A filosofia do direito e seus horizontes Revista Cult

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Um dos ramos mais importantes da filosofia é também um dos menos conhecidos do
público em geral. A filosofia do direito quase sempre é ignorada pelo filósofo, que
desconhece ou tem pouco interesse nos assuntos jurídicos. Mas, ao mesmo tempo, a
filosofia do direito é ignorada pelo próprio jurista, que não a considera uma disciplina
prática, porque imagina que talvez não lhe seja útil para a vida forense. Trata-se,
portanto, de uma duplamente enjeitada.
No entanto, a filosofia do direito sempre se situou nos quadrantes mais importantes
dos debates políticos e sociais da história. Grandes revoluções e transformações foram
feitas valendo-se de idéias jurídicas – assim foi o caso da Revolução Francesa, e sua
dupla petição pelos direitos à liberdade e à igualdade. A antiga tradição filosófica
sempre considerou a filosofia do direito um dos temas mais importantes de toda a
enciclopédia filosófica. É talvez por isso que o jurista médio, que desconhece as
questões jusfilosóficas, embora não trabalhe com elas, não deixa, no entanto, de
reconhecer o alto valor da filosofia do direito. Ainda que desconhecida, ela é, para o
jurista, a mãe de todo o pensamento jurídico.
Um pensamento de juristas ou de filósofos?
A filosofia do direito é tão-somente a filosofia geral com um tema específico, o
direito. O direito é, nesse caso, um objeto da filosofia. Assim sendo, a filosofia do
direito, como especialidade filosófica, é assemelhada à filosofia política, à filosofia da
religião, à filosofia da estética. Política, religião, estética, todos esses são temas da
filosofia geral.
Houve um tempo no qual juristas, mal-preparados filosoficamente, imaginavam que a
filosofia do direito fosse uma filosofia própria, como se isso fosse um método
apartado do método dos filósofos gerais. No entanto, a filosofia do direito não rivaliza,
como se fosse um método, com a filosofia de Kant, com a de Hegel, com a de Marx.
Pelo contrário, kantianos, hegelianos e marxistas podem falar das questões do direito,
cada qual com seu método filosófico próprio. A filosofia do direito lhes é apenas um
tema.
Pode-se considerar, então, que a filosofia do direito é uma disciplina de filósofos, não
de juristas. Mas o jurista nunca renunciou a pensar o direito por conta própria, a
partir de sua experiência. Mesmo desconhecendo a filosofia, o jurista produziu muitos
pensamentos – e muitos deles até mesmo de alta qualidade e bastante originais – em
toda a história. Ainda assim, há um certo distanciamento entre o pensamento do
jurista sobre o direito e o pensamento do filósofo sobre o direito. Para evitar tal
confusão entre um pensamento de juristas e um pensamento de filósofos sobre o
direito, em geral se diz que há um grande ramo chamado filosofia do direito e outro
chamado teoria geral do direito. O primeiro trataria dos grandes temas jusfilosóficos,
das ligações do direito com a história, com a sociedade, o seu sentido e sua valoração.
A teoria geral do direito seria o pensamento mais abstrato possível que se haveria de
encontrar dentro da própria técnica. Quando os juristas se indagam sobre as
características universalmente encontráveis nas normas jurídicas, fariam teoria geral
do direito. Quando se indagam sobre a relação da norma com o poder, fariam filosofia
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do direito. Essa distinção parece confortável, mas revela-se, no fundo, um armistício.
É praticamente impossível delimitar as fronteiras entre um pensamento de juristas e
um pensamento de filósofos sobre o direito.
Contribui para essa dificuldade o fato de que a filosofia do direito exige um
conhecimento duplo: o da filosofia e o do direito. Esse fato se torna crucial no mundo
universitário bem estabilizado dos tempos contemporâneos: o aluno da faculdade de
filosofia não conhece os temas jurídicos, e, por isso, se sente muito desconfortável ao
tratar das teorias constitucionais, dos temas sobre a norma e o ordenamento, das
teorias sobre a justiça social, da teoria da revolução e dos assuntos mais amplos da
teoria do Estado. É por isso que, em geral, a filosofia do direito é sempre desbravada
pelo pensador que, além de conhecer filosofia, foi também aluno de direito e trabalha
com o fenômeno jurídico.
Ao contrário da filosofia política – que, a princípio, parece saltar aos olhos de
qualquer cidadão –, ao contrário da filosofia da religião – que também salta
rapidamente a todo aquele que tenha tido vida religiosa –, a filosofia do direito é
hermética. É preciso entrar no mundo próprio do jurista, que domina a técnica e os
problemas do direito, e só depois disso fazer o cruzamento entre um método filosófico
e o objeto específico, o fenômeno jurídico. Por isso, no mundo atual, há muitos
juristas, alguns filósofos, e pouquíssimos filósofos do direito.
Filosofia do direito e história
Se a filosofia do direito é uma disciplina específica da própria filosofia geral, então é
preciso que se a entenda a partir dos grandes métodos filosóficos. E isso conduz o
estudo da filosofia do direito necessariamente à história da filosofia.
Não sendo qualquer pensamento sobre o direito, mas um pensamento qualificado
filosoficamente, a filosofia do direito não existe de todo o sempre. Ela acompanha o
mesmo trajeto e as limitações da história da filosofia. Também o grande pensamento
sobre o direito e o justo começa a se revelar, sistematicamente, com os gregos.
No tempo dos clássicos, deixando de lado a mitologia, que situava o justo entre
Themis e Diké, deusas da espada e da balança, Sócrates, Platão e Aristóteles propõem
o primeiro modelo canônico de conhecimento das relações entre o fenômeno jurídico e
o justo. O pensamento jurídico de Sócrates é alcançado pela sua própria experiência
pessoal: condenado à morte, não fugiu nem corrompeu os algozes. Aceitou a sentença
em prol do respeito às leis da cidade.
Mas será com Platão e Aristóteles que o pensamento jusfilosófico chegará ao primeiro
apogeu. Em Platão, em A República e em As Leis, há de se ver a relação íntima entre o
justo e a pólis. Alguma sorte de justiça social ressalta de seu pensamento. A forma de
sua realização está ligada a umsistema original pelo qual, no ápice de um sistema de
condições iguais, o rei seja filósofo. Aristóteles, principalmente na Ética a Nicômaco,
em especial no Livro V, é quem leva as considerações sobre o justo à sua melhor
expressão.
Para Aristóteles, o justo é uma ação, de tal sorte que homem justo é o que faz atos
justos. Ao contrário do que viria posteriormente, no mundo medieval, no qual justiça é
uma espécie de contemplação da fé, para Aristóteles o agir revelava o justo. No ato de
dar e distribuir consiste o fundamental dessa ação. A distribuição, na sociedade, dos
bens, das riquezas, das honras, portanto, é o tema mais importante da filosofia do
direito. Acima de tudo, o jurista há de se valer da ferramenta da eqüidade, que é a
adequação da norma geral ao caso concreto. O ofício do jurista, portanto, para
Aristóteles, equivale a uma arte. Não por outra razão o direito romano, nos tempos da
Idade Antiga, assentava-se na definição “Ius est ars boni et aequi”. O direito é a arte
do bem e da eqüidade.
O pensamento jurídico medieval há de alterar essa concepção. O justo emana da
vontade divina. Desde Paulo de Tarso, na Epístola aos Romanos, apresenta-se o
problema do poder na Terra como resultado da vontade divina. Se assim o é, também
a distribuição das riquezas não pertence mais à ação humana. Justo é aquele que Deus
pronuncia como tal, conforme Santo Agostinho há de afirmar. Ao final da Idade
Média, São Tomás de Aquino se equilibra fragilmente entre o pólo teológico e o pólo
aristotélico.
A Idade Moderna, no entanto, é que fará a ruptura definitiva com o pensamento
tradicional clássico. A mecânica capitalista não pode mais assentar sua concepção de
justiça no modelo artesanal aristotélico, que, no limite, era típico das sociedades
escravagistas do mundo antigo. O direito moderno é previsível, reprodutível,
controlável. O jurista, de artista, passa a se considerar técnico, e sua técnica se situa
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nos limites dos interesses individuais, e a expressão do direito passa a ser estatal. Vem
da modernidade, então, a associação imediata e aparentemente indissolúvel entre
direito e Estado. O justo passa a ser a aplicação correta da norma estatal.
A modernidade é pródiga em construir uma metafísica de legitimação do direito
estatal. As várias teorias do contrato social demonstram a clara afirmação jusfilosófica
do interesse burguês. O direito natural racional é o grande apoio dos filósofos do
direito modernos. Diferentemente do direito natural clássico aristotélico, que era um
buscar artesanal da natureza das coisas, o direito natural moderno deveria ser uma
expressão imutável e eterna da razão. Immanuel Kant, no apogeu do pensamento
burguês no final do século 18, chega à grande fórmula jusnaturalista do imperativo
categórico. Eis a consagração do justo com a lei universal, cuja expressão está ao
alcance do indivíduo racional.
A filosofia do direito contemporânea
O século 19 se abre com o pensamento burguês já definitivamente assentado sobre o
poder estatal. Hegel é o melhor padrão para esse horizonte descortinado: o Estado é o
racional em si e para si. O jurista há de ser o aplicador do direito positivo (direito
posto pelo Estado), porque o Estado representa o momento superior da dialética da
história.
De fato, com muitas variações, o juspositivismo é a doutrina comum da filosofia do
direito contemporânea. O jurista médio investiga o mundo das leis estatais, propõe até
mudanças em certas leis, toma partido dos direitos humanos contra os abusos
totalitários, mas nunca põe em xeque o próprio direito positivo. O fetiche
juspositivista burguês encontra dúplice raiz na história da filosofia do direito: Kant
fornece sua inspiração e sua estrutura individualista burguesa, por meio do direito
natural universal; Hegel fornece seu método de concreção, por meio do Estado
burguês. De fato, Kant e Hegel são o apogeu, no arcabouço filosófico, do que o jurista
prático opera na realidade forense, desde o tempo deles até hoje.
Podem-se descortinar três grandes horizontes da filosofia do direito contemporânea,
tudo isso a depender de como se considera o fenômeno jurídico a partir de sua
vinculação estrita ao Estado. Uma primeira grande corrente da filosofia do direito
pode-se considerar juspositivista. Ela se limita aos problemas atinentes ao direito
estatal. Uma segunda grande corrente da filosofia do direito compreende o fenômeno
jurídico de modo alargado. Pode-se chamar essa visão, com uma certa vênia, de
caminho existencialista da filosofia do direito. Uma terceira grande corrente procede à
crítica do fenômeno jurídico, não parcialmente, mas pela totalidade. Nesse grande
campo está o marxismo.
O primeiro dos grandes caminhos contemporâneos da filosofia do direito é o da
maioria dos pensadores do direito. Kant e Hegel são sua inspiração última. No nível da
teoria geral do direito, sua expressão mais clara é Hans Kelsen. O pensamento
jurídico, nessa grande vertente, se converte em uma discussão do direito estatal. Mas
pode-se vislumbrar uma clivagem desse pensamento: de um lado, uma grande
vertente estritamente juspositivista e, de outro lado, as vertentes ecléticas.
O juspositivismo estrito encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen seu
apogeu. Aí, de fato, a ciência do direito se converte apenas na ciência da norma
jurídica estatal, de modo genérico. O caminho mais avançado desse positivismo se
verifica, a partir de meados do século 20, com a virada lingüística da filosofia do
direito. As questões da linguagem convertem, então, o pensamento jurídico a uma
espécie de lógica normativa. Esse é o caminho de vanguarda dessa fronteira
juspositivista hoje.
O outro lado do caminho juspositivista é a filosofia eclética, que mistura a
preocupação com o direito positivo estatal com outros fenômenos sociais. Foi o
caminho de Miguel Reale, no Brasil, com a sua – conhecida mundialmente – teoria
tridimensional do direito, que situava o fenômeno jurídico na conversão de três outros
fenômenos, fato, norma e valor. Mas há um ecletismo contemporâneo, que vem
alcançando fama mundial nos anos neoliberais em que vivemos atualmente, e que
tenta encontrar algum acordo do direito positivo com a moral e a ética. Esse tipo de
ecletismo se verifica em Habermas, Dworkin, Rawls e Alexy, dentre outros, cada qual
ao seu modo. Não se tratam de filosofias amplamente críticas ao direito positivo. Pelo
contrário, apóiam-se no direito como meio de refundação ou de reforma ou de
garantia dos direitos humanos, da democracia e da cidadania.
A segunda grande vertente da filosofia do direito é aquela que não se conforma com o
reducionismo do fenômeno jurídico ao mero normativismo estatal. Como há de buscar
a manifestação do direito a partir da concretude dos fatos e das relações sociais, pode-
se, em sentido vago, denominar essa vertente de caminho existencialista do direito.
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De fato, Heidegger é sua melhor inspiração, saindo do fetiche metafísico da lei para o
ser-aí jurídico. Um grande pensador que foi ao fenômeno bruto do poder, da decisão
soberana, que funda o direito e portanto está acima da norma estatal, é Carl Schmitt, o
melhor pensador da teoria geral do direito nesta vertente. A busca do ser jurídico é
uma corrente minoritária em face da grande corrente juspositivista; pode-se nela
também ver, ao seu modo, grandes historiadores do direito como o francês Michel
Villey, na sua volta a Aristóteles.
O terceiro grande caminho da filosofia do direito é a vertente crítica, que encontra no
marxismo a sua mais importante expressão. Não somente o marxismo,porque Michel
Foucault, sem o sê-lo, é um dos grandes representantes de uma vertente crítica para o
direito. Mas o grande caminho crítico se verifica a partir de Marx. O pensamento de
Marx sobre o direito é revolucionário nas suas propostas mas também na sua
compreensão do fenômeno jurídico. Valendo-se da ferramenta da história, Marx há de
identificar o fenômeno jurídico, tal qual o conhecemos, ao capitalismo, tendo em vista
o apoio necessário dos institutos jurídicos estatais à própria circulação mercantil.
Assim sendo, os conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo, contrato, autonomia
da vontade revelam-se outros, não mais institutos criados pela mera razão do jurista,
e sim movimentos necessários de uma certa reprodução econômica, política e social. O
direito é compreendido, dialeticamente, em relação à totalidade qualificada das
relações sociais.
Pachukanis é o grande pensador da teoria geral do direito marxista. De fato, foi
Pachukanis quem mais longe chegou na compreensão do fenômeno jurídico a partir
do texto de Marx, em especial em O Capital, e que concluiu que a forma jurídica
equivale à forma mercantil. Assim sendo, para o marxismo, o socialismo, com o fim
da divisão de classes, será o fim do direito e do Estado, e não uma outra forma de
dominação estatal. O marxismo jurídico se desdobra para o campo da ideologia – e
grandes pensadores estão nessa fronteira, como os da Escola de Frankfurt, também
Gramsci, Lukács e Bloch, na sua magistral obra Direito Natural e Dignidade Humana –
e sua crítica ao direito é a mais ampla de todas, porque não se fixa em algumas leis ou
alguns arranjos do Estado, mas na própria totalidade social capitalista.
A tradição paulista da filosofia do direito
No século 20, o filósofo brasileiro de maior destaque nacional e mundial foi,
certamente, Miguel Reale. Falando da tradição paulista da filosofia do direito, Tercio
Sampaio Ferraz Júnior é o pioneiro e maior pensador da vanguarda de compreensão do
direito a partir da comunicação e da linguagem, de maneira crítica. Paulo de Barros
Carvalho, pela vertente analítica, Alaôr Caffé Alves, vindo de uma tradição marxista,
Eduardo Bittar, e outros mais, também têm se voltado à questão. À filosofia do direito
de tipo eclético, na tradição paulista, estão ligados Goffredo Telles Júnior e Franco
Montoro. Os pensamentos éticos de Celso Lafer e Fábio Konder Comparato também
podem ser situados a partir dessa ampla vertente. Pioneiramente, viu-se uma escola
existencialista paulista, destacadamente com Aloysio Ferraz Pereira e Jeannette
Antonios Maman. Ari Marcelo Solon guarda também uma posição particular no estudo
da filosofia do direito. No Brasil, uma vertente crítica marxista ainda muito pouco se
verifica no direito. No presente, o pensamento de Márcio Bilharinho Naves se destaca.
É também a partir da vertente crítica, marxista, que tenho desenvolvido minhas
pesquisas, junto de um círculo de meus orientandos.
Alysson Leandro Mascaro 
é doutor e livre-docente em Filosofia do Direito pela USP. Professor da pós-graduação
em Direito da Universidade Mackenzie. Autor de Introdução à Filosofia do Direito: dos
modernos aos contemporâneos (Editora Atlas)