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Aula 02 Direito Constitucional p/ TJ-PE (Técnico - Função Administrativa) - Com videoaulas Professores: Nádia Carolina, Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale !ULA 02 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS –!PARTE 02 Sumário Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02) .............................................................. 2 Questões Comentadas ................................................................................................................... 78 Lista de Questões ......................................................................................................................... 106 Gabarito ......................................................................................................................................... 121 Ol, amigos do Estratgia Concursos, tudo bem? Na aula anterior, ns demos incio ao estudo dos direitos e deveres individuais e coletivos. Hoje, continuaremos a tratar desse tema que, como j dissemos, um dos mais cobrados em prova. Voc ver que h muitos detalhes a serem memorizados, por isso importante resolver todos os exerccios da lista! No deixe, tambm, de assistir aos vdeos do professor Ricardo Vale, j disponveis na sua rea do aluno! Depois de ler nosso material, resolver as questes e assistir aos vdeos, no tem como no gabaritar a prova! Que tal comearmos nossos estudos? Um grande abrao, Ndia e Ricardo Para tirar dvidas e ter acesso a dicas e contedos gratuitos, acesse nossas redes sociais: Facebook do Prof. Ricardo Vale: https://www.facebook.com/profricardovale Canal do YouTube do Ricardo Vale: https://www.youtube.com/channel/UC32LlMyS96biplI715yzS9Q 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02) Nosso estudo comea do ponto em que paramos na aula passada. Nela, havamos estudado o art. 5¼, inciso I at o art. 5¼, inciso XXXI. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importncia do direito do consumidor para os cidados. Essa importncia fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada condio de princpio da ordem econmica. O inciso XXXII uma tpica norma de eficcia limitada, uma vez que necessria a edio de uma lei que determine a forma pela qual o Estado far a defesa do consumidor. Essa lei j existe: o Cdigo de Defesa do Consumidor. Segundo o STF, as instituies financeiras tambm so alcanadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.1 Alm disso, o referido Cdigo aplicvel aos casos de indenizao por danos morais e materiais por m prestao de servio em transporte areo.2 XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Essa norma traduz o direito informao que, combinado com o princpio da publicidade, obriga a todos os rgos e entidades da Administrao Pblica, direta e indireta (incluindo empresas pblicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes. Com efeito, todos os cidados tm o direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O princpio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigao de transparncia. Todavia, os rgos pblicos no precisam fornecer toda e qualquer informao de que disponham. As informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado no devem ser fornecidas. Tambm so imunes ao acesso as informaes pessoais, que esto protegidas pelo art. 5¼, X, da CF/88 que dispe que Òso inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violaoÓ. 1 STF, ADI n¼ 2.591/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe: 18.12.2009 2 STF, RE 575803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe: 18.12.2009 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale A regulamentao do art. 5¼, inciso XXXIII, feita pela Lei n¼ 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso Informao. ela que define o procedimento para a solicitao de informaes aos rgos e entidades pblicas, bem como os prazos e as formas pelas quais o acesso informao ser franqueado aos interessados. Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso Informao, o Municpio de So Paulo, buscando dar maior transparncia pblica, determinou a divulgao na Internet da remunerao de seus servidores. O caso foi levado ao STF, que entendeu que essas informaes (remunerao bruta, cargos, funes, rgos de lotao) so de interesse coletivo ou geral, expondo-se, portanto, divulgao oficial. No entendimento da Corte, Òno cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgao em causa dizem respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmos; ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo Ônessa qualidadeÕ (¤ 6¼ do art. 37).3 Ainda nessa linha de garantir o acesso informao, o STF determinou que fossem fornecidas a pesquisador documentos impressos e arquivos fonogrficos das sesses pblicas e secretas realizadas pelo STM (Superior Tribunal Militar) realizadas durante o perodo dos governos militares. Para a Corte, o direito informao e a busca pelo conhecimento da verdade integram o patrimnio jurdico de todos os cidados, sendo um dever do Estado assegurar os meios para o exerccio desses direitos.4 No caso de leso ao direito informao, o remdio constitucional a ser usado pelo particular o mandado de segurana. No o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informaes de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e no aquelas referentes sua pessoa (que seria a hiptese de cabimento de habeas data). (TRF 5a Regio Ð 2015) Deve ser resguardado o nome do servidor pblico na publicitao dos dados referentes a sua remunerao, porquanto tal divulgao viola a proteo constitucional intimidade. Comentrios: A divulgao do nome e da remunerao dos servidores pblicos de interesse coletivo ou geral e, portanto, no h que se falar em violao da intimidade. Questo errada. 3 STF, MS, 3.902 Ð AgR, Rel. Min. Ayres Britto. DJE de 03.10. 2011 4 Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Crmen Lcia, 15.03.2017 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale XXXIV Ð so a todos assegurados,independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; Esse dispositivo constitucional prev, em sua alnea ÒaÓ, o direito de petio e, na alnea ÒbÓ, o direito obteno de certides. Em ambos os casos, assegura-se o no pagamento de taxas, por serem ambas as hipteses essenciais ao prprio exerccio da cidadania. Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que petio e o que certido. Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado a uma autoridade pblica. Trata-se de um instrumento de exerccio da cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Pblico para reivindicar algum direito ou informao. Por esse motivo, o impetrante (autor da petio) pode fazer um pedido em favor de interesses prprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, at mesmo, de terceiros. No necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito. Exemplo: um servidor pblico pode, por meio de petio, pedir remoo para outra localidade, para tratar de sua sade. J a certido um atestado ou um ato que d prova de um fato. Dentro da linguagem jurdica, uma cpia autntica feita por pessoa que tenha f pblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certido de nascimento. D IR E IT O À IN FO R M A Ç Ã O TITULARES: PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS, NACIONAIS OU ESTRANGEIRAS ÂMBITO DE PROTEÇÃO: INFORMAÇÕES DE INTERESSE PARTICULAR OU DE INTERESSE COLETIVO OU GERAL PROTEGIDO VIA MANDADO DE SEGURANÇA EXCEÇÕES: INFORMAÇÕES IMPRESCINDÍVEIS À SEGURANÇA DA SOCIEDADE OU DO ESTADO 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale muito comum que as bancas examinadoras tentem confundir o candidato quanto s finalidades do direito de petio e o direito de obter certido. 1) O direito de petio tem como finalidades a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder. 2) O direito obteno de certides tem como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de situaes de interesse pessoal. Ele no serve para esclarecimento de interesse de terceiros. Como se v, ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a petio tambm usada contra ilegalidade ou abuso de poder, enquanto as certides tm como segunda aplicao possvel o esclarecimento de situaes de interesse pessoal. O direito de petio um remdio administrativo, que pode ter como destinatrio qualquer rgo ou autoridade do Poder Pblico, de qualquer um dos trs poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) ou at mesmo do Ministrio Pblico. Todas as pessoas fsicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas jurdicas so legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Pblicos. Por ser um remdio administrativo, isto , de natureza no-jurisdicional, o direito de petio exercido independentemente de advogado. Em outras palavras, no obrigatria a representao por advogado para que algum possa peticionar aos Poderes Pblicos. Nesse sentido, importante deixar claro que o STF faz ntida distino entre o direito de peticionar e o direito de postular em juzo.5 O direito de postular em juzo, ao contrrio do direito de petio, necessita, para ser exercido, de representao por advogado, salvo em situaes excepcionais (como o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, no possvel, com base no direito de petio, garantir a qualquer pessoa ajuizar ao, sem a presena de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ao est no campo do Òdireito de postular em juzoÓ, o que exige advogado. Quando se exerce o direito de petio ou, ainda, quando se solicita uma certido, h uma garantia implcita a receber uma resposta (no caso de petio) ou a obter a certido. Quando h omisso do Poder Pblico (falta de 5 STF, Petio n¼ 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Dirio da Justia 08.04.1994 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale resposta a petio ou negativa ilegal da certido), o remdio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, o mandado de segurana. Sobre o direito de certido, o STF j se pronunciou da seguinte forma: Òo direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situaes, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certides, no obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurana ou como a prpria ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurar a existncia de direitos ou interesses de carter transindividual, como os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogneosÓ6. As bancas examinadoras adoram dizer que o remdio constitucional destinado a proteger o direito de certido o habeas data. Isso est errado! O remdio constitucional que protege o direito de certido o mandado de segurana. O habeas data utilizado, como estudaremos mais frente, quando no se tem acesso a informaes pessoais do impetrante ou quando se deseja retific-las. Quando algum solicita uma certido, j tem acesso s informaes; o que quer apenas receber um documento formal do Poder Pblico que ateste a veracidade das informaes. Portanto, incabvel o habeas data. (PC / GO Ð 2015) Todos tm direito a obter certides em reparties pblicas para esclarecimento de situaes de interesse pessoal, mediante pagamento de taxa. Comentrios: O direito obteno de certides para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal independe do pagamento de taxas. Questo errada. 6RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale No Brasil, adota-se o sistema ingls de jurisdio, que o sistema de jurisdio una. Nesse modelo, somente o Poder Judicirio pode dizer o Direito de forma definitiva, isto , somente as decises do Judicirio fazem coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, est o sistema francs de jurisdio (contencioso administrativo), no qual tanto a Administrao quanto o Judicirio podem julgar com carter definitivo. O art. XXXV, ao dizer que Òa lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direitoÓ, ilustra muito bem a adoo do sistema ingls pelo Brasil. Trata-se do princpio da inafastabilidade de jurisdio, segundo o qual somente o Poder Judicirio poder decidir uma lide em definitivo. claro que isso no impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poder faz-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso. Entretanto, todas as decises administrativas esto sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais no caiba recurso administrativo. Cabe destacar que qualquer litgio, estejam eles concludos ou pendentes de soluo na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judicirio. No ltimo caso (pendncia de soluo administrativa), a deciso administrativa restar prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, ser arquivado sem deciso de mrito. Em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, tambm denominado de princpio da universalidade de jurisdio, no existe no Brasil, como regra geral, a Òjurisdio condicionadaÓ ou Òinstncia administrativa de curso foradoÓ. Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judicirio independe de processo administrativo prvio referente mesma questo. O direito de ao no est condicionado existncia de procedimento administrativo anterior; uma vez que seu direito foi violado, o particular pode recorrer diretamente ao Poder Judicirio. H, todavia, algumas excees, nas quais se exige o prvio esgotamento da via administrativa para que, s ento, o Poder Judicirio seja acionado. So elas: a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data a negativa ou omisso da Administrao Pblica em relao a pedido administrativo de acesso a informaes pessoais ou de retificao de dados. XXXV Ð a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale b) controvrsias desportivas: o art. 217, ¤ 1¼ , da CF/88, determina que Òo Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.Ó c) reclamao contra o descumprimento de Smula Vinculante pela Administrao Pblica: o art. 7¼, ¤ 1¼, da Lei n¼ 11.417/2006, dispe que Òcontra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativasÓ. A reclamao ao utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de Smula Vinculante (art. 103-A, ¤3¼). Segundo o STF, a reclamao est situada no mbito do direito de petio (e no no direito de ao); portanto, entende-se que sua natureza jurdica no a de um recurso, de uma ao e nem de um incidente processual.7 d) requerimento judicial de benefcio previdencirio: antes de recorrer ao Poder Judicirio para que lhe conceda um benefcio previdencirio, faz-se necessrio o prvio requerimento administrativo ao INSS. Sem o prvio requerimento administrativo, no haver interesse de agir do segurado. O art. 5¼, XXXV, da CF/88, representa verdadeira garantia de acesso ao Poder Judicirio, sendo um fundamento importante do Estado Democrtico de Direito. Todavia, por mais relevante que seja, no se trata de uma garantia absoluta: o direito de acesso ao Poder Judicirio deve ser exercido, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matria, no constituindo-se negativa de prestao jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmisso de recursos quando no observados os procedimentos estatudos na normas instrumentais.8 Com efeito, o art. 5¼, inciso XXXV no obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e condies razoveis, no ofende a Inafastabilidade da Jurisdio. Destaque-se que o princpio da inafastabilidade de jurisdio no assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de que o Judicirio se prestar defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes pblicos, independentemente das capacidades econmicas das partes. claro que se o valor da taxa judiciria for muito elevado, isso poder representar verdadeiro obstculo ao direito de ao. Nesse sentido, entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa 7 STF, ADI n¼ 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.2003 8 STF, Ag.Rg. n¼ 152.676/PR. Rel. Min. Maurcio Corra. DJ 03.11.1995. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula STF no 667). Com efeito, h que existir uma equivalncia entre o valor da taxa judiciria e o custo da prestao jurisdicional; uma taxa judiciria calculada sobre o valor da causa pode resultar em valores muito elevados, na hiptese de o valor da causa ser alto. Por isso, razovel que a taxa judiciria tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado no resultaro em taxas judicirias desproporcionais ao custo da prestao jurisdicional. A garantia de acesso ao Poder Judicirio , como dissemos, um instrumento importante para a efetivao do Estado democrtico de direito. Dessa forma, o direito de ao no pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Seguindo essa linha de raciocnio, o STF considerou que Ò inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrioÓ.9 (Smula Vinculante no 28). Segundo a Corte, a necessidade do depsito prvio limitaria o prprio acesso primeira instncia, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de ao. Outro ponto importante, relacionado garantia de acesso ao Poder Judicirio, sobre o duplo grau de jurisdio. Elucidando o conceito, explica-se que o duplo grau de jurisdio um reexame da matria decidida em juzo, ou seja, trata-se de uma nova apreciao jurisdicional (reexame) por um rgo diverso e de hierarquia superior quele que decidiu em primeira instncia. Segundo o STF, o duplo grau de jurisdio no consubstancia princpio nem garantia constitucional, uma vez que so vrias as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento em instncia nica ordinria.10 Em outras palavras, a Constituio Federal de 1988 no estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio. de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdio princpio previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, que um tratado de direitos humanos com hierarquia supralegal regularmente internalizado no ordenamento jurdico brasileiro.11 Assim, parece-nos que a interpretao mais adequada a de que, embora o duplo grau de jurisdio exista no ordenamento jurdico brasileiro (em razo da incorporao ao direito domstico da Conveno Americana de Direitos Humanos), no se trata de um princpio absoluto, eis que a 9 Smula Vinculante n¼ 28: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio. 10 RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998. 11 O art. 8¼, n¼ 2, alnea h, da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que toda pessoa tem Òo direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superiorÓ.47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Constituio estabelece vrias excees a ele.12 Nesse sentido, no cabe recurso da deciso do Senado que julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade; ou, ainda, irrecorrvel a deciso do STF que julga o Presidente e os parlamentares nas infraes penais comuns. XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so institutos que surgiram como instrumentos de segurana jurdica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situaes jurdicas consolidadas. Eles representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, no absoluta. O Estado no impedido de criar leis retroativas; estas sero permitidas, mas apenas se beneficiarem os indivduos, impondo-lhes situao mais favorvel do que a que existia sob a vigncia da lei anterior. Segundo o STF, Òo princpio insculpido no inciso XXXVI do art. 5¼ da Constituio no impede a edio, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefcio do particularÓ. 13 A Smula STF n¼ 654 dispe o seguinte: ÒA garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5¼, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.Ó Vamos s explicaes... Suponha que a Unio tenha editado uma lei retroativa concedendo um tratamento mais favorvel aos servidores pblicos do que o estabelecido pela lei anterior. Por ser benigna, a lei retroativa pode, sim, ser aplicada mesmo face ao direito adquirido. Agora vem a pergunta: poder a Unio (que editou a lei retroativa) se arrepender do benefcio que concedeu aos seus servidores e alegar em juzo que a lei no aplicvel em razo do princpio da irretroatividade das leis? No poder, pois a garantia da irretroatividade da lei no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado. Vamos, agora, entender os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. 12 STF, 2» Turma, AI 601832 AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 02.04.2009. 13 STF, 3» Turma, RExtr, n¼ 184.099/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, RTJ 165/327. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a) Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio do particular, uma vez que j foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei ento vigente. o que ocorre se voc cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigncia de uma lei X. Depois de cumpridas as condies de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, voc ter direito adquirido a se aposentar. O direito adquirido difere da Òexpectativa de direitoÓ, que no alcanada pela proteo do art. 5¼, inciso XXXVI. Suponha que a lei atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, lhe garanta o direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, voc ainda no cumpre os requisitos necessrios para se aposentar; no entanto, daqui a 5 anos os ter todos reunidos. Caso amanh seja editada uma nova lei, que imponha requisitos mais difceis para a aposentadoria, fazendo com que voc s possa se aposentar daqui a 10 anos, ela no estar ferindo seu direito. Veja: voc ainda no tinha direito adquirido aposentadoria (ainda no havia cumprido os requisitos necessrios para tanto), mas mera expectativa de direito. b) Ato jurdico perfeito aquele que rene todos os elementos constitutivos exigidos pela lei 14; o ato j consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou.15 Tome-se como exemplo um contrato celebrado hoje, na vigncia de uma lei X. c) Coisa julgada compreende a deciso judicial da qual no cabe mais recurso. importante destacar que, no art. 5¼, inciso XXXV, o vocbulo ÒleiÓ est empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurdica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordinrias, leis complementares, resolues, decretos legislativos e vrias outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF de que a vedao constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituio.�� Tambm importante ressaltar que, segundo o STF, o princpio do direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional, 14 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 241. 15 Cf. art. 6¼, ¤1¼, da LINDB. 16STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale sem qualquer distino entre lei de direito pblico ou de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. 17 H, todavia, certas situaes nas quais no cabe invocar direito adquirido. Assim, no existe direito adquirido frente a: a) Normas constitucionais originrias. As normas que ÒnasceramÓ com a CF/88 podem revogar qualquer direito anterior, at mesmo o direito adquirido. b) Mudana do padro da moeda. c) Criao ou aumento de tributos. d) Mudana de regime estatutrio. XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; ... LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Contrariando um pouco a ordem em que esto dispostos na Constituio, analisaremos esses dois incisos em conjunto. Isso porque ambos traduzem o princpio do Òjuzo naturalÓ ou do Òjuiz naturalÓ. Esse postulado garante ao indivduo que suas aes no Poder Judicirio sero apreciadas por um juiz imparcial, o que uma garantia indispensvel administrao da Justia em um Estado democrtico de direito. O princpio do juiz natural impede a criao de juzos de exceo ou Òad hocÓ, criados de maneira arbitrria, aps o acontecimento de um fato. Na 17RE 204967 RS, DJ 14-03-1997. N à O H Á D IR E IT O A D Q U IR ID O C O N T R A NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS MUDANÇA DO PADRÃO DA MOEDA CRIAÇÃO OU AUMENTO DE TRIBUTOS MUDANÇA DE REGIME ESTATUTÁRIO 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale histria da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de exceo o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tquio, institudos aps a Segunda Guerra Mundial; esses tribunais foram criados pelos ÒvencedoresÓ (da guerra) para julgar os ÒvencidosÓ e, por isso, so to duramente criticados. O princpio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele no deve ser encarado apenas como uma vedao criao de Tribunais ou juzos de exceo; alm disso, decorre desseprincpio a obrigao de respeito absoluto s regras objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a independncia e a imparcialidade do rgo julgador.18 Todos os juzes e rgos julgadores, em consequncia, tm sua competncia prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurana jurdica. importante que voc saiba que o STF entende que esse princpio no se limita aos rgos e juzes do Poder Judicirio. Segundo o Pretrio Excelso, ele alcana, tambm, os demais julgadores previstos pela Constituio, como o Senado Federal, por exemplo. Alm disso, por sua natureza, o princpio do juiz natural alcana a todos: brasileiros e estrangeiros, pessoas fsicas e pessoas jurdicas. Em um Estado democrtico de direito, todos tm, afinal, o direito a um julgamento imparcial, neutro. XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente cobrado em sua literalidade! Decore cada uma dessas ÒalneasÓ! O tribunal do jri um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidados do Municpio (Lei no 11.689/08) e entre todas as classes sociais. Segundo a doutrina, visto como uma prerrogativa do cidado, que dever ser julgado pelos seus semelhantes.19 O tribunal do jri possui competncia para julgamento de crimes dolosos contra a vida. Crime doloso aquele em que o agente (quem pratica o crime) 18 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 245 Ð 246. 19 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 249-254. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale prev o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ao, produzindo o resultado. Exemplo: o marido descobre que a mulher o est traindo e, intencionalmente, atira nela e no amante, causando a morte dos dois. Trata-se de homicdio doloso, que , sem dvida, um crime doloso contra a vida; o julgamento ser, portanto, da competncia do tribunal do jri. Sobre a competncia do tribunal do jri, destacamos, a seguir algumas jurisprudncias que podem ser cobradas em prova: 1) A competncia constitucional do Tribunal do Jri (art. 5¼, XXXVIII) no pode ser afastada por lei estadual, nem usurpada por vara criminal especializada, sendo vedada, ainda, a alterao da forma de sua composio, que deve ser definida em lei nacional. 20 No caso, o STF apreciou lei estadual que criava vara especializada para processar e julgar crimes praticados por organizaes criminosas. Essa vara especializada julgaria, inclusive, os crimes dolosos contra a vida. Dessa forma, por invadir a competncia do tribunal do jri, foi considerada inconstitucional. 2) A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular, e no do Tribunal do Jri (Smula STF n¼ 603). O latrocnio um crime complexo, no qual esto presentes duas condutas: o roubo e o homicdio. Em outras palavras, o latrocnio um roubo qualificado pela morte da vtima. considerado pela doutrina como um Òcrime contra o patrimnioÓ (e no como Òcrime contra a vidaÓ), ficando, por isso, afastada a competncia do tribunal do jri. A competncia do tribunal do jri para julgar os crimes dolosos contra a vida no absoluta. Isso porque no alcana os detentores de foro especial por prerrogativa de funo previsto na Constituio Federal. o caso, por exemplo, do Presidente da Repblica e dos membros do Congresso Nacional, que sero julgados pelo STF quando praticarem crimes comuns, ainda que dolosos contra a vida. Em outras palavras, o foro por prerrogativa de funo prevalece sobre a competncia do tribunal do jri, desde que esse foro especial decorra diretamente da Constituio Federal. 20 STF, ADI n¼ 4414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Deciso 31.05.2012 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale A pergunta que se faz diante dessa ltima afirmao a seguinte: e quando o foro especial no decorrer de previso da Constituio Federal, mas sim da Constituio Estadual? Para responder a esse questionamento, o STF editou a Smula Vinculante n¼ 45, que assim dispe: ÒA competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadualÓ. J decidiu o STF, com base nesse entendimento, que procuradores estaduais e defensores pblicos estaduais que possuam foro por prerrogativa de funo derivado de Constituio Estadual sero julgados pelo tribunal do jri se cometerem crimes dolosos contra a vida. Isso se explica pelo fato de que a competncia do tribunal do jri prevalecer sobre foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio Estadual (como o caso dos defensores pblicos e procuradores pblicos estaduais). O mesmo se aplica a vereadores que, caso cometam crimes dolosos contra a vida, sero julgados pelo tribunal do jri. 21 A Constituio Federal estabelece, ainda, trs importantes princpios para o tribunal do jri: i) a plenitude de defesa; ii) a soberania dos veredictos; e iii) o sigilo das votaes. A plenitude de defesa uma variante do princpio da ampla defesa e do contraditrio (art. 5¼, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe imputado. Sua concretizao pressupe que os argumentos do ru tenham a mesma importncia, no julgamento, que os do autor. Em consequncia, no devem existir prioridades na relao processual e deve o ru ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa. Tambm decorre da plenitude de defesa o fato de que os jurados so das diferentes classes sociais. Segundo o STF, Òimplica prejuzo defesa a manuteno do ru algemado na sesso de julgamento do Tribunal do Jri, resultando o fato na insubsistncia do veredicto condenatrioÓ.22 No que se refere soberania dos veredictos, tambm assegurada ao tribunal do jri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a deciso dos jurados seja modificada ou suprimida por deciso judicial. Entretanto, no se trata de um princpio absoluto, sendo possvel a sua relativizao. A soberania dos veredictos no confere ao tribunal do jri o exerccio de um poder incontrastvel e ilimitado. 23 21 STF, HC n¼ 80.477/PI, Rel. Min. Nri da Silveira. Deciso 31.10.2000 22 STF, HC n¼ 91.952, Rel. Min. Marco Aurlio. Deciso 19.12.2008. 23 STF, HC n¼ 70.193-1/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06.11.2006. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale possvel, sim, que existam recursos das decisesdo tribunal do jri; nesse sentido, possvel haver a reviso criminal ou mesmo o retorno dos autos ao jri, para novo julgamento.24 Segundo o STF, a soberania dos veredictos do tribunal do jri no exclui a recorribilidade de suas decises, quando manifestamente contrrias prova dos autos.25 Assim, nesse caso, ser cabvel apelao contra decises do tribunal do jri. Por fim, cabe destacar que o STF entende que a competncia do Tribunal do Jri, fixada no art. 5O, XXXVIII, ÒdÓ, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida passvel de ampliao pelo legislador ordinrio.26 Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do jri. (MPE-RS Ð 2014) Lei ordinria que amplie a competncia do Tribunal do Jri no ofende o art. 5¼, XXXVIII, letra ÒdÓ, nem a clusula ptrea do ¤ 4¼ do art. 60, ambos da Constituio Federal. Comentrios: Segundo o STF, possvel que lei ordinria amplie a competncia do tribunal do jri, ou seja, no h qualquer ofensa CF/88. Questo correta. XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; O art. 5¼, inciso XXXIX, da CF/88, estabelece um importante princpio constitucional do direito penal: o princpio da legalidade. Segundo o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, Òpelo princpio da legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penalidade criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondenteÓ. O princpio da legalidade se desdobra em dois outros princpios: o princpio da reserva legal e o princpio da anterioridade da lei penal. O princpio da reserva legal determina que somente lei em sentido estrito (lei formal, editada pelo Poder Legislativo) poder definir crime e cominar penas. Nem mesmo medida provisria poder definir um crime e cominar 24 STF, HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000. 25 STF, HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000. 26HC 101542 SP, DJe-096, 28-05-2010. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale penas, eis que essa espcie normativa no pode tratar de direito penal (art.62, ¤ 1¼, I, ÒbÓ). A exigncia de que lei formal defina o que crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela. Com isso, quem define o que crime e as respectivas penas o povo, por meio de seus representantes no Poder Legislativo. � J pensou se, por exemplo, o Presidente da Repblica pudesse definir o que crime por medida provisria? Ou at mesmo dobrar a pena de determinado ilcito por tal ato normativo? Teramos uma ditadura, no? por isso que o inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 to importante! As normas penais em branco so aquelas que tipificam a conduta criminosa, mas que dependem de complementao em outra norma. Um exemplo de norma penal em branco o crime de contrabando, que consiste em Òimportar ou exportar mercadoria proibidaÓ (art. 334-A, Cdigo Penal) A definio do crime de contrabando depende de uma complementao, uma vez que o Cdigo Penal no define quais so as mercadorias proibidas. a legislao extrapenal que o far. Assim, o crime de contrabando uma norma penal em branco. Para o estudo do Direito Constitucional, interessa-nos saber que a doutrina majoritria considera que as normas penais em branco no violam o princpio da reserva legal. O princpio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei esteja em vigor no momento da prtica da infrao para que o crime exista. Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime. Esse princpio confere segurana jurdica s relaes sociais, ao determinar que um fato s ser considerado crime se for cometido aps a entrada em vigor da lei incriminadora. Quer um exemplo? Se amanh for editada uma lei que considere crime beijar o namorado (ou namorada) no cinema, nenhum de ns ser preso. S poder ser considerado culpado quem o fizer aps a entrada em vigor da lei. Aproveitemos, ento, a liberdade de namorar, antes que tal lei seja editada! Mas no agora, hora de estudar Direito Constitucional... 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Do princpio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal, que est previsto no art. 5¼, XL, que estudaremos a seguir. XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; Retroagir significa Òvoltar para trsÓ, Òatingir o passadoÓ. Portanto, diz-se que retroatividade a capacidade de atingir atos pretritos; por sua vez, irretroatividade a impossibilidade de atingi-los.� comum, tambm, em textos jurdicos, encontrarmos as expresses Òex tuncÓ e Òex nuncÓ. ÒEx tuncÓ aquilo que tem retroatividade; Òex nuncÓ o que irretroativo. Lembre-se de que quando voc diz que ÒNUNCaÓ mais far alguma coisa, esse desejo s valer daquele instante para frente, no mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que no pode mudar. J o T de TUNC pode faz-lo lembrar de uma mquina do TEMPO, atingindo tudo o que ficou para TRçS... Depois dessa ÒviagemÓ, voltemos ao inciso XL. Ele traz o princpio da irretroatividade da lei penal, que, conforme j comentamos, deriva do princpio da anterioridade da lei penal. Uma conduta somente ser caracterizada como crime se, no momento da sua ocorrncia, j existia lei em vigor que a definia como tal. Portanto, em regra, a lei penal no atinge o passado. Imagine que hoje voc beba uma garrafa de vodka no bar, conduta lcita e no tipificada como crime. No entanto, daqui a uma semana, editada uma nova lei que estabelece que Òbeber vodkaÓ ser considerado crime. Pergunta-se: voc poder ser penalizado por essa conduta? claro que no, uma vez que a lei penal, em regra, no atinge fatos pretritos. Todavia, importante termos em mente que a lei penal poder, em certos casos, retroagir. o que se chama de retroatividade da lei penal benigna: EX TUNC = MÁQUINA DO TEMPO, ATINGE O QUE FICOU PARA TRÁS EX NUNC = NUNCA MAIS, A PARTIR DE AGORA 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a lei penal poder retroagir, desde que para beneficiar o ru. Dizendo de outra forma, a Ònovatio legis in melliusÓ retroagir para beneficiar o ru. H um tipo especial de Ònovatio legis in melliusÓ, que a conhecida Òabolitio criminisÓ, assim considerada a lei que deixa de considerar como crime conduta que, antes, era tipificada como tal. Um exemplo seria a edio de uma lei que descriminalizasse o aborto. A Òabolitio criminisÓ, por ser benfica ao ru, ir retroagir, alcanando fatos pretritos e evitando a punio de pessoas que tenham cometido a conduta antes considerada criminosa. A lei penal favorvel ao ru, portanto, sempre retroagirpara benefici-lo, mesmo que tenha ocorrido trnsito em julgado de sua condenao. Por outro lado, a lei penal mais gravosa ao indivduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime) s alcanar fatos praticados aps sua vigncia. a irretroatividade da lei penal mais grave: a Ònovatio legis in pejusÓ no retroage. � No que diz respeito retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que no possvel a combinao de leis no tempo, pois caso se agisse dessa forma, estaria sendo criada uma terceira lei (Òlex tertiaÓ). De acordo com o Pretrio Excelso, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o seu esprito normativo, criando um contedo diverso do previamente estabelecido pelo legislador��. XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Em todos esses dispositivos, possvel perceber que o legislador constituinte no buscou outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a criminalizao de certas condutas. 28 o que a doutrina denomina Òmandados de criminalizaoÓ, que caracterizam-se por serem 27HC 98766 MG, DJe-040, 04-03-2010. 28 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6» edio. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale normas direcionadas ao legislador, o qual se v limitado em sua liberdade de atuao. Segundo o Prof. Gilmar Mendes, os mandados de criminalizao estabelecidos por esses dispositivos traduzem outra dimenso dos direitos fundamentais: a de que o Estado no deve apenas observar as investidas do Poder Pblico, mas tambm garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros.29 O inciso XLI estabelece que Òa lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentaisÓ. Como possvel observar, trata-se de norma de eficcia limitada, dependente, portanto, de complementao legislativa. Evidencia um mandato de criminalizao que busca efetivar a proteo dos direitos fundamentais. O inciso XLII, por sua vez, estabelece que Òa prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da leiÓ. claro que h muito a ser falado sobre o racismo; no entanto, h dois pontos que so muito cobrados em prova: a) O racismo crime inafianvel e imprescritvel. Imprescritvel aquilo que no sofre prescrio. A prescrio a extino de um direito que se d aps um prazo, devido inrcia do titular do direito em proteg-lo. No caso, ao dizer que o racismo imprescritvel, o inciso XLII determina que este no deixar de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prtica e com a inrcia (omisso) do titular da ao durante todo esse perodo. Inafianvel o crime que no admite o pagamento de fiana (montante em dinheiro) para que o preso seja solto. b) O racismo punvel com a pena de recluso. As bancas examinadoras vo tentar te confundir e dizer que o racismo punvel com deteno. No ! O racismo punvel com recluso, que uma pena mais gravosa do que a deteno. Apenas para que voc no fique viajando, qual a diferena entre a pena de recluso e a pena de deteno? A diferena entre elas est no regime de cumprimento de pena: na recluso, inicia-se o cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na deteno, o cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto. 29 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6» edio. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale O STF j teve a oportunidade de apreciar o alcance da expresso ÒracismoÓ. No caso concreto, bastante famoso por sinal, Siegfried Ellwanger, escritor e dono de livraria, havia sido condenado por ter escrito, editado e comercializado livros de contedo antissemita, fazendo apologia de ideias discriminatrias contra os judeus. A questo que se impunha ao STF decidir era a seguinte: a discriminao contra os judeus seria ou no crime de racismo? O STF decidiu que a discriminao contra os judeus , sim, considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritvel. Dessa forma, Òescrever, editar, divulgar e comerciar livros Ôfazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatriasÕ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/1989, art. 20, na redao dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5¼, XLII).Ó30 Finalizando o comentrio desse inciso, vale a pena mencionar o posicionamento do STF nesse mesmo julgamento, dispondo que Òo preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. (...) A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem.Ó�� O inciso XLIII, a seu turno, dispe sobre alguns crimes que so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Bastante ateno, pois a banca examinadora tentar te confundir dizendo que esses crimes so imprescritveis. No so! Qual o macete para no confundir? Simples, guarde a frase mnemnica seguinte: 3 T? Sim, Tortura, Trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo. Esses crimes, assim como os hediondos, so insuscetveis de 30 STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17. 31 STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17. 3T + hediondos não têm graça! 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale graa ou anistia. Isso significa que no podem ser perdoados pelo Presidente da Repblica, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas. Alm disso, assim como o crime de racismo e a ao de grupos armadoscontra o Estado democrtico, so inafianveis. O inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico. Esse crime, assim como o racismo, ser inafianvel e imprescritvel. Para que voc no erre esses detalhes na prova, fizemos o esquema abaixo! S uma observao para facilitar: perceba que todos os crimes dos quais falamos so inafianveis; a diferena mesmo est em saber que o Ò3TH no tem graaÓ! (TJ Ð MG Ð 2015) A tortura e a ao de grupos armados contra ordem constitucional so crimes inafianveis e imprescritveis. Comentrios: A tortura um crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. A CF/88 no determina que a tortura seja imprescritvel. Questo errada. (Polcia Civil / CE Ð 2015) A prtica do racismo constitui IMPRESCRITÍVEIS • RACISMO • AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO INAFIANÇÁVEIS • RACISMO • 3T • HEDIONDOS • AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA • 3T • HEDIONDOS 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de deteno. Comentrios: A prtica do racismo est sujeita pena de recluso. Questo errada. Esse dispositivo consagra o princpio da intranscendncia das penas, tambm denominado pela doutrina de princpio da intransmissibilidade das penas ou, ainda, personalizao da pena.32 A Constituio garante, por meio dessa norma, que a pena no passar da pessoa do condenado; em outras palavras, ningum sofrer os efeitos penais da condenao de outra pessoa. Suponha que Joo, pai de Lcia e Felipe, seja condenado a 5 anos de recluso em virtude da prtica de um crime. Aps 2 meses na ÒcadeiaÓ, Joo vem a falecer. Devido intranscendncia das penas, ficar extinta a punibilidade. Lcia e Felipe no sofrero quaisquer efeitos penais da condenao de Joo. No que diz respeito obrigao de reparar o dano e decretao do perdimento de bens, a lgica um pouco diferente, ainda que possamos afirmar que o princpio da intranscendncia das penas se aplica a essas situaes. Suponha que Joo morre deixando uma dvida de R$ 1.500.000,00 (obrigao de reparar dano). Ao mesmo tempo, deixa um patrimnio de R$ 900.000,00 para seus sucessores (Lcia e Felipe). A obrigao de reparar o dano ir se estender a Lcia e Felipe, mas apenas at o limite do patrimnio transferido. Em outras palavras, o patrimnio pessoal de Lcia e Felipe no ser afetado; ser utilizado para o pagamento da dvida o patrimnio transferido (R$ 900.000,00). O restante da dvida ÒmorreÓ junto com Joo. Assim, a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens podem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, mas apenas at o limite do valor do patrimnio transferido. 32 Outra nomenclatura utilizada pela doutrina princpio da incontagiabilidade da pena. XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; O inciso XLVI prev o princpio da individualizao da pena, que determina que a aplicao da pena deve ajustar-se situao de cada imputado, levando em considerao o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua conduta e as caractersticas pessoais do infrator. Trata-se de princpio que busca fazer com que a pena cumpra sua dupla finalidade: preveno e represso.33 A Constituio Federal prev um rol no-exaustivo de penas que podem ser adotadas pelo legislador. So elas: i) a privao ou restrio de liberdade; ii) a perda de bens; iii) multa; iv) prestao social alternativa; e v) suspenso ou interdio de direitos. Como se trata de um rol meramente exemplificativo, poder a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas no estejam entre aquelas vedadas pelo art. 5¼, XLVII, da CF/88, que estudaremos na sequncia. Ressaltamos mais uma vez que, ao estabelecer que Òa lei regular a individualizao da penaÓ, o constituinte determinou que a lei penal dever considerar as caractersticas pessoais do infrator. Dentre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser ru primrio, etc. Nesse sentido, o STF considerou inconstitucional, por afronta ao princpio da individualizao da pena, a vedao absoluta progresso de regime trazida pela Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos.34 A referida lei estabelecia que a pena pelos crimes nela previstos seria integralmente cumprida em regime fechado, sendo vedada, assim, a progresso de regime. Entendeu a Corte que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e esforos de ressocializao, o dispositivo torna incua a garantia constitucional e, portanto, invlido (inconstitucional). Com base nesse entendimento, o STF editou a Smula Vinculante n¼ 26: 33 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 274-275. 34 STF, HC n¼ 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. Deciso 23.02.2006. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale ÒPara efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2¼ da Lei n¼ 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo da avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.Ó XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; O art. 5¼, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicveis no ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuda aos sentenciados, impedindo que lhes sejam aplicadas penas atentatrias dignidade da pessoa humana.35 Com efeito, as penas devem ter um carter preventivo e repressivo; elas no podem ser vingativas. A pena de morte , sem dvida a mais gravosa, sendo admitida to-somente na hiptese de guerra declarada. Evidencia-se, assim, que nem mesmo o direito vida absoluto; com efeito, dependendo do caso concreto, todos os direitos fundamentaispodem ser relativizados. Como exemplo de aplicao da pena de morte (que ocorrer por fuzilamento), temos a prtica do crime de desero em presena de inimigo. As bancas examinadoras adoram dizer que a pena de morte no admitida em nenhuma situao no ordenamento jurdico brasileiro. A questo, ao dizer isso, est errada. A pena de morte pode, sim, ser aplicada, desde que na hiptese de guerra declarada. A pena de banimento, tambm inadmitida pela Constituio Federal, consistia em impor ao condenado a retirada do territrio brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em verdadeira Òexpulso de nacionaisÓ. Cabe destacar que a pena de banimento no se confunde com a expulso de estrangeiro do Brasil, plenamente admitida pelo nosso ordenamento 35 CUNHA JòNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6» edio. Ed. Juspodium, 2012. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale jurdico. A expulso forma de excluso do territrio nacional de estrangeiro que, dentre outras hipteses, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80). No que concerne pena de carter perptuo, vale destacar o entendimento do STF de que o mximo penal legalmente exequvel, no ordenamento positivo nacional, de 30 (trinta) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a esse limite, imposto pelo art. 75, "caput", do Cdigo Penal��. (CNMP Ð 2015) Em nenhuma circunstncia haver penas cruis ou de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados e de banimento. Comentrios: Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Questo errada. 36HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008. PENAS VEDADAS DE MORTE, SALVO EM CASO DE GUERRA DECLARADA DE CARÁTER PERPÉTUO DE TRABALHOS FORÇADOS DE BANIMENTO CRUÉIS PENAS ADMITIDAS PRIVAÇÃO OU RESTRIÇÃO DA LIBERDADE PERDA DE BENS MULTA PRESTAÇÃO SOCIAL ALTERNATIVA SUSPENSÃO OU INTERDIÇÃO DE DIREITOS XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale O inciso XLVIII determina que a execuo penal seja realizada de maneira individualizada, levando-se em considerao a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. com base nesse comando constitucional que as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos prprios. O inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito integridade fsica e moral, busca garantir que os direitos fundamentais dos sentenciados sejam observados. claro, quando est na priso, o indivduo no goza de todos os direitos fundamentais: h alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade de locomoo (art. 5¼, XV) e a liberdade profissional (art. 5¼, XI) que so incompatveis com sua condio de preso. O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura s mes o direito amamentao e ao contato com o filho, permite que a criana tenha acesso ao leite materno, alimento natural to importante para o seu desenvolvimento. Segundo a doutrina, retirar do recm-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espcie de ÒcontgioÓ da pena aplicada me, violando o princpio da intranscendncia das penas. 37 Vamos continuar o estudo do art. 5¼, da Constituio Federal... LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; A extradio um instituto jurdico destinado a promover a cooperao penal entre Estados. Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro Estado onde esta praticou crime, para que l seja julgada ou punida. De forma mais tcnica, a extradio Òo ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado indivduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que 37 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 285 L- s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale j se ache condenado por aquele, aps haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando sero garantidos.Ó38 H casos bastante conhecidos, que podem exemplificar muito bem o que a extradio. Se voc do nosso tempo, deve se lembrar do ÒBalo MgicoÓ (banda infantil muito conhecida nos anos 80). Um dos integrantes do ÒBalo MgicoÓ era o Mike, que era filho de Ronald Biggs, ingls que realizou um assalto a um trem e, depois, fugiu para o Brasil. A Inglaterra pediu ao Brasil a extradio, sem obter sucesso. Um caso mais recente o do italiano Cesare Battisti, acusado pela prtica de vrios crimes na Itlia. Cesare Battisti, aps viver um tempo na Frana, fugiu para o Brasil. A Itlia tambm solicitou a extradio ao Brasil, tambm sem sucesso. Dados esses exemplos, voltemos ao tema... H 2 (dois) tipos de extradio: i) a extradio ativa; e ii) a extradio passiva. A extradio ativa acontecer quando o Brasil requerer a um outro Estado estrangeiro a entrega de um indivduo para que aqui seja julgado ou punido; por sua vez, a extradio passiva ocorrer quando um Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivduo. Iremos focar o nosso estudo, a partir de agora, na extradio passiva: quando um Estado solicita que o Brasil lhe entregue um indivduo. De incio, vale destacar que a Constituio Federal traz, no art. 5¼, LI e LII, algumas limitaes importantes extradio. O brasileiro nato (que o brasileiro Òde beroÓ, que recebeu sua nacionalidade ao nascer) no poder ser extraditado; trata-se de hiptese de vedao absoluta extradio. Baseia-se na lgica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais. Caso o brasileiro nato perca a sua nacionalidade pela aquisio voluntria de outra nacionalidade, ele estar sujeito extradio. Perceba que, nesse caso, ele no se enquadra mais na condio de brasileiro nato. Por sua vez, o brasileiro naturalizado (que aquele que nasceu estrangeiro e se tornou brasileiro), poder ser extraditado. No entanto, isso somente ser possvel em duas situaes: 38 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E do Nascimento& CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Pblico, 17» Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 499 Ð 502. 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalizao. Perceba que existe, aqui, uma limitao temporal. Se o crime comum tiver sido cometido aps a naturalizao, o indivduo no poder ser extraditado; a extradio somente ser possvel caso o crime seja anterior aquisio da nacionalidade brasileira pelo indivduo. b) em caso de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Nessa situao, no h qualquer limite temporal. O envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins dar ensejo extradio quer ele tenha ocorrido antes ou aps a naturalizao. Vale ressaltar que as regras de extradio do brasileiro naturalizado tambm se aplicam ao portugus equiparado.39�� Os estrangeiros podem ser extraditados com maior liberdade pelo Estado brasileiro, desde que cumpridos os requisitos legais para a extradio. Cabe destacar, todavia, que no se admite a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Essa uma prtica usual nos ordenamentos constitucionais de outros pases e tem por objetivo proteger os indivduos que forem vtimas de perseguio poltica. A definio de um crime como sendo um delito poltico tarefa difcil e que compete ao Supremo Tribunal Federal. no caso concreto que a Corte Suprema ir dizer se o crime pelo qual se pede a extradio ou no poltico.40 Esse entendimento do STF bastante importante porque permite resolver alguns problemas de difcil soluo. possvel que o Brasil extradite asilado poltico? Pode um refugiado ser extraditado? Vamos aos poucos... O asilo poltico, que um dos princpios do Brasil nas relaes internacionais (art. 4¼, X), consiste no acolhimento de estrangeiro por um Estado que no seja o seu, em virtude de perseguio poltica por seu prprio pas ou por 39 Portugus equiparado o portugus que, por ter residncia permanente no Brasil, ter um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. 40 Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard. DJ. 05.12.1994. HIPÓTESES DE EXTRADIÇÃO DO BRASILEIRO NATO: JAMAIS! NATURALIZADO: ‑ Cometimento de crime comum antes da naturalização; ‑ Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale terceiro. Segundo o STF, no h incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo e o da extradio passiva. Isso porque a Corte no est vinculada ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso do asilo poltico.41 Em outras palavras, mesmo que o Poder Executivo conceda asilo poltico a um estrangeiro, o STF poder, a posteriori, autorizar a extradio. Quanto ao refgio, trata-se de instituto mais geral do que o asilo poltico, que ser reconhecido a indivduo em razo de fundados temores de perseguio (por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas). Apesar de a lei dispor que Òo reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgioÓ42, entende o STF que a deciso administrativa que concede o refgio no pode obstar, de modo absoluto e genrico, todo e qualquer pedido de extradio apresentado Corte Suprema.43 No caso concreto, apreciava-se a extradio de Cesare Battisti, a quem o Ministro da Justia havia concedido o status de refugiado. O STF, ao analisar o caso, concluiu pela ilegalidade do ato de concesso do refgio. Agora que j falamos sobre as limitaes, vamos entender como funciona o processo de extradio. O Estatuto do Estrangeiro (Lei n¼ 6.815/80) prev trs etapas para a extradio passiva. A primeira uma etapa administrativa, de responsabilidade do Poder Executivo. Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradio ao Presidente da Repblica por via diplomtica. Destaque-se que o pleito extradicional dever ter como fundamento a existncia de um tratado bilateral entre os dois Estados ou, caso este no exista, uma promessa de reciprocidade (compromisso de acatar futuros pleitos). Sem um tratado ou promessa de reciprocidade, a extradio no ser efetivada. Ao receber o pleito extradicional, h duas situaes possveis: a) O Presidente poder indeferir a extradio sem apreciao do STF, o que se denomina recusa primria. b) O Presidente poder deferir a extradio, encaminhando a solicitao ao STF, ao qual caber analisar a legalidade e a procedncia do pedido (art. 102, I, ÒgÓ, CF). Nesse caso, passaremos etapa judiciria. Segundo o STF, nem mesmo a concordncia do 41 Ext 524, Rel.: Min. Celso de Mello, Julgamento: 31/10/1990, îrgo Julgador: Tribunal Pleno. 42 Lei 9.474/97 Ð art. 33. 43 Ext 1085, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.04.2010 47991593487 www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 121 DIREITO CONSTITUCIONAL – TJ‑PE Teoria e Questões Aula 02 – Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale extraditando em retornar ao seu pas impede que a Corte analise o caso, uma vez tendo recebido comunicao por parte do Poder Executivo44. Na etapa judiciria, o STF ir analisar a legalidade e a procedncia do pedido de extradio. Um dos pressupostos da extradio a existncia de um processo penal. Cabe destacar, todavia, que a extradio ser possvel tanto aps a condenao quanto durante o processo. H necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama Òdupla tipicidadeÓ: a conduta que a pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Quando o fato que motivar o pedido de extradio no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, no ser concedida a extradio. Ao analisar a extradio, o STF verifica se os direitos humanos do extraditando sero respeitados. Nesse sentido: a) No ser concedida a extradio se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante juzo ou tribunal de exceo. o j conhecido princpio do Òjuiz naturalÓ. b) Caso a pena para o crime seja a de morte, o Estado requerente dever se comprometer a substitu-la por outra, restritiva de liberdade (comutao da pena), exceto, claro, naquele nico caso em que a pena de morte admitida no Brasil: guerra declarada. c) Caso a pena para o crime seja de carter perptuo, o Estado requerente dever se comprometer comutao dessa pena em priso de at 30 anos, que o limite tolervel pela lei brasileira.45 Por fim, h outra etapa administrativa, em que o Presidente da Repblica, na condio de Chefe de Estado, entrega ou no o extraditando ao pas requerente. Novamente, h duas situaes possveis: a) O STF nega a extradio. Nesse caso, a deciso ir vincular o Presidente da Repblica, que ficar impedido de entregar o extraditando. b) O STF autoriza a extradio. Essa deciso no vincula o Presidente da Repblica, que a autoridade que detm a competncia para decidir sobre a efetivao da extradio.
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