Fundamentos de Historia do Direito - Antonio Carlos Wolkmer
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de determinadas funções do direito, bem como à explicitação dos 
princípios legais que regem as relações sociais do grupo. Seu questionamento é feito 
basicamente contra a falsa perspectiva criada pela antropologia tradicional de que inexiste um 
direito civil e que toda lei é expressão dos próprios costumes autóctones, sendo obedecidos 
automaticamente por pura inércia.
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 Ora, as normas de controle social que impõem obediência 
ao homem primitivo são afetadas por necessidades sociais e por motivações psicológicas.
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É neste contexto que se deve interpretar o direito primitivo. A função principal do 
direito é, para Malinowski, liminar certas inclinações comuns, \u201ccanalizar e dirigir os instintos 
humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea (...)\u201d, assegurando um modo \u201cde 
cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum. 
Uma força nova, diferente das inclinações inatas e espontâneas, deve estar presente para que 
esta tarefa seja concluída.\u201d24 
Este fator novo que se distingue das imposições religiosas e das forças naturais 
vem a ser revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas civil que, enquanto instrumento 
integrador, é caracterizado pelos fatores da \u201creciprocidade, incidência sistemática, publicidade 
e ambição\u201d.25 Assim, o papel do direito é fundamental como elemento que regula, em grande 
parte, os múltiplos ângulos da vida dos grupos na Melanésia e \u201cas relações pessoais entre 
parentes, membros do mesmo clã e da mesma tribo, fixando as relações econômicas, o 
exercício do poder e da magia, o estado legal do marido e da mulher, etc\u201d.26 Esta modalidade 
de regras civis distingue-se das regras fundamentais penais que protegem \u201ca vida, a 
propriedade e a personalidade\u201d e que instituem-se pela sansão do castigo tribal. Mas se não há 
sanção religiosa e tampouco castigo penal, quais são as forças poderosas que fazem cumprir 
 
21
 MALINOWSKI, B. Op. cit. 
22
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p.78. 
23
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 78-79. 
24
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 79-80. 
25
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 83. 
26
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 82. 
estas regras de direito civil? Para Malinowski esta fundamentação há de se buscar na 
concatenação das obrigações, que \u201cestão ordenadas em cadeia de serviços mútuos, seja, um 
dar e tomar que se estende sobre longos períodos de tempo, cumprindo ambos aspectos de 
interesses e atividades (...)\u201d. Por conseqüência, a força compulsiva destas regras \u201cprocede da 
tendência psicológica natural pelo interesse pessoal (...) posta em jogo por um mecanismo 
social especial, dentro do qual se demarcam estas ações obrigatórias\u201d.27 Parece claro aqui uma 
das teses nucleares que explicita e fundamenta a presença do legal nas sociedades autóctones: 
o direito não é exercido de forma arbitrária e unilateral, mas produto de acordo \u201ccom regras 
bem definidas e dispostas em cadeia de serviços recíprocos bem compensados\u201d.28 
Em suma, de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, o 
destaque maior é atribuído ao direito matrimonial. Não só é o mais abrangente sistema legal, 
como o fundamento essencial dos costumes e das instituições. A força do direito matriarcal 
define que o parentesco só se transmite através das mulheres e que todos os privilégios sociais 
seguem a linha materna.
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 Daí decorre a rigidez da lei primitiva com relação ao comércio 
sexual dentro do clã, fundamentalmente, no que se refere ao crime de incesto (principalmente 
com a irmã) que gera práticas de punição mais severas. 
 
5. CONCLUSÃO 
 
Resta, no final, levantar alguns questionamentos críticos sobre interpretações 
elaboradas por antropólogos acerca das origens do direito em sociedades primitivas. 
Certamente uma primeira ponderação, respaldada nos elementos trazidos pela 
etimologia jurídica atual, aponta para a fragilidade das teses evolucionistas que dão conta de 
que o direito primitivo passou por uma longa progressão constituída pela comunhão de 
grupos, pelo matriarcado, patriarcado, clã e tribo, Tal evolução sistemática é, no dizer de John 
Gilissen, por demais simplista e sobejamente lógica para ser correta. Não há comprovações 
científicas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades 
primitivas de acordo com a premissa evolucionista. Não existe certeza se o matriarcado 
realmente ocorreu e se foi, posteriormente, sucedido pelo patriarcado.
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Com relação à obra de H. Summer Maine, um dos fundadores da antropologia 
jurídica moderna, apesar de sua inegável importância, não deixou de compartilhar com um 
 
27
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 82-83. 
28
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 61. 
29
 MALINOWSKI, B. Op. cit., p. 99, 100 e 128. 
30
 Cf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 38. 
certo evolucionismo darwinista. Sua concepção societária parte de uma lenta evolução cujo 
processo permitiu que o direito transpusesse o período antigo do status para a fase moderna 
do \u201ccontrato\u201d. Naturalmente transpareceu, em sua clássica e erudita investigação, a 
superioridade da cultura jurídica européia moderna sobre a ingenuidade e o primarismo 
normativo das sociedades arcaicas.
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Por último, cabe elencar algumas críticas às concepções jurídicas de B. 
Malinowski, autor que foi privilegiado em boa parte deste artigo. Para isso, seguem-se as 
considerações de Norbert Rouland, para quem as teses jurídicas de Malinowski não gozam 
mais do grande prestígio que alcançaram no passado. Trabalhos de antropologia jurídica mais 
recentes apontam certas inverdades sujeitas a comprovação. Um dos erros é conceber que, nas 
sociedades primitivas, o direito civil não podia ser violado. Por outro lado, o direito seria 
objeto de consenso, sendo muito mais respeitado entre os autóctones do que na sociedade 
moderna. Escreve Norbert Rouland que algumas investigações etnográficas mostram o 
contrário, pois o indivíduo, pensando que há menos vantagem do que inconveniência em 
respeitar a lei, acaba muitas vezes violando-a.
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Em suma, foi pertinente começar a longa trajetória histórica das instituições 
jurídicas através de uma breve reflexão sobre as formas, natureza e características da 
legalidade nas sociedades primitivas. 
 
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Hemus, 1975. 
FRAZER, Sir James George. O ramo de ouro. São Paulo: Círculo do Livro, s/d. 
GIUSSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988. 
LUHMANN, Nilkas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro 75, 1983,v.I 
MAUNOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvage. Barcelona: Ariel, 1978. 
RADCLIFFE-BROWN, Alfred R. Estrutura e função na sociedade primitiva. Petrópo1is: Vozes, 1973. 
ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Paris: PUF, 1988. 
SUMMER MAINE, Henry. El derecho antiguo: parte general. Madrid: Alfredo Alonso, 1893.
 
31
 Cf. ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Paris: PUF, 1988, p. 50. 
32
 ROULAND, Norbert. Op. cit., p. 101. 
Capítulo 2 
DIREITO E SOCIEDADE NO ORIENTE ANTIGO: 
MESOPOTÂMIA E EGITO 
CRISTIANO PAIXÃO ARAÚJO PINTO
1
 
 
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Elementos de Transição na 
Sociedade e no Direito. 3. Mesopotâmia e Egito: aspectos 
geográficos, políticos e econômicos; 3.1 Geografia; 3.2 
Política; 3.3 Economia. 4. A Vigência do Direito: seus 
elementos, manifestações e instituições; 4.1 A Mesopotâmia: 
compilações de normas jurídicas e sua aplicação; 4.2 O Egito: 
o princípio de justiça
Rafael
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