não alcança os trabalhadores domésticos, eventuais ou os temporários, espécies distintas da relação de trabalho, mas tão- somente os trabalhadores empregados. Importante distinguir que relação de trabalho é gênero de que relação de emprego é espécie. Na relação de emprego teremos presentes a subordinação, a não eventualidade, a onerosidade e outros elementos que nem sempre estão presentes nas demais relações de trabalho. II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – fundo de garantia do tempo de serviço; O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é um fundo criado em 1966 que teve como objetivo acabar com a garantia de emprego e substituí-la por uma compensação de cunho monetário. Foi criado pelo Governo Federal para proteger o trabalhador demitido sem justa causa, através de uma conta vinculada ao seu contrato de trabalho. Com os recursos do FGTS o Governo financia, prioritariamente, construção de moradia popular, tratamento de água e esgoto, asfaltamento, limpeza de rios etc. Todos os trabalhadores regidos pela CLT fazem jus ao FGTS. É o empregador quem faz o depósito correspondente a 8% (oito por cento) do salário do trabalhador, o que deve ocorrer até o dia sete de cada mês. Todo dia dez a conta do FGTS recebe a correção monetária mensal mais juros de 3% (três por cento) ao ano. Já existia na Constituição de 1969, pois, como dissemos acima, foi instituído pela Lei n. 5.107/66, que alterou o modo de proteção da relação empregatícia, instituindo uma compensação monetária em substituição à garantia no emprego. Atualmente, está regulamentado pela Lei n. 8.036/90, sendo esse o normativo a que se reporta a CLT, quando da referência ao Instituto. Outrora era um sistema optativo. A partir da Constituição de 1988, passou a ser obrigatório para todos os empregados, salvo o direito adquirido dos contratados anteriormente à sua promulgação. IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; O salário mínimo unificado em todo o país, fixado por lei e não mais por decreto, como outrora, além de abranger nominalmente maiores necessidades do empregado e sua família, representa inovação constitucional que, entretanto, não se incorporou à realidade. É vedada a sua vinculação para qualquer fim, conforme consta do mencionado inciso in fine, o que significa que não pode o mesmo servir de referência para o aumento de qualquer prestação, como preços, alugueres etc. Esta proibição visa a proporcionar o crescimento do valor do salário mínimo, sem acarretar a majoração automática de outras prestações. “A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7º da Carta Federal” (RE 134.567, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 19-11-91, DJ de 6- 12-91). No mesmo sentido: RE 166.586, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-4-97, DJ de 29-8-97; RE 170.203, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 30-11-93, DJ de 15-4-94. V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Inexistente nas constituições anteriores, o piso é por profissão e relativo à extensão e complexidade do trabalho (salário profissional). A sua definição pode advir de lei, convenção coletiva entre sindicatos, acordo coletivo entre empresa e sindicato ou sentença normativa em ação coletiva. A terminologia usada pelo legislador constituinte neste inciso não é das mais felizes, o que ele denomina de piso salarial trata-se a bem da verdade de salário profissional. Este é que leva em consideração a natureza do trabalho exercido pelos profissionais habilitados a executá-lo. Já o piso salarial não leva em conta a função exercida pelo trabalhador, mas a circunstância dele integrar uma categoria, ou uma empresa, para a qual restouproibida a admissão de empregado com salário abaixo de certo nível, o que pode ser definido em convenção coletiva, por exemplo. Nessa hipótese nenhum empregado das empresas que compõem a categoria representada, seja ele servente, datilógrafo, bibliotecário ou advogado, pode perceber menos do que o valor fixado. Já o salário profissional concerne à atividade profissional; é fixado em face da complexidade e da extensão do respectivo trabalho, como ocorre com os médicos, engenheiro, químicos, jornalistas etc., que devem receber essa remuneração como mínimo, independentemente da atividade econômica da empresa de que são empregados. Resta esclarecer que, quando fixado por lei, o salário profissional, concerne, em regra, a todo o território nacional; quando estipulado por convenção coletiva, decisão normativa ou laudo arbitral, tem sua incidência limitada ao âmbito de representação das entidades participantes da respectiva convenção ou do conflito de trabalho; quando resulta de acordo coletivo, a incidência é a empresa ou empresas acordantes (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição, Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. V. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 380-381). A Lei Complementar n. 103 de 14.07.2000, autoriza os Estados e o Distrito Federal (nos termos do art. 22, parág. Único, CR/88) a instituir o piso salarial a que se refere este inciso. De acordo com a autorização prevista na mencionada Lei Complementar, o Estado de São Paulo regulamentou a matéria na Lei estadual n. 12.640, de 11.07.2007. VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; “Convenção coletiva é, como a define a Consolidação (art. 611), o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Acordo coletivo é aquele, também normativo, celebrado, não entre sindicatos, mas entre sindicato de categoria profissional e empresa ou empresas, aplicável, portanto, no âmbito da empresa ou empresas acordantes (Consolidação, art. 611, § 1º): uma convenção de âmbito normativo reduzido” (Délio Maranhão in Direito do Trabalho. 10. Ed. Rio de Janeiro: FGV, 1982, p. 23). “Seja Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, a nitidez da expressão oferece-nos a idéia ímpar de um ajuste. Uma vez celebrado, obrigam as partes ao seu cumprimento. Logo, a sua natureza jurídica é Contrato Coletivo de Trabalho. Possui todos os elementos que o caracterizam como tal: Bilateral, Formal e Solene. (…) Sendo Convenção Coletiva, estende-se a toda categoria profissional. No caso do Acordo Coletivo, restringe-se apenas ao âmbito da empresa ou empresas acordantes” (Augusto Antônio Fagundes in Direito do Trabalho: para concurso de juiz do trabalho. Bauru: Edipro, 1993, p. 151-152). Só se pode reduzir os salários através de convenção ou acordo coletivo. Princípio internacional, constitucional e legal do trabalho, o qual impede qualquer alteração prejudicial ao empregado no contrato de trabalho. “[…] o empregado não poderá concordar com a redução do seu salário; mas o sindicato, na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurará, no instrumento pertinente da negociação coletiva” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. V. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 382). “[…] além de irredutíveis, os salários são impenhoráveis, irrenunciáveis e constituem créditos privilegiados na falência e na concordata do empregador” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 294-295). VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; “[…] salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável, caso dos garçons, oficiais de barbeiros, por exemplo, que têm sua remuneração composta de salário, pago pelo empregador, e gorjetas; aquele não poderá mais ser inferior ao salário mínimo” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 294). A Lei n. 8.716, de 11.10.93, dispõe sobre a garantia do salário mínimo para os trabalhadores que percebem remuneração variável, fixada por comissão, peças, tarefa ou outras modalidades, incluindo aqueles que percebem salário misto, integrado por parte fixa e parte variável. A mencionada Lei veda ao empregador qualquer tipo de desconto a título de compensação de eventuais complementações. VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; “[…] décimo-terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano- Novo” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 294). O 13º salário foi estabelecido pela Lei n. 4.090/62, denominando-se Gratificação de natal para trabalhadores; e, além de ser alçado ao nível constitucional, também não poderá ser menor que a remuneração integral ou valor da aposentadoria. É direito auto-aplicável que não depende de lei para ter eficácia plena; e as condições para a sua aquisição continuam sendo as mesmas de trabalho efetivo por pelo menos quinze dias por mês. IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Devido ao inegável desgaste que o trabalho noturno causa no empregado, este tem direito à remuneração adicional. O trabalhador urbano tem a sua hora noturna reduzida para 52:30 minutos. Isso no horário compreendido entre 22 e 5 horas. Para o trabalhador rural a hora noturna não é reduzida, correspondendo, portanto, a 60 minutos. Na lavoura o horário noturno vai das 21 às 5 horas, e, na pecuária, das 20 às 4 horas (veja Lei n. 5889, de 08.06.73). Já estava expresso no art. 73 e parágrafos da CLT e no art. 165, IV, da CR de 1969, não representando inovação alguma. Também no texto constitucional de 1946 constava tal norma. X – proteção ao salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; Parte da doutrina entende que este inciso ainda não foi regulamentado por lei, ou seja, não existe lei tipificando o crime de retenção dolosa de salário. José Afonso da Silva entende que se trata de apropriação indébita (Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 295). Veja comentários ao inciso VII. XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Participação do trabalhador na gestão “Assegura a Constituição brasileira (art. 7º, XI) a participação do trabalhador na gestão da empresa, princípio coincidente com a tendência moderna dos sistemas jurídicos. A mesma norma não é auto-aplicável, dependendo de regulamentação por lei ordinária. O princípio revela o propósito de intervenção jurídica na ordem econômica em defesa do trabalhador e com o objetivo de reformular a estrutura social, numa tentativa de corrigir as distorções decorrentes da denominada questão social. Fundamenta-se no direito de participação e na idéia do pluralismo jurídico e terá como meio de realização a reforma estrutural da empresa, considerada a principalcomunidade do trabalho, reunindo a maior parte da população. Assim, destina-se a uma modificação da estrutura social, admitida uma nova concepção de empresa, com a valorização do trabalho, ao lado do capital. O direito de participação é uma idéia que evolui com a história. Inicialmente, revelou-se no plano político, com os ideais da Revolução Francesa de 1789 e as aspirações populares de integração na vida política e participação no poder, substituindo o unilateralismo das monarquias absolutas. A doutrina social da Igreja Católica a incluiu entre os direitos que considera fundamentais para o trabalhador. No Brasil, a mesma tendência manifestada no II Congresso Brasileiro de Direito Social de 1946 inspira a principal doutrina: que a participação dos empregados na gestão da empresa é um ideal a ser atingido por etapas, subordinando-se a sua efetividade à preparação educacional dos trabalhadores e à sua gradativa integração na administração da empresa. O sistema correspondente é denominado cogestão da empresa. Significa para o empregado tomar parte no governo da empresa. Não se confunde com participação nos lucros, que quer dizer participar dos resultados mas não necessariamente da gestão. Nem se confunde com participação no capital que significa a propriedade da empresa. Uma empresa pode ter um sistema de participação na gestão sem ter os demais e vice-versa. A cogestão é a forma mais evoluída e completa de representação dos trabalhadores na empresa. Exercita-se mediante comitês ou conselhos eleitos pelos trabalhadores e presididos pelo empregador, com poderes que variam e que podem ser meramente consultivos ou também deliberativos, conforme possam esses órgãos apenas opinar ou também decidir com força obrigatória para o empregador. Os comitês podem debater assuntos do pessoal, problemas sociais e problemas econômicos. Para estes últimos, os seus poderes, via de regra, são apenas consultivos. Os comitês situam-se, conforme o modelo de cogestão adotado pelos sistemas jurídicos, em mais de um nível. Os níveis são os dos estabelecimentos, das empresas e mesmo inter-empresariais. […] São instituídos por lei ou convenção coletiva de trabalho. Quanto aos membros que os constituem, há dois sistemas. O de integração, do qual participa o empregador, e o de separação, do qual participam somente empregados. A composição dos conselhos é efetuada por processo eleitoral, exigidos certos requisitos de capacidade de ser votado, como idade do trabalhador, tempo de casa etc. O tempo de duração de mandatos varia de dois a quatro anos, aproximadamente. A OIT (Recomendação n. 94) incentiva a medida. A Constituição de 1988 (art. 11) prevê a representação dos trabalhadores na empresa. Participação do trabalhador nos lucros A segunda forma de participação do empregado é nos lucros da empresa. Formaram-se diversas correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica da participação nos lucro. As principais são as seguintes: a) Sociedade A participação nos lucros tem a característica de um contrato de sociedade e não de um contrato de trabalho, por força da própria distribuição dos lucros entre os sujeitos dessa relação jurídica. Ressalte-se, no entanto, que pode haver participação nos lucros num contrato de sociedade, mas também em outras formas contratuais. Para Hueck e Nipperdey, será necessário formular distinções, porque no contrato de trabalho existe uma permuta de prestações, enquanto na sociedade há trabalho comum; neste, de outro lado, há coordenação, naquele, subordinação. B) Contrato de trabalho Não fica alterada a natureza do contrato de trabalho com a participação nos lucros, porque o modo de remuneração não é determinante das características da instituição jurídica, sendo possível esse tipo de retribuição do serviço sem que o empregado se convertaem sócio. Assim, a participação nos lucros será considerada simplesmente como uma modalidade de pagamento do trabalhador na relação de emprego. C) Contrato ‘sui generis’ A contratação nos lucros descaracteriza o contrato de trabalho mas não chega a configurar um contrato de sociedade. É uma figura especial, uma forma de transição do regime ortodoxo do salariado para um novo tipo de relacionamento jurídico-econômico. A origem do sistema da participação nos lucros remonta, para alguns historiadores, ao industrial Leclaire, dono de uma fábrica, estabelecido em Paris, em 1827, e que, em determinado dia, reunindo os seus operários, retirou de uma sacola o dinheiro proveniente dos resultados do empreendimento e o distribuiu com os trabalhadores. Outros alegam que o seu pioneiro foi Robert Owen, na Escócia, em princípios do século XX. Também o industrial francês Godin teria dado provas de sustentar a mesma idéia chegando, em 1880, aceder a sua fábrica aos operários. Em Paris, reuniu-se o Congresso Internacional de Participação nos Benefícios, em 1889, definindo o sistema como a convenção livremente consentida, em virtude da qual o obreiro ou empregado recebe uma parte perfeitamente determinada dos benefícios, conforme a eqüidade e os princípios essenciais do direito positivo. A OIT, por sua vez, declara que a participação nas utilidades constitui um método de remuneração, em virtude do qual um empregador atribui ao seu empregado uma parte das utilidades da empresa, além dos seus salários normais. Para Liedo Martins, em La participación de los trabajadores en los benefícios de la empresa (Madrid, 1949, p.19), é um sistema de remuneração do trabalho, complementar ao salário e dirigido para o contrato de sociedade, segundo o qual, todo trabalhador, além do salário normal, participa dos benefícios da empresa em que presta os seus serviços, sem nenhuma responsabilidade quanto aos prejuízos. No Brasil, a Constituição de 1946 previu a participação dos trabalhadores nos lucros da empresa. A Constituição de 1967 optou pela integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa. A Constituição de 1988 (art. 7º, XI) assegura a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, constituindo inovação essa caracterização não-salarial da participação nos lucros, de modo a facilitar a negociação coletiva pela flexibilidade que permite” (Amauri Mascaro Nascimento in Curso de direito do trabalho. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 342-344). Norma constitucional regulamentada pela Lei n. 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Referida Lei “dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, fundada, porém, em negociação entre empresa e empregados, por um dos seguintes procedimentos, escolhidos pelas partes de comum acordo, conforme se lê no seu art. 2º. (a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (b) convenção ou acordo coletivo, devendo constar dos instrumentos da negociação regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios: (a) índice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; (b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Não se equiparam a empresa as pessoas físicas nem as entidades sem fins lucrativos nas condições estabelecidas no § 3º do art. 2º da Lei. Declara-se que a participação não substitui nem complementa a remuneração devida ao trabalhador.A verdade, no entanto, é que essa é uma típica legislação simbólica, ou seja, destinada não tanto a instrumentar normativamente a matéria, mas a dar satisfação política aos destinatários da norma constitucional. O texto fala em participação nos lucros, ou resultados. São diferentes? Certamente, são diferentes. Resultados consistem na equação positiva ou negativa entre todos os ganhos e perdas (operacionais e não-operacionais) da empresa no exercício. Os resultados podem ser, portanto, positivos ou negativos. Neles, entram, por exemplo, a correção monetária, a reavaliação de bens. Lucro bruto é a diferença entre a receita líquida e custos da produção dos bens e serviços da empresa. Lucro líquido é isso mais ganhos líquidos eventuais menos provisões, doações, fundos etc. A participação na gestão das empresas é admitida apenas excepcionalmente. Não se sabe bem por que o excepcionalmente, nem qual o seu alcance. Excepcionalmente em função de quê? Nesses termos, essa participação não chega a ser sequer uma possibilidade de cogestão, que importará real poder de co-decisão, sem que necessariamente os trabalhadores, por seus representantes, tenham que integrar a diretoria da empresa. Não raro se propõe a implementação do texto constitucional mediante a eleição, em assembléia dos acionistas de um ou dois trabalhadores da empresa para integrar sua diretoria. Aí, não ocorre a participação de trabalhadores na gestão da empresa pois o eleito é representante dos acionistas. Outra forma, às vezes, sugerida é a da escolha de um ou dois membros da diretoria, dentre os trabalhadores da empresa, por eleição destes. Isso também não é satisfatório. […] Participação na gestão da empresa só ocorrerá quando a coletividade trabalhadora da empresa, por si ou por uma comissão, um conselho, um delegado ou um representante, fazendo parte ou não dos órgãos diretivos dela, disponha de algum poder de co-decisão ou pelo menos de controle. Para que não se deforme a relação coletiva do trabalho, com a fragmentação da organização dos trabalhadores, cumpre esclarecer que o sindicato não pode ser despojado do monopólio de representação das categorias profissionais no plano destas como no da empresa. Vale dizer, os conselhos ou comissões de fábricas ou de empresa, que a Constituição não previu (mas não proíbe), não hão de substituir os sindicatos; hão de agir nos quadros destes, pelo que a participação na gestão e nos lucros da empresa precisa estar acoplada às convenções coletivas de trabalho, ao fortalecimento da estrutura sindical” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 298-300). XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; O limite de oito horas diárias de trabalho está previsto desde a Constituição de 1934 e no ordenamento infraconstitucional a partir da CLT, arts. 58 e 67. Representa inovação, porém, o número limitado de 44 horas de trabalho semanal. Na legislação anterior tal limite correspondia a 48 horas. É facultada a redução da jornada de trabalho mediante acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa em dissídio coletivo. Tem sido uma tendência mundial a redução do número de horas trabalhadas, como uma das estratégias adotadas em relação ao desemprego. A maior jornada na Europa é a dos trabalhadores portugueses, com 41,38 horas semanais. Lá, há países que promoveram reduções expressivas, alcançando maior significação na Holanda, onde a média semanal ficou com 32,30 horas. XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento teve a sua jornada reduzida para seis horas, salvo negociação coletiva. “Por ininterrupto entende-se o sistema contínuo, habitual, seguido, de trabalho em turnos. Nãoserá ininterrupto o trabalho em duas turmas diurnas, paralisado durante a noite, na qual o estabelecimento fica fechado. Neste caso, a jornada diária observará a mesma regra geral de oito horas. A jornada de oito horas também prevalecerá se os trabalhos não são em revezamento, mas em horários fixos de turnos imutáveis, não-alteráveis” (Amauri Mascaro Nascimento in Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 174). “ […] haverá turnos de revezamento sempre que a empresa, autorizada a empreender sua atividade em caráter contínuo, permanentemente ou por certo período, dividir o dia de trabalho em turnos e organizar os grupos de empregados que neles se revezarão. Se houver interrupção para repouso e alimentação dos trabalhadores em consonância com os parâmetros legais, a jornada normal de cada turno poderá ser de oito horas; se a jornada for ininterrupta, ela será de seis horas, salvo negociação coletiva em contrário. Como bem asseverou OCTAVIO BUENO MAGANO, ‘quando a Constituição alude a trabalho realizado em turnos, quer dizer grupos de trabalhadores que se sucedem na utilização do mesmo equipamento. Quando menciona revezamento significa trabalhadores escalados para períodos diferentes de trabalho, ora diurno, ora noturno, ora misto. E quando se refere à ininterruptividade, tem em vista o trabalho executado sem intervalo para repouso e alimentação’. […] A disposição constitucional cogita da jornada de trabalho sem interrupção, por mais de seis horas, em turnos de revezamento. Daí a afirmação do Relator-adjunto, Deputado KONDER REIS, no sentido de que a norma não se aplica aos turnos fixos. É evidente que os turnos fixos, ainda que em empresa de trabalho contínuo, não podem ser confundidos com os turnos de revezamento. Nos dois regimes, contudo, é imprescindível que os trabalhadores usufruam de intervalo intrajornada para repouso e alimentação e, pelo menos, em cada sete semanas, de um descanso hebdomadário em domingo. Muitas empresas não poderão interromper a atividade contínua, sendo assim forçadas a reduzir para seis horas a jornada de cada um dos turnos de revezamento. Sobretudo quando as turmas de cada turno não totalizarem um número de empregados que lhes permita observar, sem paralisação do serviço, o intervalo imposto pelo art. 71 da CLT para as jornadas superiores a seis horas. Quando a duração diária de trabalho não exceder de seis horas, entendemos que, nos turnos de revezamento, será facultativo o intervalo de quinze minutos. Ao permitir, explicitamente, que sejam ininterruptas as jornadas de até seis horas nos turnos de revezamento, a Carta Magna teve em vista que algumas empresas são autorizadas ao trabalho contínuo porque certas atividades não podem sofrer paralisações” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 417-418). Súmula n. 675/STF: “ Intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de fundos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição.” XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; A Lei n. 605, de 05.01.49, disciplina a matéria e recomenda que o mencionado repouso seja preferentemente aos domingos (art. 1º da Lei). A Súmula 461 do STF dispõe: “É duplo, e não triplo, o pagamentode salário nos dias destinados a descanso.” “A Lei 605, de 1949, instituiu o salário em dobro pelo trabalho em dia destinado ao repouso. Além do salário normal, mais um salário pelo trabalho nesse dia” (Roberto Rosas in Direito Sumular: Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 8. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 190). “O repouso semanal é obrigatório; mas, para não recair em domingo, é indispensável que a empresa esteja autorizada, em caráter permanente ou transitório, a empreender atividade contínua num, em alguns ou em todos os seus setores. Mas, como já assinalamos nestes comentários, o descanso hebdomadário pelo menos em cada sete semanas deverá recair em domingo. Outrossim, às vinte e quatro horas que lhe correspondem somam-se as onze do intervalo compulsório entre duas jornadas de trabalho (veja art. 66 da CLT) (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 422). XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Inciso de poucos e desnecessários comentários, a remuneração das horas extraordinárias não poderá ser inferior a 50%. Este inciso é considerado auto-aplicável e se estende a todas as categorias profissionais. “Toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer à disposição do empregador após esgotar-se a jornada normal de trabalho, haverá trabalho extraordinário. E tal se configura, ainda que a jornada normal haja sido estipulada pelos contratantes com duração inferior à prevista, como limite máximo, pela norma imperativa que lhes for aplicável. Se o contrato de trabalho estabelecer, por exemplo, a jornada normal de seis horas para o empregado sujeito ao regime geral de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, extraordinário será o serviço prestado depois da sexta hora. Nesse sentido têm-se manifestado unissonamente a doutrina e a jurisprudência” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 419). XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; “gozo de férias anuais, remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, que devem ser pagas antes de seu início, pois se visa, com o terço a mais, possibilitar ao trabalhador efetivo gozo do período de descanso; não se especifica, no nível constitucional, quantos dias, mas a lei reconhece o direito a trinta dias, por princípio” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 295). O direito à férias remuneradas está presente no nosso ordenamento constitucional desde a CR/34. A novidade trazida pela Constituição atual é o acréscimo de 1/3 na remuneração do trabalhador, não podendo o mesmo renunciar a este direito. “A circunstância de ter sido instituída, no plano constitucional, uma gratificação de férias obrigatória não vulnera nem revoga o disposto no art. 143 da CLT, que faculta ao empregado converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário no valor da remuneração correspondente a esses dias. Não obstante a gratificação compulsória e o abono facultativo tenham a mesma finalidade – propiciar recursos financeiros para o adequado gozo das férias – certo é que não possuem a mesma natureza jurídica. A mencionada conversão de uma parte do gozo das férias em pecúnia corresponde a uma opção assegurada ao empregado, à qual não se poderá opor o empregador. […] Já a gratificação ordenada pela Carta Magna constitui, para o empregado, direito irrenunciável e, portanto obrigação de caráter cogente para o empregador. Por via de conseqüência, ela ‘não pode ser confundida e não é substituta do abono pecuniário’. Nesse sentido, aliás, firmou-se a orientação do Ministério do Trabalho. O sistema legal atinente às férias distingue nitidamente dois períodos: o de aquisição do direito e o do gozo das férias. A cada ciclo de doze meses de vigência do contrato de trabalho, seja este por prazo determinado ou indeterminado, o empregado adquire o direito de usufruir um período de trinta dias de férias remuneradas, o qual se reduz em proporção ao número de faltas não autorizadas por lei ou justificadas pelo empregador (arts. 130 e 131da CLT). As férias devem ser gozadas nos doze meses subseqüentes à aquisição do direito, cabendo ao empregador determinar a época da concessão (arts. 134 e 136). Vencido esse prazo sem que a empresa as tenha concedido, o empregado poderá requerer seu deferimento à Justiça do Trabalho, com direito à remuneração em dobro, além da multa diária cominada até cumprimento da sentença (art. 137 da CLT)“ (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 423-424). XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX – licença paternidade, nos termos fixados em lei; “[…] licença-paternidade, nos termos fixados em lei, mas até que esta venha a disciplinar a matéria, a licença será de cinco dias (art. 10, § 1º, do ADCT); essa licença vincula-se ao parto da mulher do beneficiado, por isso deve ser outorgada a partir do dia do evento (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 295). “Essa licença representa uma das inovações da nova Carta Magna e não se inclui no rol de benefícios previdenciários. Ao direito assegurado ao empregado corresponde a obrigação do empregador em concedê-lo” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. Fernando Whitaker da Cunha, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Celso Albuquerque Mello, Alcino Pinto Falcão, Arnaldo Süssekind. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 429). Consiste no direito de o pai se ausentar do trabalho por cinco dias a partir do nascimento do filho. O inciso em comento é uma significativa inovação constitucional que visou proteger a família. XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Dispositivo constitucional que tem por finalidade a implantação de uma política de proteção ao mercado de trabalho da mulher, o referido inciso deixa patente que apesar de bem intencionada, a Constituição é vaga neste ponto, deixando para a legislação infraconstitucional a regulamentação da matéria. XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Presente na lei brasileira desde a CLT (art. 487 e segs.), foi modificado pela atual Constituição. Isto se deve ao fato da extinção do prazo de oito dias de aviso prévio para os trabalhadores que recebiam por semana ou tempo inferior. Hoje o prazo será no mínimo de trinta dias. Falta ainda lei regulamentadora que o fará proporcional ao tempo de serviço. Veja a respeito o entendimento esposado pelo TST, no RO-DC 55.101/92.4, Francisco Fausto Paula de Medeiros, Ac. SDC 648/93: O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi instituído pelo art. 7º, inciso XXI, da CF, que fixou em 30 (trinta) dias o limite mínimo para a concessão da vantagem. A ausência de legislação ordinária regulamentandoa matéria autoriza a Justiça do Trabalho, no exercício de seu poder normativo, a fixar os prazos do aviso prévio, desde que respeitado o limite mínimo constitucional (Valentin Carrion in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 382). XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; “São consideradas atividades insalubres aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos chamados limites de tolerância mínimos, que são fixados por lei. Aquelas atividades ou operações que provocam o desencadeamento de agentes agressivos à saúde do trabalhador, acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ensejam o recebimento do adicional de insalubridade pelo trabalhador. Os limites de tolerância mínimos, para caracterização da insalubridade e o minucioso quadro das atividades insalubres, foram instituídos pela Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978, e suas alterações e acréscimos posteriores. Ressalte-se que os limites de tolerância são fixados em função da natureza e da intensidade do agente agressor, bem como do tempo de exposição do trabalhador aos seus efeitos. Além disso, em alguns casos, a insalubridade pode resultar da natureza da atividade desenvolvida ou das condições e métodos de trabalho. […] Por outro lado, são consideradas atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado. […] Atualmente, as atividades e operações perigosas são disciplinadas pela Portaria n.3.2144, de 8 de junho de 1978, e seus acréscimos e alterações posteriores” (Celso Ribeiro Bastos in Comentários à Constituição do Brasil. V. II. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 474). Penoso é, por exemplo, o trabalho executado nos subterrâneos, nas minerações, no subsolo, nas pedreiras, bem como os que demandam o emprego de força física excessiva. O adicional referente às atividades penosas ainda não foi regulamentado pelo legislador ordinário. XXIV – aposentadoria; O direito à inatividade remunerada consubstanciado na aposentadoria, indicada no art. 7º, XXIV, está disciplinado no art. 202, como uma das prestações da previdência social, referida entre os demais direitos sociais no art. 6º. XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré- escolas; “A Constituição declara o direito dos trabalhadores à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes, em creches e pré-escolas, até seis [cinco – EC n. 53/06]anos de idade. A norma não é auto- executável e tem natureza programática, dependendo de leis ordinárias ou contratos coletivos para a sua efetivação. Essas leis já existem para o fim de obrigar as empresas, nas quais trabalham mais de trinta mulheres maiores de dezesseis anos de idade, a manter local apropriado para a guarda dos filhos das trabalhadoras, e para conferir a estas, no período de amamentação, dois intervalos na jornada de trabalho, de meia hora cada um, além dos descansos gerais. A Constituição, ao dispor que o direito à creche deve ser prestado aos menores de até seis [cinco – EC n. 53/06]anos de idade, amplia a garantia. No atual sistema fundado na legislação ordinária, há três figuras correlatas, a creche-estabelecimento, a creche-convênio e a creche-reembolso. A creche-estabelecimento é aquela existente na empresa, para atendimento direto das suas empregadas. […] A creche-convênio é o subsistema pelo qual a empresa, não dispondo de instalações próprias, vale-se de outras, próximas do estabelecimento, mantidas mediante convênio com os seus proprietários. […] A creche-reembolso é o pagamento pela empresa, à trabalhadora, dos gastos integrais que fizer para o fim de manter os filhos em creche, à falta de instalações no estabelecimento ou de convênio. É, via de regra, disciplinada por portaria do Ministério do Trabalho e por cláusulas de acordos coletivos de trabalho. A questão jurídica maior que se colocou é a da limitação ou ilimitação do valor do reembolso, e não faltam acordos coletivos nos quais é fixado um limite. Nada impede a homologação dessas cláusulas, na medida em que reflitam fielmente os interesses ajustados pelas partes do contrato coletivo. Quanto às pré-escolas podem, e muito, contribuir para o aperfeiçoamento da educação em nosso país, que tão delicados problemas enfrenta. A regulamentação de um sistema depende de leis ordinárias que estabeleçam as exatas dimensões da instituição” (Amauri Mascaro Nascimento in Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 195-196) XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Veja comentários ao inciso VI. XXVII – proteção em face de automação, na forma da lei; Os avanços tecnológicos alcançaram uma velocidade nunca imaginada, trazendo como conseqüência a extinção de mais e mais postos de trabalho. Este dispositivo constitucional visa a proteção do trabalhador em face da automação, dependendo, entretanto, de lei regulamentadora para atingir os seus objetivos. XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; “Nos casos de acidentes do trabalho, sofridos pelo empregado, não basta a instituição do seguro, ‘a cargo do empregador’. Se este, de qualquer modo, incorreu em dolo ou culpa, está obrigado a indenizar. […] temos, agora, a responsabilidade do empregador, quando, incorrendo em dolo ou culpa, der causa a acidente do trabalho, hipótese em que, a despeito do seguro feito, o proponente é obrigado à indenização” (José Cretella Júnior in Comentários à Constituição Brasileira de 1988. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 992). Este seguro já existia na Constituição de1967, ainovação está em que o seguro contra acidentes não exonera o empregador da obrigação de indenizar, se presentes dolo ou culpa. XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho; A prescrição configura a inércia do interessado em postular os seus direitos. Ela produz a extinção processual com resolução do mérito, conforme dispõe o art. 269, IV, do CPC. Com relação ao trabalhador urbano, a Constituição de 1988 desde a sua redação original, ou seja, mesmo antes da Emenda n. 28/2000, estabelece prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Revogou, assim, a nova Carta o preceito contido no art. 11 da CLT, que dispunha prescrever em dois anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido. Há duas correntes interpretativas a respeito da prescrição para o trabalhador urbano. A primeira, que vem se mostrando dominante, compreende ter a Constituição apenas ampliado o velho prazo celetista de dois para cinco anos, limitado a um biênio após a ruptura do contrato o prazo para protocolo de qualquer ação relativa ao pacto empregatício. A segunda corrente, minoritária, compreende, porém, que observado o prazo de: até dois anos para a propositura da ação, estariam garantidos cinco anos imprescritos no curso do respectivo contrato de trabalho. Com relação ao trabalhador rural, antes da Emenda n. 28/2000, não há que se falarem prescrição durante o curso do contrato de trabalho. Observado o prazo de até dois anos para a propositura da ação, era facultado ao rurícula postular em juízo os créditos que entendesse existir durante todo o tempo trabalhado para o mesmo empregador (Veja: Maurício Godinho Delgado in Introdução ao Direito do Trabalho. P.214-216). A partir da Emenda n. 28/1999, o trabalhador rural ficou equiparado ao trabalhador urbano também nesse ponto. De forma que, extinto o vínculo, ele tem até dois anos para pleitear o que entende lhe seja devido nos últimos cinco anos. XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; O princípio da isonomia foi trazido para a Constituição pela sua inserção através deste e de outros incisos. Anteriormente era expresso nas consolidações das leis trabalhistas e previdenciárias. A Lei n. 9.029, de 13.04.95, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Lei n. 7.853, de 24.10.89. XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; “A Constituição da República proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7º, XXXII, CF/88). A partir dessa vedação expressa, o tema referente a trabalhadores intelectuais perde maior relevância, por não se encontrar diversidade legislativa a partir desse específico critério. O princípio, na verdade, é clássico na tradição constitucional do país, inserindo-se na Carta de 1934 (art. 12, § 2º), de 1946 (art. 157, parágrafo único) e mesmo na Constituição de 1967/69. Insculpe-se também no art. 3º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não contrariam o princípio isonômico acima as inúmeras regulamentações legais existentes acerca de profissões intelectuais distintas: médicos e cirurgiões-dentistas (Leis ns. 3.999/61; 6.932/81; 7.217/84); músicos (Lei n. 3.857/60); jornalistas (CLT, art. 302; Dec. Lei n. 972/69; e Leis ns. 5.696/71, 6.612/78 e 6.727/79); professores (CLT, arts. 317 a324); químicos (CLT, art. 325, e Lei n. 5.530/68); engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários (Lei n. 4.950-A/66); artistas (Lei n. 6.533/78); economistas (Leis ns. 1.411/57, 6.021/74 e 6.537/78); técnico de administração (Leis ns. 4.769/65 e 6.642/79); advogado (antigas Leis ns. 4.215/63 e 6.889/80; hoje n. 8.906/94); psicólogo (Lei n. 4.119/62 e Dec. Lei n. 53.464/64), etc.” (Maurício Godinho Delgado in Introdução ao Direito do Trabalho. P. 286-287). “O princípio consubstanciado no inciso XXXII visa proibir que, por se tratar de trabalho manual, o trabalhador fique sujeito a regime jurídico diverso do aplicável, na mesma categoria profissional, ao exercente de função técnica ou intelectual, e vice-versa. Ele não tem por finalidade a aplicação uniforme dos mesmos direitos e obrigações a todos os trabalhadores, de todas as profissões e categorias profissionais. O que pretende – em norma dirigida ao legislador, aos protagonistas da negociação coletiva, aos árbitros e juizes do trabalho – é que, na regulamentação de determinada matéria, não se distinga entre os trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais. Por exemplo: o servente, o torneiro mecânico, o datilógrafo e o gerente de recursos humanos de uma empresa metalúrgica estão sujeitos ao mesmo regime jurídico aplicável a essa atividade econômica” (Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. V. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 484). “A finalidade do princípio é impedir discriminações entre os tipos de trabalho e permitir a inclusão dos exercentes de trabalho intelectual, em especial, nos parâmetros da relação de emprego, com a conseqüente atribuição de direitos trabalhistas a esses profissionais. A natureza antidiscriminatória do princípio é impeditiva da duplicidade de legislação trabalhista geral para cada tipo de trabalho, embora não impeça a promulgação de regulamentações especiais, sobre detalhes que são peculiares a cada profissão, pela sua natureza. Seria inconstitucional a elaboração de uma Consolidação das Leis do Trabalho para os trabalhadores intelectuais ou técnicos, porque estar-se-ia contrariando o princípio da igualdade. […] Não contrariam a Constituiçãoo as regulamentações profissionais, diversas por sinal, existentes no Brasil, bem como as normas especiais para algumas profissões, exemplificando-se com médicos e cirurgiões-dentistas (Leis ns. 3.999/61, 6.932/81 e 7.217/84); […]. As regulamentações profissionais em sua grande maioria são normas de exercício da atividade profissional. Aplicam-se como exigências legais para que alguém possa ter uma profissão e exercê- la. No entanto, quando esses profissionais o fazem mediante subordinação, continuamente e como assalariados, são empregados; aplicam-se-lhes os direitos gerais de proteção ao empregado previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e, no que for específico ou mais benéfico, as normas especiais da sua regulamentação profissional” (Amauri Mascaro Nascimento in Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 201-202). No mesmo sentido é o art. 5º da CF/88 que proíbe qualquer discriminação em razão do trabalho, conforme consta expressamente no inciso XIII do citado artigo. XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos; XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. É a Lei n. 5.859/72 que regulamenta o trabalho doméstico. “Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família em função do âmbito residencial destas” ((Maurício Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr., 2005, p.365). Os domésticos tiveram vários direitos que antes não lhes eram reconhecidos elevados ao nível constitucional, o que representou um grande avanço na proteção destes trabalhadores. Pela leitura do parágrafo único do art. 7º da CR/88, identifica-se que os domésticos têm direito ao salário mínimo, à irredutibilidade salarial, ao décimo terceiro salário, ao repouso semanal remunerado, ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, a licença à gestante com o mesmo prazo de 120 dias sem prejuízo do salário e da relação de trabalho, à licença paternidade, ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de no mínimo trinta dias e, finalmente, à aposentadoria, além da sua integração à previdência social. “A partir de março de 2000, permitiu-se ao empregador, por ato voluntário, estender o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a seu empregado doméstico. Trata-se, porém, de norma dispositiva, rara no Direito do Trabalho (Medida Provisórian. 1.986, de 13.12.1999, e subseqüentes reedições, com conversão na Lei n. 10.208, de 23.3.2001). Com sua inserção no sistema do Fundo de Garantia, o empregado doméstico passou também a ser contemplado com o seguro desemprego, em situação de dispensa injusta. A verba de seguridade social foi estendida com restrições, seja quanto ao valor (salário mínimo), seja quanto ao número de parcelas (três)” (Maurício Godinho Delgado in Curso de Direito do Trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr., 2005, p. 375). Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: “O art. 8º menciona dois tipos de associação: a profissional e a sindical. Em verdade, ambas são associações profissionais. A diferença está em que a sindical é uma associação profissional com prerrogativas especiais, tais como: (a) defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, até em questões judiciais e administrativas; (b) participar de negociações coletivas de trabalho e celebrar convenções e acordos coletivos; (c) eleger ou designar representantes da respectiva categoria; (d) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais representadas. Já a associação profissional não sindical se limita a fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses econômicos e profissionais de seus associados” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 301). I – A LEI NÃO PODERÁ EXIGIR AUTORIZAÇÃO DO ESTADO PARA A FUNDAÇÃO DE SINDICATO, RESSALVADO O REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE, VEDADAS AO PODER PÚBLICO A INTERFERÊNCIA E A INTERVENÇÃO NA ORGANIZAÇÃO SINDICAL; “No ordenamento brasileiro, até agora, não se formava sindicato diretamente. Primeiro, constituía-se uma associação profissional que, depois, seria reconhecida ou não reconhecida ‘como sindicato e investida nas prerrogativas definidas em lei’ (CLT, art. 512). Essa solução parece não poder prevalecer em face do art. 8º, I, que dá inteira liberdade de fundação de sindicato. Também estão revogadas, por inconstitucionais, as leis ordinárias que proibiam a sindicalização de determinadas categorias de trabalhadores, pois até mesmo os servidores públicos gozam do direito de livre sindicalização (art. 37, VI). […] A liberdade sindical implica efetivamente […] liberdade de fundação de sindicato, que significa que pode ser constituído livremente, sem autorização, sem formalismo, e adquirir, de plano, direito, personalidade jurídica, com o mero registro no órgão competente, que é o registro das pessoas jurídicas, vedadas, ao Poder Público, a interferência e a intervenção na organização sindical, e é o que consta do art. 8º, I, que, assim, consagra, também, o princípio da autonomia dos sindicatos, ou seja, a sua desvinculação com qualquer poder ou entidade […]. […] a autonomia sindical, agora devidamente definida no art. 8º, I quando proíbe a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical, e, pois, no seu funcionamento, de tal sorte que não mais se legitima a submissão dos sindicatos à tutela do Ministério do Trabalho ou de qualquer outro órgão, e menos ainda sua intervenção, como era comum no passado […]” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 301-302). “Basta que a categoria organize-se, vote o seu estatuto e o registre no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Uma cópia desse registro deve ser encaminhada para ser depositada no Ministério do Trabalho e Previdência Social” (Augusto Antônio Fagundes in Direito do Trabalho: para concurso de juiz do trabalho. Bauru: Edipro, 1993, p. 154-155). “O STF firmou orientação no sentido de que não ofende o texto da Constituição a exigência de registro sindical no Ministério do Trabalho, órgão este que, sem prejuízo de regime diverso passível de substituição pelo legislador comum, ainda continua a ser o órgão estatal incumbido de atribuição normativa para proceder à efetivação do ato registral. Precedente: RTJ 147/868 (ADIN 1.121- RS, RTJ 159/413). No mesmo sentido, RE 134.300-DF, 1ª T/STF, RTJ 159/661; RMS 21.758-DF, STF/1ª T, RTJ 161/460” (Antônio Joaquim Ferreira Custódio in Constituição Federal interpretada pelo STF. 4. ed. amp. e atual. pela EC 22/99. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 23). II – É VEDADA A CRIAÇÃO DE MAIS DE UMA ORGANIZAÇÃO SINDICAL, EM QUALQUER GRAU, REPRESENTATIVA DE CATEGORIA PROFISSIONAL OU ECONÔMICA, NA MESMA BASE TERRITORIAL, QUE SERÁ DEFINIDA PELOS TRABALHADORES OU EMPREGADORES INTERESSADOS, NÃO PODENDO SER INFERIOR À ÁREA DE UM MUNICÍPIO; Alguns entendem que este inciso denuncia uma prática antidemocrática, pois impediria o pluralismo sindical; outros, por sua vez, entendem que a existência de um só sindicato representaria uma força maior para todos os membros da categoria em uma mesma base territorial. “Os que propugnam pela pluralidade sindical pretendem a livre possibilidade de constituir vários sindicatos (fragmentação sindical) para uma mesma categoria profissional ou econômica na mesma base territorial, enquanto a unicidade sindical consiste na possibilidade de criação de apenas um sindicato para cada categoria profissional ou econômica na mesma base territorial. A Constituição tomou partido explícito na controvérsia e a solucionou pela unicidade sindical […]. Mantém-se, em princípio, o sistema anterior, que concilia a pluralidade de bases territoriais com a unicidade sindicalpor categoria. Há unicidade sindical em cada base porque nela só poderá existir um sindicato de uma mesma categoria profissional ou econômica, mas, como existe pluralidade de bases territoriais, manifesta-se aí uma espécie de pluralidade sindical em nível supramunicipal. A tendência, em verdade, é a de rever essa posição para adotar a pluralidade sindical. Hoje, conservadores e progressistas estão, no geral, coincidindo nesse ponto de vista. A unicidade era uma conveniência no sistema de sindicatos tutelados pelo Ministério do Trabalho, tutela que a Constituição não mais aceita. O fundamento que normalmente se dá para sustentar o pluralismo é o de que observa melhor a liberdade sindical e realiza o pluralismo político. Na realidade, o que se dará é a fragmentação sindical e isso nada tem a ver com pluralismo, pois este significa liberdade de formação de correntes de opinião divergente para a conquista do poder dentro de uma unidade de poder, o que é coisa diferente de formação de pluralidade de poder” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 303-304). III – AO SINDICATO CABE A DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS DA CATEGORIA, INCLUSIVE EM QUESTÕES JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVAS; IV – A ASSEMBLÉIA GERAL FIXARÁ A CONTRIBUIÇÃO QUE, EM SE TRATANDO DE CATEGORIA PROFISSIONAL, SERÁ DESCONTADA EM FOLHA, PARA CUSTEIO DO SISTEMA CONFEDERATIVO DA REPRESENTAÇÃO SINDICAL RESPECTIVA, INDEPENDENTEMENTE DA CONTRIBUIÇÃO PREVISTA EM LEI; A contribuição sindical, a que se refere o inciso supra in fine (independentemente da contribuição prevista em lei) é uma imposição legal constante da CLT, à qual estão sujeitos todos os participantes das categorias econômicas, profissionais ou profissões liberais e contra a qual não cabe oposição. Esta contribuição é aplicada na execução de programas sociais de interesse das categorias representadas. Em 1990, através da Medida Provisória n. 215, o Poder Executivo propôs a extinção da contribuição sindical a que serefere os arts. 578 e segs. da CLT. Esta MP não foi apreciada, tendo sido reeditada por três vezes, sendo que a última, de n. 275/90 foi apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional, porém, com modificações, as quais estabeleciam a redução gradativa de 20% da contribuição a cada ano, culminando com a sua extinção no curso de cinco anos. Entretanto, o Presidente da República vetou integralmente o projeto, restabelecendo, por conseqüência as determinações da CLT, o que vale dizer, a obrigatoriedade da contribuição sindical. “Estão obrigados ao pagamento da contribuição sindical todos aqueles que integrarem uma das categorias reunidas no quadro das atividades de que trata o art. 577, desta CLT ou qualquer outra que venha a servir para a constituição de um sindicato após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Acontribuição em causa passa a ser exigível depois do registro do novo sindicato, já de conformidade com as prescrições do art. 8º da Carta Magna”(Eduardo Gabriel Saad in Consolidação das leis do trabalho: comentada. 29. ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 433). A contribuição instituída pela Constituição de 1988 tem sido denominada de Contribuição Confederativa. Esta contribuição se constitui em uma faculdade concedida aos sindicatos, podendo estes, através de assembléia geral, fixar a contribuição cujo objetivo é o custeio do sistema confederativo da representação sindical (compreende o sindicato, a federação e a confederação). A assembléia é soberana para estabelecer as condições em que a contribuição será devida, bem como seu valor e forma de pagamento. Alguns entendem que os empregados podem independentemente de serem ou não associados ao sindicato, se opor ao desconto da contribuição confederativa: outros defendem entendimento contrário, no sentido de que a oposição ao desconto somente seria cabível aos empregados não-associados, tendo em vista que estes não tiveram oportunidade de se manifestarem contra a cobrança da contribuição, quando da realização da Assembléia Geral, possibilidade esta concedida aos associados. Sendo este último entendimento o que predomina, segundo a Dra. Marisa de Oliveira Machado, Supervisora da Consultoria Trabalhista e Previdenciária do Grupo IOB, em artigo publicado no Jornal Hoje em dia, datado de 08.12.96. Nesse sentido, o entendimento esposado pelo STF, conforme se vê na ementa abaixo: A contribuição sindical é instituída por lei, de interesse das categorias profissionais (art. 149 da CF), com caráter tributário, e assim compulsória, já a denominada contribuição confederativa, instituída pela Assembléia-Geral da entidade sindical (art. 8º, IV da CF), é compulsória apenas para os filiados do sindicato, mesmo aos que resultaram vencidos em deliberação da Assembléia-Geral mas nunca aos não filiados (Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 29/11/96). “O advogado geral da União aprovou parecer (in DOU de 9.9.93, p. 13395) concluindo que a contribuição confederativa é aplicável, tão-somente, aos trabalhadores associados do sindicato, mediante deliberação da assembléia geral da respectiva representação profissional. Nosso pensamento (entenda-se o do autor desta parte do texto: Eduardo Gabriel Saad) é um pouco diferente. Entendemos que essa contribuição, mencionada no art. 8º da Constituição Federal, aguarda regulamentação legal. Se entendermos – como acredita o Advogado Geral da União – que essa contribuição é exigível apenas dos associados do sindicato, então não se fazia mister sua menção na Constituição Federal. Tratar-se-ia, apenas, de assunto interna corporis. Mais uma vez, afirmamos que o inciso do art. 8º da Constituição da República referente à contribuição confederativa demanda regulamentação legal. […] A velha contribuição sindical também financiava o sistema confederativo, pois, sua receita era e é repartida entre o sindicato, as federações e as confederações. Assim, esse sistema é hoje custeado por duas contribuições: a que é regulada pela CLT e a outra inventada pela Constituição” (Eduardo Gabriel Saad in Consolidação das leis do trabalho: comentada. 29.ed. São Paulo: LTr, 1996, p.433-434). Outro tema a ser abordado a partir deste inciso é liberdade de filiação do sindicato a associação sindical de grau superior, sendo a mencionada contribuição confederativa destinada ao custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva. Só a título de esclarecimento, registramos que temos, também, a “mensalidade sindical” ou “contribuição associativa”. Ela decorre do fato de ser filiado ao sindicato (art. 548, b, CLT). Súmula n. 666/STF: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.” V – NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FILIAR-SE OU A MANTER- SE FILIADO A SINDICATO; “[…] liberdade de adesão sindical, que consiste no direito de os integrantes aderirem ou não ao sindicato de sua categoria profissional ou econômica, sem autorização ou constrangimento, liberdade que envolve também o direito de desligar-se dele quando o interessado desejar […]” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 302). VI – É OBRIGATÓRIA A PARTICIPAÇÃO DOS SINDICATOS NAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO; “Esta é uma prerrogativa importante dos sindicatos, pela qual lhes cabe representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados e, especialmente, celebrar convenções coletivas de trabalho, que são o ‘acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho’ (CLT, art. 611). Hoje, a questão assume natureza de participação, mais do que de simples representação, já que, por força do art. 8º, VI, ‘é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho’. Isso prestigia os sindicatos e transforma as negociações coletivas num poderoso instrumento de solução de controvérsias trabalhistas” (José Afonso da Silva in Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 302-303). VII – O APOSENTADO FILIADO TEM DIREITO A VOTAR E SER VOTADO NAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS; Outra inovação constitucional, representada pelo direito do aposentado filiado de participar das eleições sindicais. VIII – É VEDADA A DISPENSA DO EMPREGADO SINDICALIZADO A PARTIR DO REGISTRO DA CANDIDATURA A CARGO DE DIREÇÃO OU REPRESENTAÇÃO SINDICAL E, SE ELEITO, AINDA QUE SUPLENTE, ATÉ UM ANO APÓS O FINAL DO MANDATO, SALVO SE COMETER FALTA GRAVE NOS TERMOS DA LEI. Trata-se de hipótese configurativa de estabilidade provisória, cabendo, portanto, reintegração, caso haja dispensa imotivada e não readmissão. PARÁGRAFO ÚNICO. AS DISPOSIÇÕES DESTE ARTIGO APLICAM-SE À ORGANIZAÇÃO DE SINDICATOS RURAIS E DE COLÔNIAS DE PESCADORES, ATENDIDAS AS CONDIÇÕES QUE A LEI ESTABELECER. ART. 9º. É ASSEGURADO O DIREITO DE GREVE, COMPETINDO AOS TRABALHADORES DECIDIR SOBRE A OPORTUNIDADE DE EXERCÊ-LO E SOBRE OS INTERESSES QUE DEVEM POR MEIO DELE DEFENDER. “A greve é o exercício de um poder de fato dos trabalhadores com o fim de realizar uma abstenção coletiva do trabalho subordinado. Inicia-se com base num procedimento jurídico: acordo dos trabalhadores em assembléia sindical; por isso é que se diz tratar-se de abstenção coletiva concertada. Ela,
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