Núcleo Moral da Contituição
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pois se assim fosse se 
pressupõe a existência de uma moral absoluta, comum a todos os ordenamentos jurídicos, 
elemento que inexiste para o autor. Afinal, segundo o autor, se é aceito que em diversas 
épocas entre distintos povos e até mesmo dentre um mesmo grupo social existem sistemas 
morais muito distintos e até mesmo contraditórios, levando com que o considerado injusto e 
mal por alguns seja considerado como justo e bom por outros, porque não há elemento 
comum às diferentes ordens morais. 
Diante desta percepção, Kelsen nega a existência de um a priori comum a todas 
as ordens morais, aquele valor que deveria estar presente em todos o Ordenamentos Jurídicos 
para serem considerados como moral e justo. Situação que sofrerá um revés com a introdução 
da Dignidade Humana nas Constituições do Pós-segunda guerra que aproximarão o Direito e 
Moral, especialmente a matriz kantiana, conforme abordagem infra. 
Com efeito, quando se não pressupõe qualquer a priori como dado, isto é, quando se não pressupõe 
qualquer valor moral absoluto, não se tem qualquer possibilidade de determinar o que é que tem de 
ser havido, em todas as circunstâncias, por bom e mau, justo e injusto. E nesse caso, não se poderá 
negar que também aquilo que aordem coercitiva em questão prescreve pode ser tido por bom ou 
 
10 ibid. p.394 
11 STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a \u201cLetra da Lei\u201d é uma Atitude Positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos \u2013 Eletrônica, 
vol 15, n.1, p. 158-173, jan\u2215abr 2010. Disponível em https: http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308. 
Acesso em: 15 set. 2011 
12 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 
13 SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In Daniel Sarmento (Coord). Filosofia e 
Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 116 
14KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Trad. Alexandre Krug et alli. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 
 
 
Revista Jurídica Eletrônica Direito, Sociedade e Desenvolvimento \u2013 maio-outubro/2013 
Coordenação : Professor Pós-Doutor Antônio Pereira Gaio Júnior 
Edição: Guilherme Fernandes da Cunha Corrêa Bandeira e Livia Guida Antonío 
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Revista Jurídica Eletrônica 
Volume 1 - Nº 1 - Ano 2013 
 
 
 
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justo, e aquilo que ela proíbe por mão ou injusto; e que, portanto, também ela é \u2013 relativamente \u2013 
moral e justa.15 
Se não há uma ordem Moral absoluta para o autor não é possível pautar a 
validade do Direito com sua conformidade com a Moral, pois uma ordem jurídica valorada 
como \u201cmoral ou imoral, justa ou injusta, isto traduz a relação entre a ordem jurídica de um 
dos vários sistemas de Moral e não a relação entre aquela e \u201ca\u201d Moral\u201d. Assim, imorais e 
não-Direito serão as ordens jurídicas dum determinado Estado que outro julgue dissonante 
daquilo que é entendido como Moral absoluta, por exemplo, \u201creconheçam ou não 
reconheçam a propriedade privada, tenham caráter democrático ou não democrático, etc.\u201d 16 
Ainda sobre a temática em tela, Kelsen
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 assevera que embora os princípios 
morais e políticos possam ser chamados de jurídicos por terem influenciado o legislador na 
criação da norma geral ou ao juiz quando da decisão judicial, eles não integram ou passam a 
fazer parte do Ordenamento Jurídico. Tal influencia sobre os atos destas autoridades não 
denotam qualquer obrigatoriedade destes princípios. O autor dedica o capítulo 28 do seu 
Teoria Geral das Norma para criticar a obra de Josef Esser que embora opusesse princípios e 
normas, não negava aqueles a condição de integrante do ordenamento jurídico. As críticas de 
Kelsen denotam a separação do Direito e Moral, já que os princípios não são jurídicos e como 
tais obrigatórios, o desinteresse da ciência jurídica pela razão prática, a não autonomia do 
direito, afinal Kelsen reconhece que pode o Direito geral ou individual é influenciado por 
moral e convicções políticas particulares do agente, o que significa discricionariedade tanto 
do legislador e julgador, ao \u201cescolher\u201d qual moral lhe influenciará. 
O positivismo passou a ser alvo de uma série de críticas e, embora tenha iniciado 
o séc. XX como a filosofia dos juristas, sofreu uma dramática derrota, ante que jamais foi 
possível transpor de maneira totalmente satisfatória os métodos das ciências naturais para a 
área da humanidade. É impossível ao Direito, ao contrário de outras ciências, deter uma 
postura puramente descritiva da realidade, ou seja, catalogar todos os elementos existentes nas 
relações sociais. 
Mas a afirmativa de o juspositivismo legitimou movimentos autoritários mundo a 
fora que em virtude do acrítico da lei viabilizou e legitimou o Nazismo alemão e o Fascismo 
italiano, porque \u201cacenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram 
barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da 
lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente\u201d 18 é um tanto simplista. 
Na realidade, conforme Losano, o nacional-socialismo se valendo de forma 
extremada da crítica da escola do direito livre, levou ao esvaziamento do Direito anterior a 
1933, remanescente da república de Weimar, exigindo dos juízes que o interpretasse segundo 
os valores nazistas, o racismo e o autoritarismo. Com tal carga axiológica o caminho estava 
pavimentado para o holocausto num Estado não mais regido pela lei, mas sim pela vontade do 
Fuhrer e seu partido. 
A diferença, porém, de outros movimento revolucionários, o nacional-socialismo não 
substituiu um ordenamento jurídico velho por um novo, mas destruiu o direito herdado do 
 
15 ibid.p.73\u221574 
16 ibid.p.75\u221576\u221578 
17 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 
1986. 
18 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.235 
 
 
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império alemão e da república de Weimar, esvaziando as velhas normas e impelindo os 
juízes a preencher o esse vazio jurídico com as diretivas do partido-Estado, que podiam 
assim, agir sem vínculos. Do ponto de vista da teoria do direito, o nacional-socialismo, foi 
portanto um movimento antipositivista e anti-sistémico: o direito vigente devia ser mudado, e 
as partes mudadas não deviam ser influenciadas por aquelas remanescentes à revolução. Ao 
alcançar o poder o nacional-socialismo impôs um respeito total pelas normas jurídicas 
inspiradas em sua ideologia, tanto que (...) o positivismo jurídico foi substituído por um 
Fuhrerpositivismus.19 
Por isto após a segunda guerra foi percebido a necessidade de (re) introduzir 
valores morais no Direito, entretanto de forma distinta da admitida por Kelsen
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·, conforme 
linhas acima, mas de maneira indisponível, vinculante, enfim, um a priori não alcançável, 
substituível seja pela ideologia política dominante, pelo legislador ou julgador, ficando fora 
inclusive das deliberações de maiorias eventuais, com sito fazendo com que o Direito fosse 
dotado de autonomia e, portanto, não indiferente com injustiças. 
 
 
3. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E PÓS-
POSITIVISMO, A DIGNIDADE HUMANA NO ESTADO 
DEMOCRÁTICO DE DIREITO 
O fim da segunda guerra mundial