Progressão de regime em crimes hediondos

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Progressão de regime em crimes hediondos
Por Débora Roberta Pain Caldas, Juíza de Direito TJ/MT e Doutora em Direito pela Universidad Nacional de Rosario - Argentina 
Visando combater a denominada criminalidade que mais preocupa a população (estupro, latrocínio etc.), o legislador brasileiro, em 1990, com fundamento na Constituição Federal (art. 5º, inc. XLIII), aprovou a Lei 8.072/1990, que introduziu no nosso ordenamento jurídico infraconstitucional a figura dos crimes hediondos e equiparados, sendo considerada um marco na legislação simbólica e punitivista (caracterizando resposta rápida à sociedade, porém, ineficaz, pois não ataca as verdadeiras causas do aumento de condutas criminosas, que são a falta de educação para todos, socialização do menor e do adolescente, moradia, emprego, integração familiar, menos desorganização social e política etc).
Em referida Lei, o legislador foi feliz quando tratou com maior rigor os crimes verdadeiramente hediondos. Porém, também cometeu equívocos, pois acabou capitulando como crime hediondo uma série de fatos que não possuem essa natureza. Por exemplo: toque nas nádegas, beijo lascivo, falsificação de cosméticos etc. Nesses casos, o rigor da lei e sua desproporcionalidade são patentes. A proibição da progressão de regime configura um desses instrumentos carentes de razoabilidade. O diploma legal, com seus critérios abstratos, nem sempre se apresenta como instrumento justo nos casos concretos. 
Diante disso, muitos doutrinadores e aplicadores do Direito lutaram pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990�, que impõe o cumprimento da pena (por crime hediondo) integralmente em regime fechado. 
É de bom alvitre registrar, desde logo, que o "integralmente" da Lei 8.072/1990 não nasceu verdadeiro, porque também os crimes hediondos admitem livramento condicional, ressalvando-se o reincidente específico em crime hediondo (não cabe livramento condicional). 
Não obstante as manifestações contrárias, a Corte Suprema, até o ano de 2004, consolidou clássica jurisprudência no sentido de que era constitucional o citado dispositivo legal, não se permitindo, em tais, progressão de regime. Inclusive em nosso tribunal (TJMT), o entendimento majoritário era nesse sentido, o da impossibilidade da progressão de regime em crimes hediondos.
Em 1997 foi editada a Lei de Tortura (Lei 9.455/1997, art. 1º, § 7º), que passou a permitir a progressão de regime nos crimes lá tratados. Tentou-se estender sua incidência para todos os crimes hediondos, mas o STF fulminou qualquer esperança de progressão para os autores de crimes hediondos. 
Com a nova composição do STF, esse quadro foi se alterando rapidamente (sobretudo no ano de 2005). No HC 82.959-7, rel. Min. Marco Aurélio, onde se discutiu em profundidade a questão, o placar final foi de seis votos (Marco Aurélio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence) a cinco (Carlos Velloso, Nelson Jobin, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso de Mello), pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990. A decisão do Pleno do STF foi proferida em 23.02.2006. 
O doutrinador e professor Luiz Flávio Gomes�, muito bem observou que o STF não concedeu a pretendida progressão de regime no caso concreto. Apenas removeu o obstáculo legal que impedia a análise da progressão em crimes hediondos. “Ou seja, dentro de um HC, proferiu-se um julgamento da lei em tese, proclamando sua inconstitucionalidade "urbi et orbis" – arrematou o estudioso.
Em análise aos julgamentos da Suprema Corte verifica-se que, antes mesmo do HC 82.959, o STF já vinha concedendo inúmeras liminares para afastar o óbice legal proibitivo da progressão de regime nos crimes hediondos. Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes HCs.: 85.270, 85.374, 86.131, 84.122. 
A decisão de 23 de fevereiro de 2006 foi o coroamento dessa tendência do Tribunal, cuja Primeira Turma, no HC 86.224, em 07.03.06, resolveu questão de ordem no sentido de que pode cada Ministro decidir individualmente (monocraticamente) os habeas corpus com pedido de progressão de regime.
No que tange ao alcance da decisão do Supremo, Luiz Flávio Gomes afirma que “o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990 num caso concreto. Logo, de acordo com a clássica doutrina, essa decisão não tem (ou não teria) efeito erga omnes (frente a todos), mas, sim, somente inter partes. Mas convém sublinhar que esse assunto está ganhando uma nova dimensão dentro do STF e é bem provável que chegaremos em breve à conclusão de que, em alguns casos, do controle difuso de constitucionalidade deve também emanar eficácia erga omnes e vinculante (o fenômeno já está recebendo o nome de controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior - "Transformações do recurso extraordinário". Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2006, p. 104-121)”. 
Tal fenômeno já ocorreu em decisão do STF que decidiu sobre o número de vereadores em cada município, que foi dirimida dentro de um Recurso Extraordinário (RE 197.917-SP). Com base na decisão da Suprema Corte o TSE emitiu Resolução (Res. 21.702/2004) disciplinando a matéria, dando-lhe eficácia erga omnes. Foram interpostas duas ADIns contra essa Resolução (3.345 e 3.365). Ambas foram rejeitadas e, desse modo, o STF acabou proclamando que essa eficácia (erga omnes), extraída de uma decisão proferida em RE, estava absolutamente correta (porque, afinal, o RE deve ser visto na atualidade não só como instrumento para a tutela de interesses das partes, senão, sobretudo, como "defesa da ordem constitucional objetiva") (Gilmar Mendes). 
“No caso do HC 82.959 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota "abstrativizadora" (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido do condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei "em tese" (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar relações jurídicas pertinentes "a todos" (não exclusivamente ao caso concreto)”�. 
Nesse sentido, reforçando o entendimento do professor Luiz Flávio Gomes, ressai o voto do Ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a inconstitucionalidade da vedação à progressão, porém, com eficácia ex nunc, não ex tunc (art. 27 da Lei 9.868/1997, que é instrumento típico do controle concentrado), afastando, assim, o direito de postular qualquer indenização contra o Estado (nos casos de presos que já cumpriram a reprimenda no regime integralmente fechado). 
Paira no ar, neste momento, dúvidas quanto à vigência e validade da lei tida como inconstitucional pelo Supremo, sendo certo que não se pode confundir a vigência de uma lei com sua validade (vigência - depende unicamente do preenchimento dos requisitos formais, como discussão, votação, aprovação da lei, sanção, publicação e vigência; validade - a lei vigente é válida quando compatível com a Constituição). No momento em que o STF, por seu órgão Pleno, julga inconstitucional uma lei, retira-lhe a validade. 
“O texto continua formalmente vigente, até que o Senado (CF, art. 52, X) suspenda a sua "execução", mas não vale. E se não vale não pode ser aplicado por nenhum órgão jurisdicional do país” �. 
Diante disso, tenho que, com o julgamento do STF, declarando inconstitucional o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, que impõe o cumprimento da pena (por crime hediondo) integralmente em regime fechado, não há mais que se falar em proibição da progressão para crimes hediondos, no atual arcabouço legislativo. 
O Ministério da Justiça já enviou para o Congresso projeto de lei que visa disciplinara progressão de regime em crimes hediondos para os réus primários, sendo fixado o patamar, para esses, do cumprimento mínimo de 1/3 (um terço) da pena para o preenchimento do requisito objetivo para se pleitear a progressão de regime prisional�. Ainda na seara legislativa, consta que a Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou o texto em que se admite a progressão, porém, com critério objetivo mais rigoroso do que o texto enviado pelo governo - réus primários que cometeram crimes hediondos poderiam progredir de regime depois de cumprida metade da pena e presos reincidentes só teriam direito ao benefício depois de cumprido dois terços da pena�. 
De qualquer modo, após a decisão do STF, por seu órgão Pleno, que julgou inconstitucional o § 1.º, do artigo 2.º, da Lei n. 8.072/90, retirando-lhe, portanto, a validade (embora vigente), enquanto não aprovada a nova legislação (conforme anunciada no parágrafo acima), deve inspirar a progressão dos crimes hediondos a regra comum (destinada aos crimes não hediondos), que se encontra disposta no artigo 112 da Lei de Execuções Penais.
Assim, a partir da decisão do Pleno do STF (HC 82.959) o juiz pode conceder a progressão do regime em alguns casos concretos. Isso significa, na prática, conferir ao juiz muito mais responsabilidade, colocando fim à figura do "juiz carimbador", que só tinha o trabalho de dizer: "crime hediondo, regime fechado".
A lei dos crimes hediondos continua, no mais, em vigor e a análise de cada progressão caberá ao juiz. Mas é certo que todo ordenamento jurídico necessita de instrumentos que permitam ao juiz fazer justiça em cada caso concreto. Isso é fruto do princípio da razoabilidade que, apesar dos retrocessos, acompanha a constante e vitoriosa evolução da humanidade
Sabe-se que, atualmente, os requisitos para a progressão de regime requerem: (a) cumprimento de um sexto da pena (no regime anterior); e, (b) mérito do condenado (LEP, art. 112).
Como sobredito, enquanto não sobrevir lei específica para definir o critério objetivo para a progressão nos crimes hediondos, este será de 1/6 (um sexto). Mas, e em relação ao segundo requisito? – critério subjetivo (mérito do condenado)?
A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, numa análise superficial de seus dispositivos, parece ter eliminado a possibilidade de, em todo e qualquer caso, realizar-se o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC) para análise dos requisitos subjetivos do sentenciado que pretende a progressão de regime ou o livramento condicional. No entanto, após reavaliar a matéria, tenho que essa primeira impressão não é verdadeira e decorre de uma interpretação literal da nova legislação, sendo carente de sistematização do ordenamento jurídico vigente.
A meu ver, a correta hermenêutica da alteração legislativa ora comentada decorre da chamada “interpretação conforme” a Constituição Federal (art. 5.º, caput e inc. XLVI, que tratam dos princípios da isonomia e da individualização da pena), bem como de uma análise sistemática dos artigos 5º, 6º, 8º e 112, §§ 1º e 2º (com as alterações da Lei nº. 10.792/03), e do art. 131, todos da Lei nº. 7.210/84 de Execução Penal (LEP), com o artigo 33, § 2º, e com o artigo 83, inc. III e parágrafo único, do Código Penal.
Com essa interpretação, pode-se concluir que, tanto na hipótese de progressão de regime quanto na de livramento condicional, diante de uma situação concreta na qual fique evidenciada a periculosidade do apenado ou venha a ser constatado, por qualquer modo, algum dado pessoal negativo (p. ex.: prática de vários crimes ou crime verdadeiramente hediondo), o magistrado tem o poder-dever de requisitar o laudo de exame criminológico e o parecer da CTC para fazer uma análise mais profunda da personalidade do apenado, afastando, assim, o teor do atestado de boa conduta carcerária, mesmo sob a égide da Lei nº. 10.792/03.
Tal conduta do magistrado está assentada em seu poder geral de cautela, sob o fundamento fático da hediondez da conduta do apenado (ou do sentenciado).
Sabe-se que entre outros princípios básicos que regem a execução penal, nossa melhor doutrina aponta os da isonomia e da personalização da pena.
Isonomia significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Em virtude desse princípio constitucional (art. 5º, caput), não podemos dar o mesmo tratamento a condenados que tenham condições pessoais diversas. Se um apenado “ostentar bom comportamento carcerário”, mas não tiver nenhuma condição psicológica para retornar ao convívio social fora do estabelecimento penitenciário, não poderá ser tratado de maneira idêntica à de um outro que também seja bem comportado e tenha total condição psicossocial de sair da prisão.
Se interpretarmos que a avaliação da personalidade do sentenciado para obtenção da progressão de regime ou do livramento condicional se resume à simples análise de um “atestado carcerário”, estaremos dando azo ao total descumprimento do princípio constitucional da isonomia. Ademais, estaríamos fragilizando por demais a sociedade, sendo certo que com um exame mais apurado acerca da personalidade e conduta social do segregado, maior o acerto acerca de sua volta ou não ao seio social, quando preenchido o critério objetivo. 
O executor da lei também é obrigado a cumprir o princípio da igualdade, razão pela qual o juiz, conforme o caso concreto, mesmo sob a égide da Lei nº. 10.792/03, deve requisitar o exame criminológico e o parecer da CTC para verificação dos requisitos subjetivos do apenado, quando este for perigoso ou no caso de ser constatado algum dado negativo sobre ele, ou, ainda, pela hediondez da conduta.
O princípio da personalização da pena visa dar tratamento reeducativo ao condenado de maneira individualizada durante a execução, pois é baseado nos antecedentes e personalidade, evitando a massificação da execução (arts. 5º e 6º da LEP). Em virtude disso, para cada sentenciado pressupõe-se um tipo diferente de execução, com o objetivo de se cumprir o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, inc. XLVI, da Constituição Federal. 
Princípio este que, inclusive, foi o norte utilizado pelo Supremo para reconhecer a inconstitucionalidade do § 1.º, do artigo 2.º, da Lei n. 8.072/90.
Ao comentar o referido dispositivo constitucional, Luiz Luisi afirma que o “processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial e o executório”�. “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução. ‘Aí’, - como observa Aníbal Bruno – é que a sanção penal "começa verdadeiramente a atuar sobre o delinqüente, que se mostrou insensível à ameaça contida na cominação” �.
Guilherme de Souza Nucci leciona que é na terceira fase da individualização que se “faz com que a pena amolde-se, ao longo do seu cumprimento, às necessidades de ressocialização do preso, conforme seu merecimento. Frise-se, pois, que tal processo constitucionalmente idealizado não foi alterado”�.
A jurisprudência também tem aceitado o entendimento de que a nova redação emprestada pela Lei n. 10.792/03 ao artigo 112 da LEP, apesar de não constar dentre os seus requisitos o “exame criminológico”, não o tornou dispensável, em casos específicos, como nos crimes hediondos. Vejamos:
Processo Penal – Execução Penal – Recurso de Agravo – Progressão de regime prisional – exame criminológico – art. 112 da LEP (Lei n. 10.792/03) – Condição para a progressão da pena prevista no Código Penal e na Lei n. 7.210/84 – Mesmo com a nova redação do mencionado artigo 112 da LEP, convém recorra o Juiz, se entender pertinente, ao exame criminológico para melhor avaliar a pretensão do sentenciado em progredir de regime. Recurso desprovido. (TAPR – AG 0280276-2 – (233841) – Curitiba – 5.ª C. Crim. Rel. Juíza Sônia Regina de Castro – DJPR 01.04.2005) JLEP. 112.
Portanto,a base constitucional que permite a exigência do exame criminológico e do parecer da CTC, em determinados casos em que o sentenciado pretenda a progressão de regime ou o livramento condicional, está no art. 5º, caput e inc. XLVI, da Carta Magna.
É evidente que, em casos de crimes hediondos, prioritariamente quando não se tem legislação específica para tratar da progressão, a mera análise do comportamento carcerário do preso não é suficiente para a verdadeira individualização da pena durante o processo de execução, bem como para preencher-se o requisito subjetivo para se progredir de regime prisional.
Assim, mesmo sob a égide da Lei n. 10.792/03, o juiz da execução, em busca da verdade real e em virtude de seu livre convencimento motivado, pode afastar o teor do atestado de boa conduta carcerária e analisar o conteúdo do laudo de exame criminológico para fundamentar o indeferimento da progressão de regime ou deferi-la, se for o caso (análise sistemática do § 2º do art. 33 do Código Penal com os arts. 5º, 6º, 8º e 112 da LEP e art. 5º, caput e inc. XLVI da Constituição Federal/88).
Pensamento contrário ao exposto, significaria dizer que, com o advento da Lei n. 10.792/03, a decisão sobre a progressão ou não do regime de pena de um sentenciado caberia (ainda que de forma indireta), no que tange ao requisito subjetivo, ao diretor do estabelecimento penal, pois o juiz estaria adstrito, tão-somente, à análise do atestado carcerário e, dessa forma, impedido de avaliar as condições subjetivas pelas formas previstas nos artigos 5º, 6º e 8º da LEP.
Pode, portanto, como dito acima, o juiz requisitar o exame criminológico ao deparar com uma situação concreta em que se evidencie a periculosidade do sentenciado (p. ex. a maneira como o crime foi praticado, a hediondez), bem como se houver algum dado negativo sobre o apenado que demonstre, por qualquer modo, que ele possa não estar ainda apto a obter a progressão (p. ex. péssimos antecedentes, gravidade do fato delituoso – nºs. 26 e 31 da Exposição de Motivos da LEP). 
Posto isso, a partir da decisão do Pleno do STF (HC 82.959), tenho que o juiz pode conceder a progressão do regime em casos concretos de crimes hediondos, sendo que até a edição de Lei específica para regular a progressão de regime nesses, quanto ao critério objetivo, aplica-se o disposto no artigo 112 da LEP (sob pena de o juiz, criando nova fração penal, invadir a competência do Poder Legislativo) e, no que tange ao critério subjetivo, diante da hediondez do delito, pelos fundamentos legais acima, e com base no poder geral de cautela do magistrado, exigir-se o exame criminológico, devendo este ser realizado por comissão formada pela Assistente Social Forense, a Psicóloga Forense (ou profissionais de referidas áreas atuantes do município, nomeados pelo juiz) e o Senhor Diretor da Cadeia Pública local, após o cumprimento do critério objetivo.
� - Um dos maiores lutadores é Alberto Silva Franco (Crimes hediondos, 4. ed., São Paulo: RT, p. 161 e ss).
� - Em artigo publicado no site da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – IELF.
� - Idem nota anterior.
� - Idem nota anterior.
� - � HYPERLINK "http://www.estadao.com.br/ultimas/cidades/noticias/2006/mar/20/332.htm" ��http://www.estadao.com.br/ultimas/cidades/noticias/2006/mar/20/332.htm� - 20 de março de 2006 - Governo propõe progressão de regime a condenados por hediondo - prevê que condenados por crimes hediondos, sendo réus primários, possam passar ao regime semi-aberto após cumprirem um terço da
� www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u121054.shtml - 03/05/2006 - 13h36 - A proposta aprovada prevê que terão direito a pedir liberdade condicional apenas réus primários. O texto do governo previa a concessão do benefício indiscriminadamente.
� - LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2ª ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 52.
� - BRUNO. Aníbal. Direito Penal, v. 3, p. 158, apud LUISI, Lui. Os Princípios Constitucionais Penais. 2ª ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 55.
� - NUCCI, Guilherme de Souza. Primeiras Considerações sobre a Lei nº 10.792/03. http://www.cpc.adv.br/Doutrina/default.htm, 20/01/2004.�