191539042 Ernst Wolfgang Bockenforde ESCRITOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

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Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde
Escritos sobre Derechos
Fundamentales
Prólogo de Francisco J. Bastida
Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés
e Ignacio Villaverde Menéndez
•

Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden
	
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Indice
Prólogo 9
Lós métodos de Ia interpretación constitucional - Inventario y cri-
tica 13
1. Exposición dei problema 13II. El método hermenéutico-clásico 15III. EI método tópico orientado ai problema 1 9IV. La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias cienciasde Ia realidad 27
Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretiza-dora 30
BõckeMõrde, Emst-Wolfgang:Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo
1. Interpretación constitucional como concretización (Hes-se) 31
de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio VllaverdeMenéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993
2. La racionalización metódica dei proceso de concretización(F. Müller) 33
ISBN 3-78942996-3 VI. Resultados dei análisis y de Ia critica 35NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung <span.>] VII. Consideraciones subsiguientes 39
Teoria e interpretación de ]os derechos fundamentales 44
L Introducción 44II. Lu teorias de los derechos fundamentales 47I. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de losderechos fundamentales 482. La teoría institucional de los derechos fundamentales 533. La teoria axiológica de los derechos fundamentales 574. La teoria democrático-funcional de los derechos funda-mentales 60- 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social 63III. Teoria de los derechos fundamentales y Constitucián 661. Auflage 1993© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed ia Germany. AlieRechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wieder-
1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentalesconstitucionalmente adecuada2. La teoria de Ia Ley Fundamental
6769gabe und der Übersetzung, vorbebalten.
5
Los derechos fundamentales sociales en ta estructura de la5onsti-
tución
	
72
Aseguramiento dela libertad frente ai poder social. Esbozo de un
problema
	
84
Sobre Ia situación de ta dogmática de los derechos fundamentales
Iras 40 anos de Ley Fundamental
	
95
1. La situación de partidaLCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de Ios dere-chos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental?

96a) La concepción de Ias derechos fundamentales en Ia Re-pública de Weimar

96b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fun-
damental
	
98II. El desarrollo de los derechos fundamentales como derechossubjetivos de libertad

99a) Art. 2.1 de Ia L.F. como derecho fundamental dela liber-tad general de acción

99b) La vigencia de los derechos fundamentales en Ias denomi-nadas relaciones de sujeción especial

100c) Limitación de Ia limitabilidad de los derechos fundamen-tales

101III. La cualificación y desarrollo de los derechos fundamentalescomo normas objetivas de principio/decisiones axiológicas

104a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los de-rechos fundamentales

106b) El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos
fundamentales
	
1 09
IV. La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los derechos
fundamentales con su contenido jurídico-subjetivo
	
117
a) La relación procesal-procedimentai
	
117b) La relacion material

121
c) Contenido juridico-objetivo de [os derechos fundamenta-
les y principio de proporcionalidad
	
123
V. Efectos subsiguientes para Ia estructura de Ia Constitución 125
a) La función dogmático-jurídica 126
b) La función teorético-estatal 127
c) La función teorético-constitucional
	
129
6
VI. LSe encuentra Ia dogmática de los derechos fundamentales enel camino correcto?

131a) La necesidad de un planteamiento alternativo de Ia cues-
tión 131
b) Las posibilidades alternativas 133
c) La alternativa de Ia concepción de Ia Constituciõn 137
d) La cuestión decisiva
	
138
7
Prólogo
Esta obra ofrece por primera vez en espanol escritos, algunos ya clásicos,
otros muy recientes, de un jurista tan importante en Ia doctrina constitutio-
nal europea como es E-W Bõckenfôrde, recientemente traducido al inglés* y
al que Ia revista «Der Staat», en uno de sus últimos números", le ha dedi-
cado una nota preliminar de su Redaccián con motivo de cumplir 60 anos.
Su figura y su obra no necesitan de grandes presentaciones, pero, en Ia me-
dida en que este libro es recomendable no solo para profesores de Derecho,
sino para todo aquel que desce aproximarse al estudio de Ia teoria de Ia
Constitución, de Ia interpretación constitucional y de los derechos funda-
mentales, valga esta breve semblanza.
Ernest-Wolfgang Bõckenfõrde, nacido en Kassel, en 1930, estudió Derecho
e Historia en tas Universidades de Múnster y Munich, licenciándose en
1953. Doctor en Derecho en 1956 júnto a Hans 3. WoliTy Doctor en Filoso-
fia en 1961 junto a Franz Schnabel. Fue Catedrático en distintas universida-
des alemanes, ensenando Derecho Público, Historia del Derechó y Derecho
Constitucional, asi como Filosofia del Derecho. Fue nombrado Doctor ho-
noris causa por Ia Universidad de Basilea en 1987. Actualmente erCatedrá-
tico en ta Universidad de Friburgo y, desde 1983, Magistrado del Tribunal
Constitucional Federal.
Habida cuenta de su dilatada carrera académica y de su amplia formación,
su producción cientifica es muy variada y no se circunscribe al campo
estricto de Ia Teoria del Estado y dei Derecho Constitucional, aunque es en
este doble ámbito donde se desarrolla Ia mayoría de sus trabajos. No es po-
sible aqui hacer una relacián exhaustiva de los títulos de sus articules y mo-
nografias. Baste indicar que en el presente afio Ia editorial Suhrkamp, de
Frankfurt, ha recopilado en dos libros Io más importante de Ia obra de Bõk-
kenfõrde. Uno de ellos Ileva por titulo «Recht, Staat, Freiheit. Studien zur
Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte». E1 otro es
«Staat, Verfassung, Demokratie» y cri él figuran los cuatro primeros artícu-
los que componen esta edición de Nomos.
E-W Bõckenfõrde pertenece a Ia generación de juristas alemanes de Ia post-
Sorte, Society and Libeny. Stadies in Política/ Theory and Constitucional Law, Berg. Nueva
York-Oxford, 1991. Der Staat+, vol. 30, cuad. 2, 1991.
guerra que se vieron en Ia necesidad de afrontar Ia reconstrucción sqbrelia-"
9
ses nuevas de una doctrina constitucional cimentada en Weimar y sepul-tada en el periodo nazi bajo Ia «teoria constitucional» dei 1II Reich. Comoes sabido, Ia tarea de reconstrucción no fue de mera restauración, pues seprodujo Ia consolidación de un profundo cambio estructural en Ia concep-ción dei derecho constitucional, derivado de una más firme posicion y efica-cia normativa dela Constitución en el ordenamiento jurídico, dela configu-ración dei Estado social y democrático de Derecho como principio estructu-ral normador dei orden constitucional y de Ia consiguiente ampliación de Iafunción y âmbito de Ia jurisdicción constitucional. La Constitucion deja deser una mera norma reguladora dela creacián delas demás normas; su partedogmágica se convierte en norma de identificación dei conjunto de Ia Cons-titución y, por tanto, el problema de Ia «validez» de Ias normas - vinculadoen esencia ai fenômeno orgánico-procedimental de «producción» normativa- deja de ser el único central en Ia teoria dei Derecho Constitucional. Es más,en Ia medida en que Ia ley queda definitivamente subordinada a Ia Constitu-ción, a toda Ia Constitución, y que es preciso desentravar primero el conte-nido normativo de los enunciados dei texto constitucional para poder dis-cernir si aquella subordinación y Ia dei resto de Ias normas se cumple, pasaa un primer plano de dicha teoria elproblema de -Ia interpretación constitu-cional». Bõckenfgrde es junto como F. Müller, K. Hesse, H. Ehmke,y P.Háberle, entre otros, uno de los juristas que más y mejor ha teorizadosobre Ia interpretación constitucional y Ia influencia recíproca entre Ias dife-rentes doctrinas hermenéuticas y Ias diversas teorias de Ia Constitución. Ental empeno se ha distinguido siempre por una defensa de Ia Constituciónentendida como norma jurídica frente a Ia progresiva desjuridifrcación de Ianorma fundamental y por una búsqueda de una «teoria de Ia Constitución
implicita o explicitamente contenida en Ia Constitución»; teoria que, a sujui-cio, es capital para Ia elaboración de una «teoria de los derechos fundamen-tales» que permita interpretar y descifrar los derechos abstractamente enun-ciados en el texto constitucional. Los escritos que componen este libro, apesar de Ia diferencia temporal entre unos y otros, son un claro exponentedei pensamiento de E-W Bõckenfõrde y ponen de manifiesto, de un lado losgrandes problemas actuales dei Derecho Constitucional y Ias orientacionesdoctrinales surgidas para su resolución y de otro, Ias propias aportacionesdei autor y su rebeldia ante Ia idea de que Ia «apertura estructural de Ia Con-stitucióm» se transforme en un vaciado de su normatividad para luego serrellenado con princípios de decisián ajenos ai texto Constitucional, peco alos cuales se les atribuye fuerza normativa. El primado dela norma y de unaTeoria de Ia Constitución vinculante es una constante que se deja sentir encada uno de sus trabajos, lo que no deja de ser reconfortante para tos quetodavia seguimos confesando nuestra fundamental raiz kelseniana.
1 0
En Ia selección de los textos que componen este libro intervino el propio
Bõckenfõrde tras manifestarle mi interés en ofrecer a los estudiantes y estu-
diosos dei derecho constitucional en Espana una traducción de sus escritos
más relevantes sobre interpretación y derechos fundamentales, materia esta
última que ação no han sido objeto en nuestro pais de un estudio dogmático
general enmarcado en Ia teoria de Ia Constitución. De este modo, junto a Ia
sugerencia de publicar sus ya clásicos trabajos «Los métodos de Ia interpre-
tación constitucional. Inventario y criticar y »Teoria e interpretación de tos
derechos fundamentales, y del muy reciente «Sobre Ia situacián de Ia dog-
mática de los derechos fundamentales tras 40 anos-de Ley Fundamental,, el
autor anadió dos más que cubren otros flancos de Ia problemática de los de-
rechos fundamentales; uno se refiere ai encuadramiento constitucional de
los derechos sociales, «Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura
de ta Constitución,, y el otro versa sobre Ia delicada cuestión de Ia produc-
ción y vigencia de los derechos y libertades dei ciudadano no ya frente al
Estado, sino ante Ia propia Sociedad, «Aseguramiento de ta libertad frente ai
poder social. Esbozo de un problema,.La traducción de textos jurídicos dei alemán al espafiol nunca es fácil y Iatarea de transcribir con exactitud algunos términos y expresiones conllevagrandes riesgos. Por ello debo agradecer vivamente a los profesores de De-recho Constitucional dela Universidad de Oviedo Juan Luis Requejo Pagés,actualmente Letrado dei Tribunal Constitucional, y a Ignacio VillaverdeMenéndez, antiguo becario en Ia Universidad de Friburgo, en Ia Cátedra deE-W Bõckenfõrde, Ia esmerada traducción realizada, sacrificando a vetes elestilo en aras de una mayor fidelidad ai texto.Confio en que el honor que me cabe ai presentar estos escritos dei profesorE-W Bõckenfõrde sea compartido por los lectores, que, sin duda, obtendránenorme provecho de su estudio.
Fco. J. Bastida FréijedoOviedo, octubre de 1991
Il
(
Los métodos de Ia interpretación constitucional - In-
ventario y critica*
1. Exposición dei problema
En los 25 anos de su existencia, ta Jurisdicción constitucional en Ia Repú-
blica Federal, pese a que no puede volver Ia vista sobre tradición algum, se
ha convertido en una institución fundamental de mestra vida estatal. Objeto
ai erigirse de Ias mayores expectativas', y de un contendo o no disimulado
escepticismo 2 , hoy ya no se cuestiona su existencia. Ello es asi a pesar de
Ias agudas criticas que determinadas sentencias dei Tribunal Constitucional
Federal (TCF -N.T.-) han encontrado en Ia ciencia, o, también, en Ia opi-
nión pública politica. Tampoco es apenas objeto de critica el âmbito muy
amplio de competencias que le corresponde ala Jurisdicción constitucional'
según Ia Ley Fundamental (LFB -N.T..), en comparacidn, por ejemplo, con
otros Estados. La Jurisdiccidn constitucional, por asi decirlo, se ha consoli-
dado.
	
-
Por el contrario, no se ha consolidado hasta el momento el método de inter-
pretación constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su exten-
sión, esto es, en su puno de partida, meta, modos admisibles de proceder y
argumentar. Ello no sorprende a Ia vista de Ia trascendencia jurídica y poli-
tica que le corresponde a Ias decisiones dei TCF, a causa, no en último lu-
gar, dei § 31 de Ia Ley dei Tribunal Constitucional federal. La cuestión
acerca dei método correcto o simplemente admisible de interpretación de Ia
Constitución es aqui, ala vez, Ia otra cara de Ia cuestión acerca de Ia exten-
sión correcta o simplemente razonable de Ia competencia de Ia Jurisdicción
Traducción de Ignacio VBlaverde Menendez.
En sus ideas fundamentales Ia siguiente colaboracibn fue expuesta por primeva vez eu loa
coloquios de Reinhaus (1975). Doy las gradas a mi Asistente Sr.Dr. Bernhard Schlnk por
Ias numerosas sugerencias ofrecidas en repetidas discusiones. (Este trabajo fue publicado
eu:.NJW. Hf.46 (1976), 82089 y ss, y actualmente está incluído eu el volúmen Staat,
Verfassung, Demokratie. que ha publicado el autor eu Suhrkamp, Frankfurt 1991 -N.T.-).
1 Cfr. por ejemplo STRAUB, en:.SJZ. 1949. pp.523 y as; ZIMM, eu:.DõV. 1949, p.281;
RUSCHEWEYH, eu:.Deutsche Verwaltung. 1948/49, p.85.
2 GREWE, em .DRZ. 1949, p.395; H.P.IBSEN, en:.Deutsche Verwaltung. 1949. p.492;
W.WEBER, Spannungen undKrãfte im westdeutschen Verfassungssystem, 1951, pp.31 y ss
(3• edic. 119701, p.30 y s).
3 Véase sobre esto el informe de KAUPER eu:.Verfassungsgeichubarkert der Gegenwart.,
1962. pp.574 y as.
1 3
constitucional. El carácter y Ia duración de esta discusión, muy lejos de ai-
canzar ura consenso, si indica que en un segundo plano se encuentra un pro-
blema hasta abora sin resolver y de solución evidentemente dificil.
A Ia vista de esta situación se propone como primer paro para una posible
consolidaciôn de Ia interpretación constitucional un inventario critico. Este
inventario no debe realizasse de tal modo que Ia Jurisprudencia dei TCF sea
cuestionada era su consistencia o inconsistencia metódico-interpretativa.
Con toda probabilidad se obtendria facilmente una prueba de ta pluralidad y
de Ia parcial alternancia de métodos 4 . Pero más alia de esta comprobación
no se obtendrian mayores resultados. Antes bien, tas posiciones metódicas
principalmente sostenidas y practicadas era Ia interpretación constitucional
deben ser expuestas era lo relativo a su cometido, analizadas criticamente e
interpeladas sobre sus consecuencias para el objeto (Aufgabe) y Ia función
(Funktion) de Ia Jurisdicción constitucional. De este modo se hará también
visible prontamente era sus contornos y su problemática Ia cuestión que está
detrás: el método correcto de interpretación constitucional ante una Juris-
dicción constitucional ya establecida.
Los argumentos que siguen se limitar conscientemente a tas cuestiones y
aspectos de Ia interpretación constitucional. No se pretende hacer ninguna
afirmación sobre Ia interpretación jurídica en general o sobre Ia doctrina dei
método jurídico'. Además, ei objeto de Ia discusión es unicamente Ia inter-
pretación constitucional referida a una Jurisdiccián constitucional ya exis-
tente. De ningún modo hay interpretación constitucionalsolo a partir de Ia
existencia de una Jurisdicción constitucional ya establecida, baste recordar
aqui no solo todo el s.XIX, sino también el periodo de Ia Constitución de
Weimar, Francia y Suiza; pero cobra una nueva y esencialmente distinta per-
spectiva ante una Jurisdicción constitucional dotada de amplias competen-
4 El Tribunal Constitucional federal, era efecto, se declara siempre partidário formal y expre-
samente de los métodos clisicos de interpretación, coo especial hincapié era Ia interpreta-
ción sistemática y teleológica ISTCF 1. 299(312); STCF 11, 126(130); STCF 40. 353
(365)1, sin embargo, lua métodos de lucho observados en Ia praxis de los fatos sor diver-
sos, y cambian también caso por caso. Cfr. Ias indicaciones a este fio en F.MULLER em
.Enzyklopãdie der geisteswissemchanGchen Arbeitsmetboden., 1972, pp. 127 a 133; re-
cientemente hay que referirse, por uo lado, a Ia STCF 34, 269; STCF 39, 334 - Sentencia
de los Radicales -; STCF 40, 296 - Sentencia de Ias dietas, era la cual prevalece el método
tópico de discusión -, por aro lado Ia STCF 40. 141 - Recurso de amparo contra el Tra-
cdo dei Oeste (Tratado internacional concluído entre a República Federal de Alemania
coo Ia União Soviética y Polona era 1975 -N.T.-); .NJW. 1976, 1193 - Sentencia Daniel,
eu Ias custes domina el método clásico de interpretación (actualmente STCF 41. 399
5 Frente a la concepcibn de LARENZ. Methodenlehre der Rechrswissenschofe 2-edic.
(1969), p. 148, de que los problemas de Ia i nterpretación de Ia Constitución no soo dife-
rentes eu esencia de aquellos de Ia hermeneúlicajurídica general, me muestro escéptico,
por razones que se deducen dei texto.
1 4
cias. Si hasta ese momento Ia interpretación se dirigia ala observancia y rea-
lización de Ia Constitución en el proceso político de Ia legislación y en el
obrar de los órganos dela Administración, desde ese momento se dirige a ta
última decisión judicial vinculante de ura Tribunal sobre el contenido de Ia
Constitución°. Finalmente, no se tratan todas Ias posiciones sustenidas era
este momento sobre Ia interpretación constitucional, sino solo - a modo de
ejemplo - Ias más relevantes en Ia actual controversia. Y tambiéd para estas
no se debe pasar de una descripción tipificadora que no recoge era si todas
tas diferenciaciones y matices.
Como posiciones metódicas relevantes era Ia controversia actual sobre la in-
terpretación constitucional se pueden examinar et método hermenéutico-
cldsico promovido y reivindicado por FORSTHOFF (II), el método tdpico-
orientado a Ia resolucidn de problemas, que se presenta era muchas varieda-
des (III), Ia interpretación constitucional orientada a Ias ciencias de ta rea-
lidad era el sentido de SMEND (IV), el método de interpretación hermenéu-
tico-concretizador, tal y como es defendido, con diversa acufiación, por
NESSE y F.MOLLER (V). A continuación se deben mostrar respectiva-
mente en su contenido, avalizar era su sustancia y er sus presupuestos. y
discutir en su problemática.
II. El método hermenéutico-clásico
1. E1 contenido dei método hermenéutico-clásico se puede resumir a
modo de tesis era dos axiomas':
a) La Constitución ha de ser interpretarda conforme a los mismos méto-
dos que una Ley. La traslación de Ia Constitución a forma de Ley es una
conquista dei Estado de Derecho y fundamento de su evidencia y estabili-
dad'.
6 Por eso, eu Ia temprana literatura juridico-constitucional se pudieron concebir propuestas
libres de prejuicios y concepciones globales de Ia Constitución, y eu especial de lm dere-
chos fundamentales; véase por ejemplo tas grandes obras jurídico constitucionales france-
sas de HAURIOU, Principes de drosi public, 2' edic. (1916); DUGUIT, Traite de buir
constilutionnel. 5 Vols, 2' edic. (1921 y ss); ESMEIN-NEZARD. Élémenis de dmit eonsti-
mtionne( 2 Vols, 7' edic. (1928), en especial sobre tos derechos fundamenlales Vol. 1.
Tambión tos trabajos de teoria constitucional de SMEND, Verfassung und Verfassungs-
rechr, 1928, y C.SCHMITT, Verfassungslehre,1928, que no se bar, originado ni enjuiciado
a la luz de una Jurisdicción constitucional ya establecida.
7 Véase ai respecto FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesenes. el mismo en
Rechtssraat im Wandel, 2' edic. (1976), pp. 130 y ss.
8 FORSTHOFF. ob.cit., p.13 b .Como Ley, Ia Constitución esta subordinada a as regias de
i nterpretación válidas para tas leyes. Con esto Ia Constitución se hace patente era su sen-
tido y es controlable en su ejecución. Su estabiadad se obtiene de tos limites que se han
tratado a Ia interpretación de Ia Ley por su objeto&
15
b) La interpretación de Ia Ley está vinculada a Ias regias de interpretación
de normas de Ia hermenétltica juridica-clásica. como ha sido desarrollada
ejemplarmente por ~AVIG . A estas regias pertenecen (solo) Ia interpre-
tación sistemática, Ia i tórica, Ia lógica y Ia gramaticais. La particularidad -
cri modo alguno negada - 1 o de Ia Constitución frente a otras leyes puede ser
considerada como un elemento adicional de interpretación, pero esto no
permite llegar a una supresión dei resto de ias regias de interpretación y ala
renuncia ala estricta sujección de Ia interpretación a Ias normas.
2. Punto esencial de esta posición y, ai mismo tiempo, presupuesto funda-
mental de sus exigencias metódico-interpretativas es Ia equiparación de
Constimción y Ley. Esta equiparación en modo alguno se relativiza por Ia
particularidad que le corresponde a Ia Constimción. Esta particularidad se
desarrolla unicamente sobre Ia base dei denominador comum: forma de ley y
carácter de ley; en principio no es distinta de Ia de Ia ley penal frente a una
ley procesai o una ley matrimonial.
LEs correcta esta premisa? 0, Lla particularidad de Ia Constimción no es de
una elase tal que anule por ello su carácter de ley, ai menos en el terreno me
tódico-interpretativo"?a) En el sentido de Ias regias clásicas de interpretación, a Ias que se re-fere FORSTHOFF, »Ley, no es simplemente »cualquier norma juridica •,tal y como se aparece en y desde ia reducción positivista dei concepto de
Ley". Antes bien, Ia Ley, más alia de su carácter de regia jurídica, se carac-teriza por una determinada és1iyçtuia normativo-n~ A.°da le es pro-pio, por un lado, un grado relativamente alto dedetenminacióò material, defijeza en su sentido y-deionfórmaeión normativo-conceptual de Ias regiaslegales; Ia-Ley contiene, hablaúdo-alamodai preponderantemsnt& y por ra-zón dei tipo, una programación-»Si-entocesren et sentido de un`enlace cier-
9 SAVIGNY, System da heutigen ~aches Rectos, 1, 1840, pp.212 y as. Es ilustrativo eique Ia interpretadõn teleológla, soatendo. y practicado con éxito por FORSTHOFF en suTratado de D~o Administrativo, no reproduce aineón elemento de interptetaclón pro-pio de SAVIGNY y tampoco esta totalmente contenda en ta mterpretadón sistemática.10 FORSTHOFF, ob.cit not, 7, p. 131.11 Esta aestitm se ha plantado repetidas vetes por los hasta ahora critico, a Ia posición deFORSTHOFF, peru ha permanecido parcialmente en un segundo plano eo h polémicaem Ia critica de FORSTHOFF a Ia interpretación axiolõgia de Ia Constitución: véaseHOLLERBACH, ea: sAõR+ 85 (11960), pp.241 y se; EHMKE, Wirtachq(t und Verfas-sung, 1961, pp.45 y as; LARENZ, ob.cit not. 7, pp. 143 y ss; KRIELE, 77uo,ie der rechts.
gewinnung, 1967, pp.77 y ss; distinto. LERCHE, en: »DVBL. 1961. pp.690 y as; F.MOL-LER, Jurisrlsche Mernodik, 1971, pp.54 y ss.12 En esta reducción se sento un criterio- ei carácter de regia juridica - necesario para el con-cepto, y se infirió, autorizes, »logicamente. que: Ia Ley es une regia jurídica, Ia Constitu-ción es una regia juridica, por tanto la Constitución es una Ley, y a interpretar como unaLey. Asi se puede exorcizar cl alma a ia Jurisprudencia.
1 6
tamente material de supuesto de hecho y consecuenciajuridica, no una meraprogramación final''. Por otro lado, Ia inserción de Ia Ley singular en uncosmos de regulacionesya existentes de igual estructura, esto es, en el con-texto de un ordenamiento jurídico formado por leyes desde el que Ia Leysingular es a su vez continuamente determinada materialmente y es relle-nada en sus regias »abiertas,.
Frente a esta particularidad de Ia Ley, Ia C4nslituaión es, según su confor-
mación normativo-material, fragmentaria y fraccionada. Sus pricepios con-
tienen en lo esencial - ai lado de Ias regulaciones comparativamente detalla-
das en el âmbito de Ias competencias y en alguns cuestiones de organiza-
ción - principios que requieren previamente dei rellenado y de Ia concreti-
zación, para ser realizabies en el sentido de una aplicación juridica.
Preceptos de programación final que solo fijan el fim - a vetes en si no sus-
ceptibles de una única interpretación - pero dejan abierta Ia forma, medio e
intensidad dela realización; • formulas lapidarias que-: amenudo heredadas
de Ia tradición constitucional - si ponen para algo que no eneuentra en su
acepción literal ninguna expresión aproximada; fórmulas de compromiso
que son precisamente expresión dela falta de acuerdo y que postergar Ia de-
cisián 1 4 . Este carácter en muchos aspectos fragmentário de Ia Constitucián
tiene como consecuencia que se le escapa necesariamente Ia estruetura nor-
mativo-material de Ia ley. La Constitución es, partiendo de esta estructura,
un ordenwRlienioJmarco, esto es, rija standarizadamente solo condiciones
marco y regias procedimentales para el proceso de.acción y decisiónpoliti-
cas y adopta decisiones-(de principio) fundamentales para Ia relaeión Indi-
viduo, Sociedad y Estado, pero no contiene ninguna:regia singular suscep-
tible de ejecución en un sentido judicial o- administrativo". Finalmente,
también le falta a Ia Constimción Ia inserción en el conjunto de regulaciones
de igual estructura, tal y como sucede copla Ley. Se yergue - coirãoConsti-
tución - para si y necesariamente sola. La afirmada guldad e estentre

-Constitución y Ley se muestra con esto, bajo el aspecto metódico-in-terpretativo, como una ficción.

fi
13 Sobre Ia diferencia entre programaciones condicionales y titules, recientemente. STEIN-BERG, en: -Der Staat 15 (1976 ), pp. 188 y ss, con una amplia doaumentación.14 Esta particularidad dela Constitución hoy es reconocida amplamente como un hecho, simperjuicio de ias diferentes consecuencias que de esto se derivan; cfr. por ejemplo GEIGER,
Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichtsbarkeii 1965, p.4 y s; BOCKEN.FORDE, Die Organisationsgewalt im bereich der Regierung, 1964. p.16 y s; SCHEUNER,
en: »VVDStRL. 22 (1965), p.61 y s; BADURA, voz: Verfassung en ei »Evang, Steatslexi.
k m, 2-edis. (1975) pp.2717 y ss; el mismo en:.Festschrift f. Scheuner, 1973, pp. 19 yss; HESSE. Grundzúge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland, S•e die (1976),p.llyS.15 Sobre esto tamhién infra VII 2.
17
b) Este resultado encuentra su confirmación también a partir de Ia doc-
trina misma de Ia interpretación de SAVIGNY. SAVIGNY desarrolló sus
regias de interpretación para una materia juridica de derecho privado y con-
formada, según su concepción, en regias jurídicas e institutos jurídicos, ido-
rica para Ia unidad dei sistemas. El no pretende (conscientemente) una ex-
tensión ai derecho dei Estado". El concepto de Ley que toma como base es
un concepto formado y acoitado materialmente". Las regias de interpreta-
ción tienden a indagar el contenido y el fin normativos de Ia Ley, Ias »ideas
innlanentese a Ia Ley, no desde si misma, sino ante el trasfondo y desde el
conjunto dei ordenamiento jurídico desplegado - desde Ia »totalidad históri-
co-dogmáticas dei ordenamiento jurídico". Precisamente a este último mo-
mento le otorga ei peso decisivo para Ia posibilidad y ei êxito de Ia interpre-
tación 30. Aplicadas a Ia Constitución, resulta de aqui Ia falta de los presu-
puestos esenciales para una interpretación suficiente con Ia sola ayuda de
Ias regias de interpretación desarrolladas por SAVIGNY. AI lado de Ia
concretización material falta sobre todo Ia »totalidad histórico-dogmáticas
dei ordenamiento jurídico constitucional erigido y desarrollado en uri gran
número de regias materiales singulares. No se le prescrita como ya existente
a Ia Constitución era particular, como tampoco a los preceptor constitucio-
nales era particular, sino que debe ser indagada primero (sobre Ia base dei
contenido regulador »fragmentarios de Ia Constitución). Pero Lpor_quó.-ca-
mino? 71 .
3. También se insinua con esto Ia problemática dei método hermeneútieo-
clásico. La insuficiencia delas regias de interpretación clásicas, ocasionada
por Ias particularidades especiales de Ia Constitución, diversas cualitativa-
mente dei concepto de Ley presupuesto, ofrece ura fano abierto que no
puede ser superado metodicamente por el puno de partida de Ia propia po-
sición. Si no se desea truncar Ia interpretación com resultados insuficientes,
16 Cfr. SAVIGNY, ob.cit. not.9. pp.212 y 215. Si ei »actual derecho romano•, existente en
aquel entones en Ia forma de derecho común, describe en realidad una =teria jurídica
formada de este modo, no tiene aqui importancia.
17 Ob.cit.. p.2. (extensión ai derecho privado como objeto) y p.69 (exclusión dei derecho -
romano - dei Estado); vease ambién F.MULLER, (not.4), p.138.
18 SAVIGNY(not9).p.212.
19 Ob.cit., p.215.
20 También Ia interpretación histórica es en SAVIGNY una interpretación genética referida a
Ia hasta ahora situación jurídica vigente y su modificación por Ley, no una interpretación
histórico-originaria en el sentido actual.
21 Véase también KRIELE, ob.cit. not. 11, p.84, y F. MÜLLER, ob.cit. not 11, pp.60 y ss. No
se puede recurrir a ura derecho constitucional general - no escrito-dei Estado democrático
de Derecho, debido, tambien, a la falta de ta correspondiente continuidad y tradición, en
comparacion, por ejemplo, con los principios dei Derecho Administrativo general.
1 8
Ia trabazón (Elnbindung) metódico-normativa de Ia interpretación preten-
dida por ei catálogo cerrado de regias interpretativas no solo no se logra, ai
ser demasiado angosta para su fira, sino que necesariamente fracasa. Los
medios complementarios de interpretación, que deben ser empleados de he-
cito, ai no estar razonados, permanecer, sin embargo, irreflexivos e incon-
trolados - el punto de irrupción para Ia (oculta) arbitrariedad interpretati-
var
2
-
Esta aporia se dejó ver ya con FORSTHOFF mismo. La remisión global a Ia
teoria de Ia Constitución de C.SCMITT para ias exigencias de Ia interpreta-
ción que resultara de Ia particularidad de Ia Constitución frente a otras le-
yes", ofrece tanto menos una explicación suficiente -de los problemas de in-
terpretación a tila unidos, cuanto que Ia teoria de Ia Constitución de
C.SCHMITT rechaza expresamente Ia equiparación de Constitución y Ley.
Y frente a ias criticas de-KRIELE a su teoria de Ia interpretación, FORST-
HOFF lia formulado Ia tesis de que el proceso de interpretación era todo
caso debe pasar por todas ias fases senaladas por SAVIGNY, *siri afirmar
con esto que el criterio de Ia decisión se deba bailar necesariamente en estos
estadioss= 1 . Si no se quiere ver esto como resignación, era todo caso es Ia -
implícita - confesión de Ias flancos abiertos de Ia propia posición que no se
pueden superar.
LSe puede alcanzar una solución a este problema? Solo si se puede aportar
una teoria de Ia Constitución a Ia aplicación de ias regias hermeneútieo-clá-
sicas, teoria que sea accesible, por un lado, ai desarrollo bacia un sistema
constitucional, y que por otro lado pueda también pretender Ia obligatorie-
dad más alia de Ia consideración o Ia precomprensión subjetiva de Ia inter.
fretarão. EU podria, pues, ocupar el lugar de Ia »totalidad histórico-dog-
máticas dei ordenamiento juridico (aún) no preexistente a Ia Constitución
como ponto de referencia de Ia interpretación.
III. El método tópico orientadoai problema
Para el desarrollo dei planteamiento tópico-orientado ai problema (problem-
orientierten) como método de Ia interpretación de Ia Constitución (practi-
22 Véase tambien EMÜLLER, ob.citr not. 11, p.63.
23 FORSTHOFF, ob.cit. not.7, p.131.
24 Cfr. FORSTHOFF, resena a KRIELE: Theorie der Rechrsgewinnung, en:.Dar Saat. 8
(1969), p.525.
19
cado como tal cada vez más cri Ia Jurisdiccián constitucional 35 ) deben di-
stinguirse dos fases: el establecimiento de Ia Tópica y dei pensamiento pro-
blemático (Problemdenken) como gemino método de Ia interpretación con-
stitucional (1) y Ia democratización y radicalización de este método (2); no
en último lugar, Ia problemática dei método tópico-orientado ai problema se
pondrá de manifesto, también, a partir de este desarrollo (3).
1. Como punto de partida sistemático para Ia recepción de Ia Tópica y deipensamiento problemático como método de interpretación constitucional
puede considerarse el irresoluto problema que, si no totalmente, en todo
caso en su aplicación ala Constitución, deja tras de si el método hermenéu-
tico-clásico. A Ia vista dei carácter fragmentário, frecuentemente indetermi-
nado de Ia Constitución, es natural el recurso ai proceso tópico, orientado ai
problema, para remediar Ia insuficiencia de ias regias clásicas de interpreta-
ción, y evitar el »non liquets, que ya no es posible ante Ia Jurisdicción com
stitucional existente. La idoneidad de Ia Tópica y dei pensamiento proble-
mático precisamente para Ia interpretación de Ia Constitución, se ha basado
también, en Ia »apertura estructurals de Ia Constitución, en Ia brevedad y
perdurabilidad de sus textos, Ia amplitud e indeterminación de sus elemen-
tos fundamentales 2t. Por eso, incluso Ia ha calificado SCHEUNER como Ia
»especifica hermenéutica jurídico-constitucional,". Pero, àpermite Ia apli-
cación dei método tópico-orientado ai problema alcanzar una solución dei
especifico problema dela interpretación constitucional?
a) Fundamento de esta traslación y recepción es - para dejar esto sentado
desde un principio - una comprensión estructuralmente adecuada de este
método. El problema sustenta el primado frente a norma y sistema, y Ia in-
terpretación juridica se presenta como un proceso abierto de argumenta-
ción, el cual no tiene en un contendo normativo a investigar (y, por tanto, a
aplicar) su criterio orientador presupuesto, sino que utiliza un (indetermi-
25 Son ejemplos recientes de esta -con tendencia progresiva - STCF 36, 1 - Sentencia de iascondiciones fundamentales de los tratados internacionales -; STCF 39, 334 - Sentencia delos Radicares -; STCF 40, 296 - Sentencia de ias dietas - todas en conjunto dela Sala se-gunda. Tambien Ia Sentencia dei aborto dela Sala primera (STCF 39. 1) liana en lo tocantea Ia cuestión fundamental, el carácter preceptivo jurídico-constitucional de una penalizo-Ma de Ia interrupción dei embarazo, un carácter fuertemente tópico ( y de ello, el pro-blema dogmática y sistematicamente decisivo para Ia garantia de mos derechos fundamenta-les se ha perdido de vista; que, o en su caso, hasta que puno una simación jurídica despe-nalizada - descriminalización - no puede conducir a una legal - legalización de Ia inlerrup-ción dei embarazo).26 EHMKE,en:»WDStRL.20(1963),p.62ys;parecido SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965), p.61 y s, en especial para los derechos fundamentales.27 SCHEIJNER, en: »WDStRL+ 22 (1965), p.38, not.111: para EHMKE, en: »VVDStRL'20 (1963), p.62, presenta a Ia Constitución como'prototipoo para el razonamiento tópicode problemas.
2 0
nado) contendo normativo y un sistema dogmático, solo como ponto de vis-
ta para Ia solución dei problema, ai lado de otros 38 . Las regias clásico-her-
menéuticas de interpretación, pensadas originariamente como canon ce-
rrado, devienen en sus resultados demasiado parciales, deducibles libre-
mente, pero en modo alguno pontos de vista vinculantes para Ia solución de
problemas 29. La apertura asi establecida de Ia interpretación, que tampoco
está obligada a una gradación o sucesión de los argumentos y pontos de vis-
ta en particular 70 , posibilita un »continuo perfeccionamiento dei dere-cho. 71 , » un esclarecimiento creador y valorativos 32 , incluso una »interpreta-
ción auxiliadoras 3J, que se presenta en el caso de Ia Constitución como ne-
cesaria a causa de su apertura estructural.
b) LCuáles son ias consecuencias esenciales que se encuentran encerradas
en esta orientación de Ia interpretación de Ia Constitución a Ia Tópica y ai
pensamiento problemático?
aa) Las decisiones fundamentales y los principios de Ia Constitución, los
bienes jurídicos protegidos por ella y los principios rectores establecidos no
tienen ya el carácter de normas o principios normativos, sino que en vez de
esto se convierten en »materia juridico-constitucionala 74 y con eu en (sim-
ples) puntos&vista de interpretación, cuya relevancia se determina seguir
su adecuación - en última instancia solo determinable por el intérprete - ai
problema, o ai caso. Lo mismo vale para Ia teoria de Ia Constitución utili-
zada por EHMKE como médio dela interpretación constitucional. No es un
ponto de referencia normativo de Ia interpretación, sino un ponto de vista
de fundamentación orientado ai problema en el marco dei proceso argumen-
tativo tópicnJS_-En Ia realización práctica esto significa que una cuasi-ilimi-
28 EHMKE, en: »WDStRL. 20 (1963). p.55; »Portanto, ala Jurisprudencia no sele ofrececon antelación el sistema, sino mos problemas, no puede efectuar una seleceidn de proble-mas desde um sistema constituído de antemano (...), antes bien, debe efectuar desde elrespectivo problema presupuesto una selección dei sistema (que buscará el tiempo necesa-rio, hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución +adecuada.)..29 EHMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.59.30 EI rechazo de una gradación o jerarquia de argumentos, de puntos de vista, es, principal-mente, nota esencial dei método orientado ai problema; en esto, típico EHMKE, em»WDStRL. 20 (1963), p.55 y ss; también VIEHWEG, Topik uno Jurisprudenz, 2' edic.(1963 ). pp.20 a 25.31 EHMKE. en: »WDStRL' 20 (1963). p.62.32 SCHEUNER, en: »VVDStRL.22 (1965), p.60.33 SCHEUNER.en:'WDStRLs222(1965),p.61;e1'alastro reconocimeinto.deipapelju-dicial co Ia reformulación y perfeccionamiento de Ia regulación de los derechos funda-mentales- hace posible acentuar el desarroilo de 'idws dominantes y valores medios. en»relativa autonomia frente a la amplia e incompleta literalidad,.34 EHMKE,en:'VVDStRL-20 (1963).p.70ys.35 Expresamente cualifica EHMKE. en: 'VVDStRL. 20 (1963), p.64, ala teoria dela Con-stitución como una »(teoria) que abre horizontes de problemas, que fundamenta los .pre-juicios' y que elabora ta praxis-casuistica,.
21
tada aperrara de Ia argumentación permite que el intérprete baga valer su(Lobtenida como?) icica dela adecuación dela solución dei problema/ caso.bb) Si deben garantizarse, no obstante, Ia coherencia y Ia consistencia deIa interpretación en este planteamiento, lo decisivo es Ia precomprensión(combinada): Ia precomprensión dei problema asi como Ia precomprensiónde Ia Constitución7 ó. Estas precomprensiones encierran ya Ia propia pre-de-cisión sobre Ia »interpretación4. Por cito, Ia presunta decisiva es, si hay unaprecomprensión determinante y a tenor de quê se concreta esta. Para elprincipio tópico-orientado ai problema no se puede obtener esta precom-prensión determinante recurriendo a lo que de precomprensión (- teoria deIa Constitución) se presupone en Ia Constitución misma o en sus decisionesfundamentales - esto significa el regreso ai primado dela norma ante el pro-blema -, sino solo desde la concreta argumentación teorético-constitucionaly desde una fuerza de convcción que se forma en si misma. Lógicamente, elconsenso de los participantes se convierte en el criterio determinante para
ta precomprensión - EHMKE habla de consenso »de todos tos pensantesracionales y justos«, para loque cuenta en primer lugar com los teóricos deiderecho (!) y jueces, luego, Ia »entera comunidad (res publica)+".-c) AI domino de Ia Tópica y dei pensamiento problemático pertenecetambién el método propuesto por KRIELE, orientado a Ia argumentaciónjurídico racional-politico constitucional. Ciertamente KRIELE se dirigecritico contra Ia Tópica porque no estructura suficientemente Ia apertura eindeterminación de Ia interpretación, que cila establece correctamentefrente a tos procesos y formas de argumentar habituales en Derecho, frentea una caida en Ia arbitrariedad 71 . KRIELE quiere evitar este peligro, par-tiendo, por un lado, de Ia obligatoriedad de Ias resoluciones tomadas por elconstituyente y reconociendo Ia presunta vinculación de los precedentes
(dei TCF)J 9 ; y por otro lado, extrayendo dei margen de argumentación juri-dico-política y juridico-constitucional que resta una denominada estructura(de ponderación) jurídico racional. Pero en esta estructura tas referencias ahechos, a hipótesis sobre Ia realidad, a intereses y a su generalidad o funda-mentalidad solo tienen, nuevamente, el valor poco claro y rico en variacio-nes de.los topo i 40 . Y Ia presupuesta racionalidad delas discusión es, ligera-
36 EHMKE, en: »VVDStRL. 20 (1963), p.70 y s.37 EHMKE, en: »VVDStRL- 20 (1963), p.71 y s. Si los pensantes racionales y justos se dejanconvencer por lo incorrecto, »entones Ia cuestión acaba por torcerse+.
38 KRIELE. ob.cit. not. 11, pp.132 y as. en especial p.140 y s, p. 152 y s.39 Cfr. KRIELE, ob.cit. p. 160 y s, pp.195 y ss (sobre Ia obligatoriedad dela decisión tomadasobre Ia solución de las cuestiones); pp.258 y as, pp.299 y ss (ia presunta obligatoriedaddei precedente); pp. 177 y ss (Ia estaciona jurídico-racional dela argumentación juridico-politica y politico-constitucional).40 La generalidad o Ia fundamentalidad de tos intereses, a tos cuales KRIELE les atribuyegran peso (cfr. pp. 186 y ss), en modo alguno se pueden fliar objetivamente: Ia cuestiónconduce más bien a Ia apoda dei principio de imposibilidad de ARROW.
2 2
1
I
1
mente modificada, Ia remisión de Ia Tópica y dei pensamiento problemáticoai consenso. Si a ello se abade que tos precedentes mismos son solo resulta-dos de una discusión tal - poco estructurada -, y que Ia cuestión acerca deicontenido y âmbito de Ias resoluciones mismas tomadas por el constituyen-te es de nuevo una cuestión de Ia interpretación, es evidente que este mé-todo no es más que una variación modificada de Ia Tópica 41 .d) La cuestión dei método tópico-orientado ai problema es ante todo Iacuestión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático. El proclamado pri-mado dei problema/caso ante Ia norma y el sistema conduce, (levado a caboconsecuentemente, ai cuestionamento de Ia vigencia normativa de tas leyes,que son degradadas a Ia condición de puntos de vista relevantes para Ia so-lución de problemas". El problema que resulta de Ia - sectorial - indetermi-nacion normativa y apertura de Ia Constitucióp, se intenta solucionar lia-ciendo que esa indeterminación normativa y apertura no se limite, sino ele-vándola, por de pronto, a Ia condición de principio, para, entonces - librede encorsetamientos dogmáticos y patrones de argumentación - buscarsobre Ia base de rudes y principais43 Ia solución ai problema y una neva nor-matividad. En sus decisiones fundamentales y normaciones singulares, IaConstitución se convierte, con esto, en una combinación de pontos de vistarelevantes para Ia solución de problemas, junto a otros, cuya relevancia en elcaso concreto no viene ya determinada por si mismos, sino por Ia cores-pondiente precomprensión consensuada. Esta precomprensión ya no essolo el cuestionamiento o Ia hipótesis con Ia que se emprende Ia interpreta-ción constitucional, antes bien, tiene efecto normativo como tal y desde simisma; esta precomprensión, sim embargo, time que poder confirmar sueficacia criticamente en el contenido averiguable de aquellas hipótesis o, ensu caso, permitir ponerlas en cuestión (cri esta función Ia precomprensiónes inevitable). Con esto, Ia función fundadora o procuradora de Ia unidad,que le corresponde a Ia Constitución como ordenamiento jurídico funda-mental de Ia vida política, también se transmite finalmente a estas precom-prensiones. La Constitución posee el carácter de un recipiente abierto, en el
41 Véase también F.M(1LLER, ob.cit. not.l 1, pp.84 y ss. La exigencia de KRIELE de ponerai descubierto tas razones reates y determinantes dei falto (p.315 y s) confirma esto; solotiene sentido ao un entendimento en el- todavia-carácter tópico de tas argumentaciones.42 Véase también F.MÜLLER. ob.cit. rot.11, pp. 68 y ss, en especial Ia p.70 y s. La critica-Tópica de KRIELE, ob.cit. not. 11. p.152 y s. - consecuente en su planteamiento- es mo-derada en lo esencial. y no se dirige contra Ia supresión dei primado de Ia vinculación a Ianorma.43 Como tales principais (principios de interpretación constitucional) denomina EHMKE,cr: »VVDStRL. 20 (1963), pp.74, ss, y otras, ala •i nterpretación conforme ala Constitu-ción., Ia doctrlna de las pofitlcal-questions., Ia »unidad dela Constitución.; él ina v, como.medica auxiliares en Ia labor hermenéutica de la teoria de Ia Constitución. (p.72)-
23
que - en consonancia con el correspondiente consenso-precomprensión -
pueden confluir muchas y heterogéneas »interpretacionese.
Si Ia Constitución en un sentido eminente es ordenamiento jurídico político,
tal apertura tópica no puede quedar sin consecuencias: un método de inter-
pretación que en tan grau medida conduce a una determinación del conte-
nido (en lugar de solo a una averiguación dei contendo) dela Constimción,
implica en un Estado democrático Ia exigencia de su propia democratiza-
ción. Esta consecuencia no es, en el interin, solo im mero programa, sino ya
una realidad.
2. La democratización y Ia radicalización a ella vinculada del método tó-
pico-orientado al problema ha sido (levada a cabo ejemplarmente por HÁ-
BERLE". No carecen de interés tos diferentes pasos de razonantiento y »le-
gitimacións que se dan para ello.
a) HÃBERLE logra en tres interesantes pesos una casi completa disolu-
ción de Ia Constimción como norma. En primer lugar - primer paso - el cir-
culo de participes en Ia interpretación constitucional se extiende a »todos
tos órganos dei Estado, a todas tas potencial públicas, todos los ciudadanos
y grupos-45, Ia Ilamada sociedad abierta deja interpretación constitucional.
El Pueblo mismo, y precisamente como magnìmd plural", se coloca cri el
l ugar de los »pensadores racionales y justos« como portadores de consenso
de Ia argumentación tópica. Desde esta apertura demoaátizadora -
de la-ina terpretación resulta - segundo peso - queIa interpretación no solo se com
vieite en un proceso abierto, sino también público; quiénive y actualiza Ia
Constitución, tátgbién la.interpreta 41 . Finalmente, Ia Constitución misma va
a parar - tercer paso -, lógica intaanente, a Ia »realidad constituida y lo
público., al »proceso públicos". Todas tas fuerzas realmente relevantes qué
actúan sobre Ia Constitución, tienen también relevancia teórica, son partici-7
pes legitimados de Ia interpretación constitucional'. La Constitución sã
44 HÃBERLE, en; »JZ. 1975, pp.297 y ss. En Ia misma direccióu, atasque partiendo de [asinmanentes contradicciones de Ia interpretación constitucional tópica-orientada ai pro-blema. RICHTER, BildungsverfassungsR, 1973, p. 19 a 36.45 HABERLE. en: »IZ. 1975, p.297.46 De manera interesante habla HÃBERLE siempre de Pueblo como partido político, comoopinión científica. como grupo de interés, como ciudadano (p.302); Ia disolución pluralistadei Pueblo dei Estado en relevantes »pouvoirs de faits públicos es completa.47 HABERLE, en: JZ. 1975. p.297; todo el que »viva en y con ei estado de cosas reguladopor Ia norma, está indirectamente y, dado cl caso, también directamente, interpretandonormas.. Influencias, expectativas, presiones sociales frente a tos jueces, se presentancomo»un fragmento (de) legitimación., para impedir Ia arbitrariedad en la interpretacionjudicial (p.300 y s).48 HABERLE, en: JZs 1975, p.302; que aqui - aun cuando sin quererlo - el apoyo consisteen un concepto total de Constitución que solo es apuntado.49 HABERLE, ob.cit.
24
1
convierte en »espejo de lo público y real., pero »no solo espejo, sino tam-
bién fuente de luze 50 . El espejo es, sin embargo, siempre solo um refejo,
nunca una fuente de luz propia.
La interpretación jurídica dela Constitución solo mediatiza alo público y Ia
realidad plurales, tas necesidades y posibilidades-dela comunidade que se
sitúan ante, en y Iras el texto constitucional. -El jurista-constitucional es
sólo_un intermediario. 51 .
b) La consecuencia última para Ia interpretación constitucional es evi-
dente. Si Ias palabras todavia deben conservar su significado, ya no se trata
de interpretación, sino de una permanente mutaciónconstitucional creadora
de derecho bajo Ia etiqueta de Ia interpretación"r. En Ia tesis de HÃBERLE,
se expresa con claridad en toda su extensión Ia consecuencia que subyace a
Ia proclamación de Ia »apertura estructurale de Ia Constitución 53 . La norma-
tividad de Ia Constitución supone su vigencia. Pero Ia vigencia, por su parte,
se basa en im orden juridico vineulante yjo en una expectativa real de com-
portamiento. En Ia medida que una Constimción sea »abiertas, no puede
por eso pretender vigencia54 r Incluso si. Ia apertura se convierte en Ia
» estructura. de Ia Constimción, del misto modo pertenece a esta estructuraIa permanente;indeterminación y mutabilidad. Esta no se supera ya por Ia
via de Ia interpretación55 . En su lugar se coloca, como típico modo de fun-
cionar de Ia pretendida »interpretación., el recurso a un consenso existente
o en formación. Si, de modo consecuente, ësiifõhmación dei consenso sevincula de regreso en sentido democrático-piuralistico y no se pope en ma-
nos de una elite profesional de jueces y teóricos dei derecho, entonces ya no
es un proceso primariamente argumentativo, sino un proceso primaria-
mente político, cuyos titulares son tas fuerzas de hecho pública y politica-
mente relevantes 56 . El Tribunal Constitucional se convierte cri Ia instancia
50 HÃBERLE, en: »1Z. 1975, p.301.SI HÃBERLE,ob.cit.52 RICHTER, ob.cit. notp4, p.19 y s.53 Es un mérito dei libro de RICHTER, ob.cit. not.44, con todo to problemático de sus resul-tados »dogmáticos., beber mostrado claramente esta consecuencia. La retomem deROELLECKE, en: »DóV. 1976, p.179 y s, no hace justicia en eso ai ptanteamiento deRICHTER cuando hace valer solo to inconveniente de tos resultados disolventes dogni4i-camente, pero nove y aprecia que esto solo son consecuencias de posiciones teóricas y me-todológicas establecidas y amplamente reconocidas. Se debe. pues, criticar a lua padres,no primero a tos fujas.54 Véase RICHTER, (ob.cit. not.44). p.20.55 Tampoco a través de ia utìlvacion de conceptos intermédios como »perfeccionandento. y»concretización.; solo se mantiene en pie Ia impresion de que se trata de Ia aplsación dedecisiones ya tomadas »y no de decisiones mismase (RICHTER, p.20). que ejeran porello un cierto efecto estabilizador.56 Así exprésamente HÃBERLE, en: »JZ, 1975, p.301 y 5; parecido RICHTER, ob,cit.not.44, pp.22, 31, 33 y s.
de Ia sanción y legitimación de esta mutación constitucional que se efectúa
conforme ai correspondiente consenso político o, en su caso, ai correspon-
diente cambio de consenso. La siguiente consecuencia es Ia exigencia de
que su organización y composición se corresponda con esto".
3. A Ia vista de estas consecuencias - radicalmente disolvemes de Ia
norma - presentes en el método Tópico-orientado ai problema, se plantea Ia
cuestián acerca de los presupuestos politico-intelectuales bajo los ensina, se
puede lograr, no obstante, Ia funcionalidad (y en Ia República Federal se
pudo conseguir). El más importante de estos presupuestos es un consenso
ya existente sobre los contenidos jurídicos. Sólo bajo este presupuesto es
funcional un hallazgo dei falto a través de una atracción, acumulación y
comparación de puntos de vista (topoi) relativos ai problema, - siri disolver
una esencia juridica. No se puede pasar por alto el contendo retórico de
toda Ia argumentación tópica, concretamente, apelando ai consenso presu-
puesto de tos presentes a través de Ia referencia a determinados argumen-
tos, haciendolo consciente y a través de eso provocando el acuerdoDs. Tal ar-
gumentación solo es capaz de desplegar fuerza de convieción sobre Ia base
de un acuerdo ya existente; cila no produce con antelación ese acuerdo.
Como método de Ia interpretación constitucional, Ia Tópica-y el pensa-
talento problemático, si deben ser funcionales, presuponen um amplio,~
senso constitucional; no solo sobre Ia existencia de Ia Constitución,- sino
también sobre el contenido de Ia Constitución, y esto más alia de Ia tensián
y polarizacián de lo político. Pero, si esto es correcto, ta recepción de Ia Tó-
pica y el pensamiento problemático se muestra en el derecho constitucional,
bien mirado, como Ia teoria de Ia interpretación de lo apolitico, coordinado
con el modelo imaginado de harmonia de una sociedad de valores plural,
pero, no obstante, armónica
ss
, como ocurrió con el juste milieu de finales
de los anos cincuenta y principios de los sesenta. Con acierto, SCHEU-
NER, promotor él mismo de una interpretación constitucional tópica-orien-
tada ai problema, ha hecho patente esta correspondencia. El constato en
1964 que Ia sociedad pluralista dela República Federal hasta ese momento
habia mostrado poca tendencia a formar concepciones fuertemente antagó-
57 En RICHTER, ob.cit. p.35, apareceu - consecuentemente -la competencia, procedimien-
tos y composición dei TCF bajo el encabezado »Organización dela mutación constitucional
como problema político».
58 Con VIEHWEG, ob.cit. not.30, pp.6 a 14, se establece expresamente esta conexión. Sobre
los elementos retóricos dela Tópica véase además RRIELE, ob.cit. not. 11, pp. 125 y ss.
59 Solo asi es realizable Ia idea de HABERLE, en: »JZ- 1975, p.300, de que Ia unidad dela
Constitución pueda llevarse a cabo desde el »concierrov dei gran número de intérpretes de
Ia Constitución legitimados por el, que se origina desde el »haz» de procedimientos y mo-
dos de funcionar.
2 6
nicas que harían más dificil Ia función de Ia Jurisprudencia de establecer
tradiciones morales, superiores en conjunto, y patrones axiológicos'a. Si se
Ilega ai estallido de conflictos políticos en Ia sociedad, y, por consiguiente, a
una polarización de tas posturas sobre valores, toda interpretación tópica
pende dei gire; se haya privada de Ia base presupuesta de consenso". Un
Tribunal, que busque, no obstante, seguir aquella interpretación, no se en-
cuentra ya necesariamente ai ouro lado de, sino en mitad de Ia confrontación
política'
2
.
IV. Ia interpretación de Ia Constitución orienta dá a tas ciencias de Ia reali-
dad
El método de Ia interpretación constitucional orientado a Ias ciencias de Ia
realidad tiene su punto de partida en Ia doctrina de Ia interpretación de
SMEND. AI igual que esta doctrina, se conuapuso originariamente ai Posi-
tivismo jurídico estatal de Ia época de Weimar, para liberar a ta interpreta-
ción constitucional de Ia angostura de una técnica jurídica ejercitada cri las
detalladas regulaciones legales, y ensamblarla en el contexto general de una
concepcióndei Estado/teoria de Ia Constitución; un planteamiento, que de
nevo- se situa en el problema sin resolver que deja tras de si el' método her-
meneútico-clásico en su aplicacián a Ia Constitución. La solución se busca
en Ia creación de un extensivo marco de referencia orientado a Ia realidad
dei Estado y Ia Constitución, que debe dar medida y dirección a Ia interpre-
tación particular.
1. La tesis principal es, en consecuencia, que et sentido y Ia realidad de Ia
Constitución, no el texto literaly Ia abstracción dogmática, es lo que ha de
constituir el fundamento y criterio de su interpretación''. Tan solo a partir
de este fundamento se puede determinar convenientemente, y de forma ade-
60 SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965),p.62.SCHEUNERreparaademásenqueIatu-
risdicción constitucional (1964) aún no se había planeado los problemas que suscitan tos
cambios sociales y económicos y una mutación de Ias concepciones éticas fundamentales.
61 El continuo establecimiento y defessa de Ia Tópica y de Ia técnica de razonamiento de pro-
blemas puede ser, pues, utilizado, en erecto, como estrategia politica para Ia consecución
de una mutación constitucional por el camino de Ia interpretación: debe ser acompadado
entonces por Ia correspondiente política de personal cri el âmbito de Ia judicatura y de Ias
universidades, eventualmente a través de la erección de nevas Faculmdes de Derecho
como focos de irradación de una neva precomprensión de Ia Constitución y el Dereeho.
62 Esto se confirma por Ia continuada polémica politica (yjurldica) de Ias tres grandes Sen-
tencias-tópicas dei TCF (supra not.25).
63 SMEND, Verfassung und Verjassungsrecht el mismo en:.Staatsreehtlche Abhandlun-
gen» (2'edic, 1968), pp. 188 a 196.
27
cuada ai objeto, el contendo normativo de Ia Constitución. La comprensión
axiológica de Ias ciencias dei espiritu sobre Ia Constitución se presenta
como via metódica para alcanzar este fin.
a) Smend ve ei sentido dela Constitución en que es el ordenamiento jurí-
dico dei proceso de integración, en el cual el Estado tiene su realidad vital.
El sentido de este proceso es »Ia siempre neva producción de Ia totalidad
vital dei Estados; Ia Constitución es expresión de este sistema de sentido, el
cual se desarolla ai mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los dere-
chos fundamentales - inherentes a Ia Constitución - se presentan como aun
determinado sistema cultural y de valores- de un Pueblo".
Su realidadIa Constitución Ia tiene como realidad dei espiritu. Elites reali-
dad integradora, que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de Ia
comunidad politico-estatalA5 . Como »organización de Ia integración- en-
cuentra en este proceso de Ia interpretación regulado y querido por ella su
realización y realidades
b) En los términos que aqui se conciben, La función de Ia interpretación
consiste en orientarse ai »sentido. y »realidad, de Ia Constitución. Realidad
y sentido de Ia Constitución y de Ia vida constitucional, tal y como se deja
inferir solo inductivamente de Ias ciencias de) espiritu, Ia advocación a ta
»totalidad dei Estado- y Ia »totalidad de su proceso de integración« consig-
nar el criterio fundamental de orientación, desde el cual hay que. interpretar
y determinar en su contenido Ias normaciones en particualr 61 . La interpreta-
ción constitucional poses conscientemente un carácter elástico, integrador,
ampliamente discordante de toda ocra interpretación dei derecho".
2. Las consecuencias que subyacen en este planteamiento interpretativo
son trascendentales. Se obtienen a partir de Ia idea de que Ia determinación
dei contendo de tas normas constitucionales resulta de maneta decisiva de
un sentido total y de una realidad (funcional) de Ia Constitución, que ubica
previamente y fuera de ella Ias decisiones fundamentales y normas de Ia
Constitución.
a) I mportante instrumento de interpretación es el saber intuitivo de Ias
ciencias dei espiritu y Ia comprensión de los estados de conciencia, conste-
laciones de valores y procesos de integración. Con eso se (lega a una afluen-
cia a Ia Constitución de Ia a vetes cambiante conciencia valorativa espiri-
64 SMEND. ob,cit. p.I89; sobre los derechos fundamentales, en la misma ob., p.264 y s.
65 SMEND, ob.cit, p.192 Y s.
66 Sobre esto véase RICHTER, ob.cit, not44, p.26.
67 SMEND, ob.cit. not.63, p.190.
68 SMEND, ob.cit.
2 8
tual, y también de Ias fluctuaciones de valores 6'. La Constitución ya no li-
mita y delimita, sino que recibe en si misma Ias corrientes y el universo de
valores dei respectivo espiritu de Ia época; debe convertirse en un elemento
flexible que permita imaginar todas Ias posibilidades 70 .
La Constitución es adultas en gran medida elástica, autointegradora, mu-
table. Como sistema de sentido espiritual y realidad histórico espiritual está
sujeta ai automovimiento dei espiritu objetivo. Es, como SMEND dite,
»sencillamente su sentido irmamente y autónomos" lo que dado el caso
mula e integra su sistema. Por consiguiente también una comprensión cohe-
rente de su objeto solo es posible bajo Ia inclusión de esta capacidad de
transformación e integración y de Ias integraciones y cambios efectivos Ile
vados a cabo''. El intérprete no es el seflor o Ia instancia de control de se-
mejante desarrollo, más bien, él tiene que saberlo haciéndolo efectivo y
darle entonces expresión".
b) Lo que permanece en esto en forma encubierta como orientación nor-
Inativamente efectiva de Ia interpretación, es solo Ia función integradora de
Ia Constitución, comprendida como proceso continuo, en permanente re-
producción, de realización, esto es, como proceso de estabilizaeión para Ia
erección y renovación de Ia totalidad vital dei Estado. A esta función inte-
gradora están orientadas y referidas el »sentidos y Ia » realidad. de Ia Consti-
tución. Si esto se califica en el caso concreto como sistema de valores o sis-
tema cultural o sistema de integración, es, por otro lado, indiferente.
3. La problemática de este método de interpretación radica, por un lado,
en Ia indeterminación y mutacián de los posibles resultados de Ia interpreta-
ción - esta particularidad Ia comparte con el método tópico-orientado ai
problema -, y, por otro lado - y más importante -, en Ia inversión dei punto
de referencia dela interpretación. Este punto de referencia no son ya magni-
tudes normativas como los principios o Ias decisiones fundamentales de una
69 Sobre esto vtese SMEND, Das Recht der freien Meinungsauferung, el mismo en:.Staars-
rechtliche Abhandlungen. (2' edic. 1968), p.98 y si donde esto- en atencion ala interpre .
tación de Ias derechos fundamentales-es expresamente admitido, efr. sobre esto BÓCKEN-
FORDE. en: +NJWs 1974, p.1534. (Se trata del artículo Grundrechtstheorie und Grund
rechtsinterpretation que aparece también traducido en este mismo volúmen -N.T.-)
70 VéasesobreestoFORSTHOFF,en:.FestschrirtfirC.Schmìtt..1968,p.209.yBõCKEN-
FORDE, en: »VVDStRL. 28 (1970), p.58 y s, not.78.
71 SMEND, ob.cit. not63, p. 191 y - ligue fundamentando - p.241 y s.
72 SMEND, ob.cit.
73 Esto es el núcleo del llamado por SMEND »nuido perfeccionamiento de Ia vigencia. de Ia
Constitución (co el mismo, p.242). Acertadas conclusiones en este sentido en RICHTER,
ob.cit. not.44, p.26. Es claro aqui que Ia radicahzación del método tdpico-orientado ai pro-
blema, de HABERLE, está también fuertemente influida por Ia doctrina dela integracion
de SMEND.
29
Constitución, sino una visión y un análisis totales de Ia realidad dada y Ia
función social de Ia Constitución". En esto reside ala vez una inversián de
Ia relación de Ia interpretación de Ias normas y Ia realidad (social). El pro-
ceso de realización de Ia Constitución. el cual, en efecto, siempre muestra
»quiebrase frente ai contendo normativo originario y ciertas simbiosis con
lass corrientes de Ia época, y dei mismo modo Ia función de Ia Constitución
en Ia realidad social y política se convierten en el parâmetro para Ia determi-
nación dei contendo de Ia Constitución misma". Con eso, Ia particularidad
(y Ia diferencia) de Ia Constitución normativa y su contendo frente.e ala rea-
lidad social y ai proceso de realización de su vigencia se Ileva paso a paso,
TCF".
No solo en esto se hace evidente que con este método de interpretación se
trata en el fondo de una interpretación constitucional sociológica".. Los
enunciados de función cientifico-sociales sobre Ia Constitución, queen si
mismos son solo una descripción de Ia realidad, poseen relevancia norma-, tiva, en lugar de un mero valor declarativo,, que es el que les corresponde: £)
resultado es que el punto de referencia extensivo, asi desarroilado, de ia in-
terpretación constitucional se agota en Ia reproducción de juicios y afirma-s ciones sobre Ia Constitucián y con ello, éstos determinar adecuadamente Ia
interpretación constitucional. Esto se conffrmaeon una eomparación de las..
afirmaciones centrales de SMEND sobre Ia elasticidad, mutabilidad y Capa-
cidad integradora dei sistema, dee sentido eintegración de Ia Consritución,
con Ias afirmaciones de LUHMANN sobre Ia Constitucióna partir dela teo-
ria de sistemas". En el núcleo son idênticas, solo ei revestimiento de cien-
cias dei espirito es retraído en Ia teoria de sistemas ai núcleo desnudo, a Ia
(auto-)conservación dela funcionaüdad dei sistema.
V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretizadora
El método interpretativo hermenéutico-concretizador, siri cuestionar en
principio Ia apertura de Ia interpretación proclamada por Ia Tópica y ei pen-
samiento problemático, y Ias vias de interpretaciôn, intenta, no obstante, re-
74 Sobre esto Ias indicaciones de RICHTER, ob.cit. nu.44, p.26 y s.
75 De este modo se realiza - necesariameate - un efetuo de activación en ei allanamiento de Ia
polaridad entre norma y realidad.
76 La diferencia entre norma y realidad es una condición dela existencia de Ia norma - como
nor=a - y dei desarrono de su fusta normativa, motivadora de conductas..
77 Agradezco al Dr. Bernhard SCHLINK esta indicación.
78 Vease por ejemplo ei interrogante fundamental de LUHMANN. Gnrndrechte ais Instim-
rion, 1965, pp. 14 y 55, y dei mismo en; »Der Staat. 12 (1973), pp. 1 y ss, 165 y ss; asi como
por ota parte sMEND, ob.cit. not. 63, p.191.
3 0
cupgrar de nuevo Ia vinculación a Ia norma y Ia racionalidad controlable de
ta interpretación, y resolve ásí de este modo el problema que ai método tó-
pico-orientado ai problema. se le ha ido de Ias manos. Se convierte en puno
central el concepto de »concretzación. y Ia cuestión acerca de los elemen-
tos de Ia coneretización 79 . Según Ia intensidad con Ia que se pretende una
revinculación normativo-racional de Ia coneretizaelón, se pueden diferen-
ciar dos acunaciones de estos planteamientos metódicos.
1. !nterpretación constitucional como concretización (NESSE):
a) El puno de partida es para HESSE el desgajamiento dei concepto de
interpretación de Ia vinculación a un contendo normativo pretendido ata
sie e indagable (solo) a través de Ia interpretaciónao. La interpretación debe
partir de »que su »metas ya no existe realmente.; los problemas de interpre-
tación hacen acto de presencia siempre y sóio allj donde Ia Constitución no
condene critérios claros, donde ella misma aún no tia decidido". .La_inter-
pretación constitucional contiene con ello el'carácter de rellenado ereador
de derecho; esta es, de acuerdo con Ia forma -y el objeto, »concretizairiem4 82
.
Esta concretización se pope en práctica, sobre todo, con el manejo de aque-
lias normas constitucionales que a su vez tienen solo un contendo marco o
principial, enpspecial los derechos fundam tales, decisionesfundamenta-
lesjuridico.constitucionales y preceptos que contienen Ia fijaciónde deter-
minados-objetivos para el.Estado.
b) Para Ia via de concretización, este método permanece en lo esencial en
el proceso tópico-orientado ai problema 83 . Ha de procedesse, en efecto, a
una limitación de Ia multiplicidad tópica de puntos de vista de una doble
manera: por un lado, a través de una estricta orientación ai problema y, acto
seguido, unaa determinada referencia objetiva de Ia argumentación;.por el
79 En HESSE, ob.cit. not.14, Ia testa central es -ia interpretaeión constitucional como coo-
cretiración. (encabezamiento dei § 2 III, p.25); en MULLER ob.cit. na II. p.95, Ia
concretizamos es ai coneepto general para, por un lado, Ia arcación formativa de normas
jurídicas y Ia actuatvacióa en el Legislativo y Ejecutivo; por cus lado, para la actividad enprincipio controladora, poro a un tiempo perfeceiotadora de derecho en lu limites dei
margem de libre juego normativo, dela Judicatura - coo lo que aí mismo tiempo ambas ela-
ses de actividad, de forma parecida a lo que ocorre cum Keiele, ob.clt. rim. 11. sou reduicidas
a un denominador tomou.
80 HESSE, ob.cit. not. 14, p.23; pesererar en cato es, para HESSE, uo .eocubrimiento de Ia
situación real..
81 HESSE, ob.cit.: »cri los casos para cuya solución Ia Constitución no condene un criterio
claro, esto es, en todos ]os casos de Ia interpremcián consamcional, realmente ami no han
decidido ni ta Constitución, ni los constituyentes. (el Subayado es dei autor-E: W. B.-).
82 HESSE, ob.cit. not. 14, p.25.
83 Cfr. HESSE, ob.cit., pp.26 a 30; HESSE se reitere, por un lado, a VIEHWEG y a
EHMKE, por oiro lado recibe elementos dela racionalixadón anti-tópica de Ia concretiza-
cum de F.MOLLER (más abafo en el texto).
31
atro, a través de una valoración de tos puntos de vista tópicos de Ia mano de
los »principies de Ia interpretación constitucional •" . Ambas vias siguen,
sin embargo, en el terreno de Ia argumentación tópica y su indeterminación.
Para Ia orientación ai problema y Ia referencia objetiva no da HESSE ningún
otro critério racionalmente controlable, por lo que permanece en una dire-
eción intuitivo-subjetiva, guiada en todo caso de cualquier modo por el con-
senso y Ia precomprensión. Los invocados principios de Ia interpretación
constitucional 85 no son por su parte principios normativos que contenga in-
terpretaciones obligatorias ofrecidas cor antelación, sino solo punias de vis-
ta interpretativos, »principils- en el sentido dei proceso tópico. Aportan
como tales - sin gradación y limite - argumentos para Ia solución dei pro-
blema, pero son incapaces a su vez de valorar y seleccionar tales argumen-
tos.
e) La referida revinculación normativa de Ia concretización debe ser ai-
canzada a través de una rigurosa »vinculación ai texto de Ia norma. como
»limite de Ia interpretación. 86 . El lugar dei »primado dei problema. - tópico
-tiene que ocuparlo el »primado dei texto. 87 . NESSE quiere mantener Ia in-
terpretación, a pesar de su extensión a Ia concretización, como »vinculada a
algo establecido.; donde no existe ninguna ftjación obligatorla, también
tiene Ia interpretación constitucional su limite".
Tan amplio, tan correcto. Pero, Lse puede alcanzar el fim pretendido con
eso? Precisamente el problema de Ia interpretación constitucional se deriva,
empero, de Ia multiplicidad y de Ia indeterminación, de Ia concisión lapida-
ria y de Ia fragmentación de Ia literalidad de ias normas constitucionales.
Obtener de ahi un texto de Ia norma claro y con contendo cierto, es Ia fun-
ción misma - función preferente - de Ia interpretación. Pero, Lcómo puede
estar vinculada entonces Ia interpretación a lo que cila misma debe producir
antes de nada? En Ia medida en que Ia norma es indeterminada, y solo en Ia
interpretación obtiene un contendo (lo que es el puno de partida parala
»concretización.), no puede ser a un tiempo elemento de vinculación de Ia
interpretación. El postulado se muestra como incapaz de seguir adelante,
cuando no como un circulo vicioso, allj donde se presentan ias cuestiones
reales de interpretación"; el problema mismp sigue siri resolverse,
84 NESSE, ob.cit., pp.27 y 28 y ss.85 Son denominados como tales por NESSE: »unidad de Ia Constitución', »concordancia
práctiea, »correeción funcional, »eficacia integradora', »fuerza normativa -de Ia Constitu-
ción' (cola misma ob., pp.28 hasta 30).
86 NESSE, ob.cit., p.30.
87 NESSE, ob.cit, p.31.
88 Ob.cit., p.30.
89 Esto vale también para Ia toma de postura de NESSE sobre Ia mutación constitucional.
Coando NESSE dite que los limites vazados a Ia interpretación por Ia Constituciôn in-
cluyen»la posibilidad de una mutación constitucional (Verfassungswandel) por Ia interpre-
3 2
2. La racionalizaclón metódica dei proceso de concretización (F.MOL-
LER)
En tanto Ia relación entre Ia multipiicidad tópica de Ia argumentación y Ias
vinculaciones y revinculaciones normativas de Ia interpretación permanecer
en última instancia abiertas - e indeterminadas en Ia posición de NESSE,
F.MÜLLER busca analizar pormenorizadamente el proceso de concretiza-
ción, y racionalizaria y estructurarlo a Ia vista de su vinculaeión normativa90 .
a) De ahora en adelante Ia vinculación normativa se traslada ai proceso de
concretización. Esto tiene lugar precisamente sobre Ia base de un concepto
modificado de norma que está concebido para ias normas ampliamente in-
determinadas de Ia Constitución. La norma, y ela especial Ia norma consti-
tucional, solo se presenta como núcleo objetivamente circunseribible de una
disposición normativa. Para ser aplicabie ai caso concreto debe ser primem
concretizada, es decir, pre-determinada (ver-bestimmt), en una norma de
decisión. Con eso, es de ordinario a un tiempo dilucidada materialmente y
también desarrolladast.
	
-
b) Dentro dei proceso de Ia concretización (jurídica) se presentan norma
jurídica y realidad como momentos de Ia concretización normativa que, en
principio, actúan en un mismo plano. En un »proceder mutuo- se baila alo
que juridicamente debe ser en el caso concreto de acuerdo cor los preceptos
jurídicos- a través de Ia recíproca precisión y concretización de Ia norma en
ias circunstancias, y de ias circunstancias en Ia norma 92; norma y circuns-
tancias relevantes de Ia norma se forman mutua y reciprocamente. No se
exige, ni se ofrece, por evidente, un punto normativo y expansivo de orien-
tación', poro excluyen una 'reforma constitucional- (Verfassungsdnderung) por Ia inter.
pretación, (ibidem p.30), queda agi por resolver tarai es Ia diferencia entre reforma consti-
tucional y modificación constitucional, como no sega que Ia reforma constitucional se neva a
cabo expresamente - procedimentalmente, y Ia mulación constitucional en cambio se eje-
cuta tácitamente - interpreativamente; eo ambos casos se trata de una alteraclón dei conte-
nido dela Constitución. Agi queda ampliamente abierta Ia puerta ala alteración de Ia Coo-
stitución sin reforma constitucional.
90 La polémica coo Ia posición de F.MÜLLER Ilesa a ser muy difícil por el peculiar lenguaje
conceptual que este utilize en sus tmbajos. Nunca se está seguro de si se comprende co-
rrectamente los conceptos como aormatividad, âmbito normativo, programa normativo,
estructura normativa y asi sucesivamente, dotados de um significado especial. y si no se,
atribuyen a F.MÜLLER posiciones que no representa eu quito, representar. Tal separación
dei lenguaje coloquial juridieo-general produce un déficit comunicativo que por un lado
provoca inmunización. y, por ovo lado. casi excluye ti efecto amplificador de esta teoria de
Ia interpretación - a lo mejor Ia más consecuente coo el Estado democrático de derecho -
más aná dei circulo de adeptos.
91 F.MÜLLER, ob.cit. not.4. p.151; dei mismo ob.cit. not.l i, pp.54 y ss.
92 F.MÜLLER, ob.cit. not.49, p.151; se trata tal vez de un nevo y preciso parafnseo del co,
nocido'un vistazo a un lado y a otro' (vease sobre esto KRIELE, ob.cit. noz, 11, p.197 y s;
pp.203 y as).
33
tación para este proceder. Por oiro lado, Ia multiplicidad de elementos de
concretización se analiza en su alcance argumentativo, y se intenta estable-
cer bafo estos elementos una jerarquia o, en su caso, un principio de prefe-
rencia". Hasta que puno se reconduce con esto el proceso interpretativo de
uno tópico-abierto a uno normativo-vinculado, en última instancia sigue
siendo borroso.
3. La problemática del planteamiento de Ia interpretación hermenéutico-
concretizadora reside, por un lado,-en Ia posición intermedia, que en última
instancia permanece confusa, entre Ia tópica desvinculada de ia norma y Ia
vinculación normativa ciática de Ia interpretación; por el otro. en Ia función
que asume Ia noción de concretizacián en el marco de este método.°
a) En ambas acunaciones, Ia referida revinculación de Ia constatada, o,
por lo pronto dada a entender, multiplicidad argumentativa tópica no da lu-
gar con éxito a una interpretación controlable racionalmente.:guiada por
una vinculación normativa clara. Esto es obvio en HESSE, pero tantpoco se
paca por alto en F.MÜLLER, aunque él se acerque un peco mása-esta meta.
WDónde radica Ia razón de esto? Un contenido: normativo vinculante no se
puede obtener de un textoo normativo marco, vago, como es típico para Ia
mayoria de Ias normas -constituclonales 94, sim recurrir a unas teoria de Ia
Constitución (teoria-de tos dereehos frndamentales), a su vez-obligatoria, a
Ia que lee corresponda-.Ia. función-de directriz normativa para-Ia interpreta-
ción HESSE no sostiene- conscientemente - una consecuenela semejante.
La teoria dela Constitución tienépaara él solo un significado tépico; clarifi-
cador de laspreepmprensiones9?- y el recurso-.at,texternormátivocomo li-
mite de una posible interpretaeión apenas conduce, como se mostro, más
allá. En EMÜLLER este ponto normativo y extensivo de' oriéntación y de
referencia dela interpretaçión, noAlega a bacerse visõte9t. Es por eso muy
cuestionable si Ia: cõnjuncióo de Ia norma y- lass circunstancias que debe
concretar ia norma coüstitucióã il, por de pronto indétermìnadà;.en una
norma de decislón determinada cri el-sentido realmente deriva,.en defini-
tiva, en un autosustentado artificioso juego en el +vistazo a untado y a otroe
(como F.MÜLLER pretende), o si en último término, cae de nevo en Ia in-
determinación de Ia tópica.
93 F.MÜLLER, ob.cit noto, p.175 y s; dei mìsmo, ob.eit. not.l 1, PP:181 y is.
94 Véaae arriba 112.
95 NESSE, ob.cit not.14, p.26. em efecto, frente ala determinación funcional en EIIMKE,
en:.VVDStRL. 20 (1963), p.62, eu dirección a una por lo menos cierta vinculatoriedad.
96 F.MÜLLER, ob.cit. noto, p.153, bebia de una función critico-ideológica que le corres-
ponde ala teoria dela Constitución frente ala casuística praxis jurídica. No obstante, esto
no significa eo modo alguno su reconocimiento como directriz normativa de Ia interpreta-
cián; cfr. cambiou F.MÜLLER, ob.cit. not11, pp.172 y ss.
3 4
b) La cualificación de Ia interpretación como -concretizarão- y vice-
versa, de Ia concretización como interpretación, legitima una progresiva
pre-determinación (Ver-Bestimmung) de ia Constitución, Ia cual pierde
progresivamente su carácter como ordenamineto marco, asi como el margen
de configuración política dei legislador. E1 proceso para obtener desde un
núcleo normativo o, en su caso, desde una norma (de principio) ano inde-
terminada normas de decisión, determinadas en el sentido, parauna solu-
ción ai caso concreto, es descrito con acierto, por un lado, como concretiza-
ción - jurídico-creadora - (cri lugar de una mera derivación)97. Por ti otro,
esta concretización pasa (aún) por interpretación de Ia Constinuión, con Ia
consecuencia de que Ia singular norma de decisián obtenida dei núcleo nor-
mativo, o en su caso, Ia norma (de principio) indeterminada, se convierte, a
su vez, en contenido de Ia Constitución porque es el resultado de una inter-
pretación constitucional. Pero esto significa que en cada caso una de tas mu-
chas decisiones/soluciones posibles, que como tal está, en efecto, cubierta
por Ia Constitución, pese a no estar prescrita forzosamente solo elia, no ob-
stante, es erigida en Ia adecuada. La correspondencia con el rellenado y Ia
pre-legalización (Ver-gesetzlichung) judicial dei §. 14 de Ia Ley - de Policia
Administrativa prusiana (1-junio-1931) (prPVGJ es evidente; como atli ei
margen de discrecionalidad, aqui et margem de oonüguración política es li-
mitado progresivamente a través de una numerosaa jurisprudencia constitu-
cional, que erige