AULA 1 TEORIA GERAL DA PROVA (1)

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AULA 1 - PROCESSO PENAL II
CURSO DE DIREITO
Data
1
TEORIA GERAL DA PROVA
Estrutura de Conteúdo
Teoria geral da prova no processo penal 
1.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação das provas. 
1.2 Prova emprestada. 
1.3 Limites ao direito à prova. Prova ilícita, ilegítima e ilícita por derivação. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em matéria probatória. 
1.4 Sigilo das comunicações. Interceptações telefônicas-Lei nº 9.296/1996. 
TEORIA GERAL DA PROVA
1.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação das provas. 
Conceito
Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira prova significa “aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente.”
No campo jurídico prova é o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.
TEORIA GERAL DA PROVA
Finalidade 
Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é juiz.
As partes são interessadas nas provas também, portanto, são destinatárias indiretas, uma vez que podem ou não acatar a decisão judicial. Dessa condição decorre o princípio do duplo grau de jurisdição.
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Objeto
O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.
No processo penal, os fatos, controvertidos ou não, necessitam ser provados, face os princípios da verdade real e do devido processo legal, pois mesmo que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova dos autos (art. 197, CPP)
TEORIA GERAL DA PROVA
O objeto da prova é a veracidade da imputação penal feita pelo MP em sua peça exordial, com todas as suas circunstâncias. A prova pode ser direta ou indireta.
Direta – quando se referir ao próprio fato probando. O fato é provado sem a necessidade da construção de qualquer processo lógico. Ex: a testemunha do crime, o laudo do exame de corpo de delito a confissão.
Indireta – que não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. Existe uma necessidade de construção lógica. São indícios e presunções. Ex: Magrão é encontrado com a arma do crime. (presume-se ser ele o autor, art. 302, IV, CPP). Outro: Entrevista concedida pelo acusado em outro Estado no momento do crime. Indício negativo de autoria. Álibi.
TEORIA GERAL DA PROVA
Fontes e meios de prova
Fontes são os elementos (mecanismos) externos ao processo aptos a provar; e os últimos são os elementos (mecanismos) internos do processo aptos a provar, ou seja, as formas pelas quais se podem produzir provas em juízo de acordo com a legislação processual do país (confissão, depoimento pessoal, interrogatório, testemunhas, documentos, perícia e inspeção judicial).
“Nem toda fonte pode ser meio de prova”. Ex: testemunha que é amigo do autor da demanda, o peso da inquirição tende a acabar por ser rebaixado (à informante) ou mesmo excluído. 
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Elementos de prova
Os elementos da prova são conceituados como sendo as afirmações e os fatos comprovados que se encontram no mundo real e são levados ao processo. 
“são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a convicção do juiz”.
TOURINHO
TEORIA GERAL DA PROVA
Classificação
Quanto:
Ao objeto: diretas ou indiretas
Ao sujeito: pessoal (afirmação parte da pessoa)ou real (originada dos vestígios)
À forma: testemunhal (indivíduo), documental (afirmação escrita ou gravada) ou material (consta da materialidade que sirva de elemento de convicção. Ex: exames de corpo de delito, as perícias e os instrumentos utilizados pelo crime)
TEORIA GERAL DA PROVA
Natureza jurídica da prova
Direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova.
Isso decorre da pretensão punitiva exercida pelo MP quando o corre uma violação da ordem jurídica. Por outro lado, o acusado deseja exercer seu direito de defesa e resistir a punição Estatal. Pretensão x Resistência.
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Titularidade
O sujeito da prova é a pessoa que, no processo, transmite o conhecimento de um objeto de prova. Trata-se de um elemento de extrema importância como ocorre nos casos da prova testemunhal, no depoimento da vítima, no interrogatório do acusado, no depoimento de informantes etc.
Porém, quanto à titularidade não se pode dizer que é de qualquer das partes ou até do juiz, pois ela pertence ao processo. Assim, não existem provas da acusação ou da defesa.
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Princípios
Princípio da comunhão da prova – a prova uma vez no processo pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada por apenas um deles. Se a testemunha é arrolada pela defesa, e depois deseja desistir da oitiva, deverá ter autorização do MP (acusação) e ainda que este concorde o juiz pode seguir com o depoimento. O mesmo ocorre com documentos juntados.
Princípio da liberdade da prova – o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, óbvio nos parece que tem toda a liberdade de agir. Contudo, a liberdade não é absoluta, pois o juiz está por vezes limitado em suas pesquisas sobre a verdade.
TEORIA GERAL DA PROVA
Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos – A CF. art. 5º, LVI diz: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Essa situação decorre do Estado Democrático de Direito que não admite a punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar.
Princípio da verdade real (ou material ou substancial) – o que importa para o processo penal é a verdade real, ou seja, o que interessa é a demonstração processual do que efetivamente ocorreu.
Princípio da presunção de inocência – o acusado não tem a obrigação de provar sua inocência. O ônus da prova incumbe a quem faz a acusação ou a alegação (art. 156, CPP).
 
 
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Princípio da busca da verdade pelo juiz – pode o juiz tomar iniciativa de provas? Há dois sistemas: acusatório e inquisitivo. O primeiro divide-se em acusatório puro – o juiz é mero expectador e acusatório flexível – admite-se certo poder investigativo do juiz. (art. 156, CPP). No Brasil vigora o último sistema , assim, o juiz não é inquisidor, mas também não é totalmente inerte.
Princípio da legalidade e da moralidade das provas – toda prova deve ter previsão legal e ser moralmente válida (art. 332, CPC). Esse princípio é analógico em relação ao Direito Civil.
Princípio da auto-responsabilidade das partes – as partes assumem as consequências de sua atividade ou inatividade no campo probatório.
 
TEORIA GERAL DA PROVA
Princípio da imediatidade e oralidade – prova válida é a produzida em juízo. Valor da prova policial: a prova produzida fora do processo, não foi submetida ao contraditório, portanto, não tem valor para a condenação final.
Princípio da audiência contraditória – toda prova admite a contra-prova, não sendo admissível a valoração de uma delas sem o conhecimento da outra parte. Exige prévia intimação e oferecimento de oportunidade para as partes se manifesterem sobre qualquer prova produzida no processo. (contraditório direto – no momento da produção da prova; contraditório indireto – após a produção).
Princípio da não auto-incriminação – Pressupõe: direito ao silêncio; de não declarar contra si mesmo; direito de não confessar; direito de mentir (não existe perjúrio); direito de não praticar qualquer ato que o prejudique. Ex: não reconstituir o crime, não fazer grafotécnico, bafômetro ou exame de sangue.
 
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Sistemas de avaliação das provas
Sistema de provas é o critério utilizado pelo juiz para valorar as provas dos 
autos, alcançando a verdade histórica do processo. Três foram os sistemas 
Adotados.
Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz – impõe ao magistrado toda a responsabilidade pela avaliação das provas, dando a ele liberdade para decidir de acordo, única e exclusivamente, com sua consciência. Está previsto no Tribunal do Júri, pois não há a necessidade de fundamentação na cédula. Basta marcar sim ou não. (art. 593, III, d, CPP) “decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”.
 
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b. Sistema das regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada – O legislador desconfiado do que poderia fazer o juiz passou a dizer que todas as provas têm valor, não dando ao magistrado liberdade, acabando com a discricionariedade. (art. 158 c/c art. 564, III, b) A lei exige exame de corpo de delito nas infrações penais que deixam vestígios, sob pena de nulidade.
c. Sistema da livre convicção ou da persuasão racional – ele dá ao juiz liberdade para agir de acordo com as provas que se encontram nos autos, pois, se não estão nos autos, não existem no mundo. É o sistema adotado entre nós. (art. 155, CPP):
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”.
 
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1.2 Prova emprestada
É aquela que foi produzida em um processo e trasladada (transferida) para outro. 
Ada Pellegrini Grinover: “Aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando gerar efeitos em processo distinto”.
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Requisitos
Que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes – Isso ocorre tanto no processo penal público e na ação privada. Portanto, o que se exige é que as partes sejam as mesmas.
Que tenham sido observadas, no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova – é imprescindível o respeito a todas as formalidades legais para a prática dos atos processuais. 
Que o fato probando seja o mesmo – o fato objeto de prova deve ser idêntico tanto no processo onde a prova foi produzida quanto no processo para o qual será transferida.
Que tenha havido o contraditório no processo do qual a prova será transferida – Se não houve contraditório no processo de origem, não tem eficácia
TEORIA GERAL DA PROVA
1.3 Limites ao direito à prova. Prova ilícita, ilegítima e ilícita por derivação. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em matéria probatória. 
Princípio da liberdade da prova depende do princípio da verdade real, pois o juiz deseja reconstruir o fato praticado e a aplicar a ele a norma jurídica que for cabível.
A liberdade de prova possui algumas limitações:
Primeira – Prova do estado civil
A prova do estado civil das pessoas está sujeita às limitações impostas pela lei civil (art. 155, CPP). Ex: agente casado que, em decorrência da prática do crime de estupro, somente poderá ser aumentada da quarta parte (art.226, CP) se houver nos autos a certidão de casamento (art. 1543, CC), pois somente a prova testemunhal não basta para o aumento de pena.
 
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Segunda – Questões prejudiciais
Questões prejudiciais são aquelas que surgem no curso do processo e que devem ser julgadas antes do julgamento da questão principal. Ex: 
No crime de bigamia, o réu alega que o seu primeiro casamento foi declarado nulo e que, por isso, casou novamente. Se for verdade não há crime. Assim, a questão de sabermos se realmente é ou não nulo o primeiro casamento impede a continuidade do processo criminal.
Terceira – Crime falimentar
O juiz penal fica coarctado em sua pesquisa sobre a validade da sentença que declarou a quebra no juízo falimentar. 
Quarta limitação – Segredo profissional 
O art. 207, CPP diz que é inadmissível o depoimento de pessoas que devam guardar segredo, bem como a apreensão de documentos em poder do defensor, que é vedada pela lei (art. 243, §2º, CPP)
 
TEORIA GERAL DA PROVA
Prova ilícita – generalidades
A prova será vedada, sempre que for contrária, absoluta ou relativamente, a uma norma legal específica ou a um princípio do direito positivo.
A prova será vedada em sentido absoluto quando o direito proibir, em qualquer caso, sua produção. Ex: admissão, em juízo, de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos. (art. 233, CPP)
Quanto ao sentido relativo, a prova será vedada quando o ordenamento jurídico, embora admitindo o meio de prova, condiciona sua legitimidade à observância de determinadas formas, como é o caso do interrogatório do réu. 
A vedação pode ser estabelecida quer pela lei processual, quer pela lei material (constitucional ou penal), e pode, ainda, ser expressa ou implicitamente ser deduzida dos princípios gerais.
TEORIA GERAL DA PROVA
Prova ilegítima
A prova será ilegal toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. 
Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova (o meio de prova) será ilegítima, já quando a proibição for de natureza material, a prova será ilícita. 
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Prova Ilícita
A CF/88 estabelece no art. 5º, LVI:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
A vedação da prova ilícita decorre do Estado Democrático de Direito. Não há como garantir a dignidade da pessoa humana admitindo uma prova obtida com violação às normas legais em vigor.
TEORIA GERAL DA PROVA
Procedimento probatório:
proposição das provas (indicação pelas partes);
admissão das provas (quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade);
produção das provas (contradição feita pelas partes); e
valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença)
A prova ilícita fica na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito aos direitos fundamentais que podem ser afetados pela investigação.
TEORIA GERAL DA PROVA
A prova ilícita fica na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito aos direitos fundamentais que podem ser afetados pela investigação.
A prova será vedada, sempre que for contrária, absoluta ou relativamente, a uma norma legal específica ou a um princípio do direito positivo.
A prova será vedada em sentido absoluto quando o direito proibir, em qualquer caso, sua produção. Ex: admissão, em juízo, de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos. (art. 233, CPP)
Quanto ao sentido relativo, a prova será vedada quando o ordenamento jurídico, embora admitindo o meio de prova, condiciona sua legitimidade à observância de determinadas formas, como é o caso do interrogatório do réu. 
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Prova ilícita por derivação
Frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) 
O art. 157 §1º - São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
 §2º - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Descoberta inevitável
Quando a descoberta for inevitável a prova será lícita. Ex: descoberta de corpo em tortura. Ao chegar ao local muitas pessoas já cavavam naquele terreno.
TEORIA GERAL DA PROVA
Contaminação expurgada
O Agente confessa mediante tortura e indica seu co-autor, que também confessa. Essa segunda confissão é ilícita. Dias depois o co-autor confessa diante de seu advogado em juízo. Essa ratificação da confissão é válida e expurga aquela contaminada.
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Princípio da proporcionalidade
Constitui uma moderna doutrina que prevê a utilização da prova ilícita sempre que o interesse tutelado se sobrepuser ao defendido pelo Estado.
Proibição do usoda prova ilícita e a inocência (liberdade) – Em favor do réu.
Ex: no caso do crime de extorsão em que a gravação clandestina prova a legítima defesa.
Não existe direito absoluto! (interceptação das correspondências dos presos) STF HC 70814/SP.
Princípio da razoabilidade
Em favor da sociedade pode ser invocado o princípio da razoabilidade, quando se trata de prova ilícita? Não (STF HC 69912)
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Aplicação: articulação teoria e prática
(Magistratura Federal / 2 Região) Para provar a sua inocência, o réu subtraiu uma carta de terceira pessoa, juntando-a ao processo. O juiz está convencido da veracidade do que está narrado na mencionada carta. Pergunta-se: como deve proceder o magistrado em face da regra do artigo 5, LVI da Constituição Federal ? Justifique a sua resposta.
 
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1.4 Sigilo das comunicações. Interceptações telefônicas – Lei 9.296/1996.  
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  
a. Pontos a considerar
 - efeitos da interceptação entre 88 e 96;
 prazo de interceptação;
 motivo para a autorização. Pode ser para captura de foragido?
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LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.
Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.
O  PRESIDENTE  DA   REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
TEORIA GERAL DA PROVA
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
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Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
TEORIA GERAL DA PROVA
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.
TEORIA GERAL DA PROVA
Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
TEORIA GERAL DA PROVA
Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
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Exercício Suplementar
(OAB FGV 2010.2) Em uma briga de bar, Joaquim feriu Pedro com uma faca, causando-lhe sérias lesões no ombro direito. O promotor de justiça ofereceu denúncia contra Joaquim, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal grave contra Pedro, e arrolou duas testemunhas que presenciaram o fato. A defesa, por sua vez, arrolou outras duas testemunhas que também presenciaram o fato.
Na audiência de instrução, as testemunhas de defesa afirmaram que Pedro tinha apontado uma arma de fogo para Joaquim, que, por sua vez, agrediu Pedro com a faca apenas para desarmá-lo. Já as testemunhas de acusação disseram que não viram nenhuma arma de fogo em poder de Pedro.
Nas alegações orais, o Ministério Público pediu a condenação do réu, sustentando que a legítima defesa não havia ficado provada. A Defesa pediu a absolvição do réu, alegando que o mesmo agira em legítima defesa. No momento de prolatar a sentença, o juiz constatou que remanescia fundada dúvida sobre se Joaquim agrediu Pedro em situação de legítima defesa.
TEORIA GERAL DA PROVA
Considerando tal narrativa, assinale a afirmativa correta.
 
(A) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu.
(B) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da acusação. Assim, como o juiz não se convenceu completamente da ocorrência de legítima defesa, deve condenar o réu.
(C) O ônus de provar a situação de legítima defesa era da defesa. No caso, como o juiz ficou em dúvida sobre a ocorrência de legítima defesa, deve absolver o réu.
(D) Permanecendo qualquer dúvida no espírito do juiz, ele está impedido de proferir a sentença. A lei obriga o juiz a esgotar todas as diligências que estiverem a seu alcance para dirimir dúvidas, sob pena de nulidade da sentença que vier a ser prolatada.
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Avaliação - RESPOSTA SUGERIDA: Em homenagem à tutela da correspondência, veda-se o lançamento aos autos das cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos (art. 233, CPP). Ademais, a interceptação da correspondência caracteriza PROVA ILÍCITA, impedindo a utilização para fins processuais. TODAVIA, conforme leciona Nestor Távora (in Curso de Direito Processual, Ed. JUSPODIUM), a prova em questão deverá ser RECEPCIONADAPELO JUIZ em virtude do Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade (balancing test como é chamado pelo Direito judicial estaduniense). O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior relevância. Nesta linha, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e o do outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício. Como assegura Ada Pellegrini, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho (in Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal, Ed. Atlas, 2007), não deixa de ser manifestação da proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
Jurisprudência Sugerida: HC 52.995, rel. Min. Og Fernandes, j.19/09/2010 (Info 447), STJ.
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Exercício Suplementar - C
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