DIREITO DE FAMÍLIA

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da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, 
que enfatiza: \u201cOs filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão 
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias 
relativas ã filiação\u201d. 
 
7.2 Presunção de paternidade 
Presume-se filho o concebido na constância do casamento: pater is est quem 
iustae nuptiae demonstrant. 
Já diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do 
nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta 
circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade. 
A presunção de paternidade é prevista no art. 1.597 do Código Civil. Neste 
dispositivo, há três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do 
casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. 
O vocábulo \u201cfecundação\u201d indica a fase de reprodução assistida consistente na 
fertilização do óvulo pelo espermatozóide. A fecundação ou inseminação homóloga é 
realizada com sêmen originário do marido. Neste caso, o óvulo e o sêmen pertencem ao 
marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de 
ambos. 
A fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou 
sêmen conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais. 
O Código não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução 
n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina indica que, \u201ca partir de 14 dias, tem-se 
propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em vários direitos 
estrangeiros, especialmente na Europa\u201d. 
Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários \u201cse estes derivam de 
fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e cio pai, sejam casados ou 
companheiros de união estável\u201d. Por conseqüência, está proibida a utilização de 
embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra 
mulher titular da entidade monoparental. 
 OAB 1ª Fase 2011.2 
 DIREITO CIVIL \u2013 CRISTIANO SOBRAL 
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A Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina admite a cessão 
temporária do útero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente colateral até o 
segundo grau da mãe genética. 
O inc. V do art. 1.597 do Código Civil presume concebidos no casamento os 
filhos \u201chavidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia 
autorização do marido\u201d. 
Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado sêmen de outro 
homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo 
da mulher. A lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou 
psíquica, não possa procriar. A única exigência é que tenha o marido previamente 
autorizado a utilização de sêmen estranho ao seu. A lei não exige que haja autorização 
escrita, apenas que seja \u201cprévia\u201d, razão por que poderia ser verbal e comprovada em 
juízo como tal. Mas na Resolução n. 1.358/92 do CFM se exige que o consentimento 
seja expresso e manifestado por escrito. 
A paternidade, neste caso, apesar de não ter componente genético, terá 
fundamento moral, privilegiando-se a relação socioafetiva. 
Se o marido anuiu na inseminação artificial heteróloga, será o pai legal da 
criança assim concebida, não podendo voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, 
aquele filho adveio da infidelidade da mulher (arts. 1.600 e 1.602 do CC). 
A impugnação da paternidade conduzirá o filho a uma paternidade incerta, em 
razão do segredo profissional médico e do anonimato do doador do sêmen inoculado na 
mulher. 
Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 é juris tantum, admitindo a 
prova em contrário. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ação negatória de 
paternidade, que é imprescritível (art. 1.602, CC). 
Importante observar que a prova de impotência do cônjuge para gerar, à época 
da concepção, ilide a presunção de paternidade (art. 1.599). 
O importante é que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a 
convivência conjugal e no prazo legal atribuído ao momento da concepção, traduzido 
nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho. 
 
7.3 Ação negatória de paternidade e de maternidade 
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Conhecida também como ação de contestação de paternidade, a ação negatória 
destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. 
A legitimidade ativa é privativa do marido (art. 1.601 do CC). Só ele tem a 
titularidade, a iniciativa da ação, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 
1.601, parágrafo único), se ele vier a falecer durante o seu curso. 
Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido interdito 
poderia ajuizar tal ação. 
Legitimado passivamente para esta ação é o filho, mas, por ter sido efetuado o 
registro pela mãe - e porque se objetiva desconstituir um ato jurídico, retirando do 
registro civil o nome que figura como pai -, deve ela também integrar a lide, na posição 
de ré. Se o filho é falecido, a ação deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente 
a mãe é a herdeira). 
Mesmo que o marido não tenha ajuizado a negatória de paternidade, tem sido 
reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 1.604. 
Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n. 8.560/92, 
elaborada com o intuito de conferir maior proteção aos filhos, por permitir que a 
investigação da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, 
ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, também, no 
art. 8º, a retificação, por decisão judicial, ouvido o Ministério Público, dos \u201cregistros de 
nascimento anteriores á data da presente lei\u201d. 
Nesse sentido, também é o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 27): \u201cO 
reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e 
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer 
restrição, observado o segredo de justiça\u201d. 
Dispõe o art. 1.608 do Código Civil: \u201cQuando a maternidade constar do termo 
do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou 
das declarações nele contidas\u201d. Tal dispositivo abre exceção a presunção mater in jure 
semper certa est, que visa à proteção da família constituída pelo casamento. A falsidade 
do termo de nascimento pode ser atribuída ao próprio oficial de registro civil ou à 
declaração da mãe ou do pai, induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e 
maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebês. 
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Deve-se, pois, distinguir a ação negatória de paternidade ou maternidade daquela 
destinada a impugnar a paternidade ou maternidade. A primeira tem por objeto negar o 
status de filho ao que goza de presunção decorrente da concepção na constância do 
casamento. A segunda visa negar o fato da própria concepção, ou provar a suposição de 
parto, para afastar a condição de filho, como nas hipóteses de troca de criança em 
maternidades, de simulação de parto e introdução maliciosa na família da pessoa 
portadora do status de filho e de falsidade ideológica do assento de nascimento. 
Somente a ação negatória é privativa do marido ou da mulher. A de impugnação