Direito civil família aulas 9,10 (DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO CONJUGAL)

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DIREITO CIVIL- FAMÍLIA 
Professor: Cristiano Monteiro 
Anotações de aula 
Aula 9-27/03/17 e Aula 10-27/03/17
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO CONJUGAL
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO– ASPECTOS GERAIS
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO TEMA X EC N° 66, DE 2010.
Há um cenário histórico em que se encontra a lei 6515/77, seguida da PEC 413/2005, seguida da lei 11.441/07, seguida da EC/66/2010. Por fim, tem-se o NCPC no artigo 733.
Período romano: a base do direito civil vinha também do direito canônico. Diante disso, o casamento era indissolúvel. Assim, algumas situações ficaram expostas na sociedade, como a busca de certidões falsas para justificar socialmente a separação. Outras pessoas viviam relações extraconjugais, que antes eram nominadas concubinato. 
"O decreto n. 181/1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divórcio canônico, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial. O código de 16 previa o desquite como forma de extinção da sociedade conjugal, sem também o rompimento do vínculo aludido." 
A sociedade começa a verificar uma grande quantidade de pessoas nesse núcleo de relações extraconjugais, concubinato, uniões informais paralelas ao casamento e bate à porta do Congresso. Quando isso é feito, surgem as bancadas: divorcista, que diz que as pessoas precisam de uma lei que encaminhe à dissolução do casamento (com o argumento de dar às pessoas uma nova oportunidade de constituir família). Em contrapartida, havia a bancada anti-divorcista, que dizia que se a lei fosse aprovada, ela representaria o fim da própria família e dos preceitos históricos que acompanham o tema. 
Assim, para conformar um processo legislativo, altamente problemático e polêmico em relação a duas realidades, ocorreu o acordo, entre o casamento e o divórcio, o que representou a criação da ideia da separação judicial (antigo desquite). 
Depois, houve a aprovação da lei. 
A lei 6515/77 é a chamada lei do divórcio. 
Depois dessa lei, criou-se uma ficção jurídica: distinção entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial. Isso se deu, pois, essa lei criou uma aliança em que haveria o chamado vínculo matrimonial e dentro dele a sociedade conjugal.
O VÍNCULO MATRIMONIAL seria o próprio casamento válido (todos os direitos e deveres inerentes ao casamento). Dentro de tudo isso, há a SOCIEDADE CONJUGAL, que diz respeito a alguns dos direitos e deveres inerentes ao casamento (ex.: regime de bens, convivência do casal, fidelidade recíproca). 
obs.: somente 2 situações terminam com o vínculo matrimonial, elas são: morte e divórcio. Isso ocorre, pois dissolve todo o casamento. 
SEPARAÇÃO JUDICIAL: é a forma de dissolução da sociedade conjugal, sem que haja o rompimento do vínculo matrimonial, de maneira que os cônjuges estarão impedidos para um novo casamento, mas poderão reconciliar por ato regular em juízo. 
O que é a reconciliação por ato regular em juízo? Houve a separação judicial e a pessoa diz que gostaria de reconciliar. Diante disso, irei peticionar ao juízo que deu a separação, dizendo que o casal quer reconstruir a sociedade conjugal (o que implica reconstruir os efeitos no regime de bens, convivência do casal e fidelidade recíproca- exclusividade de vínculo).
Assim, nesse contexto, as pessoas divorciadas não podem reconciliar por ato regular em juízo. Elas devem casar novamente.
Cenário em relação ao patrimônio: 
OBSERVAÇÃO: houve um casamento entre duas pessoas, com aquisição de patrimônio e depois uma separação judicial; depois de um intervalo de tempo, um deles adquire um novo patrimônio; e outro constitui união estável e também adquire patrimônio. 
No casamento, em regra o patrimônio é comum. No segundo caso, do patrimônio adquirido após a separação judicial é patrimônio particular: 
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Então o patrimônio é particular, pois a separação judicial terminou com a sociedade conjugal e dentro dessa havia o regime de bens. Em seguida, os separados judicialmente formam uma união estável e adquirem patrimônio, o qual, em regra, é comum. 
OBSERVAÇÃO: Se houver separação de fato o patrimônio é particular ou comum? Esse patrimônio também será particular, em virtude de entendimento jurisprudencial. Deve haver comprovação da separação de fato.
	Obs.: Separação de fato: pessoas se afastam no cenário fático, sem intervenção do poder judiciário.
Obs.: Separação de corpos: medida cautelar que visa afastar um dos cônjuges do lar ou pedir autorização para sair (evitar a configuração de abandono). 
Consequências da lei do divórcio: 4 modalidades de separação. A separação judicial pode ser:
CONSENSUAL: os requisitos são o consenso e no mínimo 1 ano de casamento. 
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
LITIGIOSA:
SEPARAÇÃO SANÇÃO: não tem um prazo mínimo, mas deve imputar culpa ao outro ou grave violação aos deveres do casamento. 
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
SEPARAÇÃO FALÊNCIA: os requisitos são que deve comprovar uma ano de ruptura da vida em comum e impossibilidade de reconciliação. 
Art. 1.572. § 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
SEPARAÇÃO POR ENFERMIDADE: um dos cônjuges é acometido de uma doença grave, que depois de 2 anos é considerada de cura improvável por perícia médica. 
Art. 1.572. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Em relação ao cônjuge enfermo, os bens deste (adquiridos antes do casamento) continuam sendo sua propriedade, particulares, ou seja, não comunicam ao casal, não passam a integrar o patrimônio em comum. 
A PEC 413/2005 vem alguns anos depois da lei do divórcio. Intuito de suprimir a separação judicial e unificar tudo no divórcio. 
JUSTIFICATIVA DA PEC: 
"A presente Proposta de Emenda Constitucional nos foi sugerida pelo Instituto Brasileiro e Direito de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos. Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando oentendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial."
Obs.: essa PEC tramita até vir a emenda 66/2010.
DIVÓRCIO: é a forma de dissolução do vínculo matrimonial de maneira que os cônjuges não poderão reconciliar por ato regular em juízo e estarão habilitados para um novo matrimônio. O divórcio poderia ser:
DIRETO: comprovação do requisito de 2 anos de separação de fato. 
Art. 1.580. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
obs.: cumprido o requisito, pode ser consensual (se houver acordo) ou litigioso. Depende do caso concreto. 
INDIRETO (por conversão): aguarda-se 1 ano do trânsito em julgado da separação judicial ou da medida concessiva da separação de corpos. 
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 
Lei 11.441/2007: 
Art. 3o  A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:
“Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
Quais os prazos? Consensual: 1 ano de casamento. Divórcio direto: 2 anos de separado de fato; indireto: 1 ano a contar do transito em julgado da sentença ou da concessão da separação de corpos. 
§ 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”
ATENÇÃO: ARTIGO MARIA BERENICE DIAS 
EC 66/2010: após a emenda, com a leitura do §6º do artigo 226 da CF, em sua redação antiga, e pautando-se no entendimento majoritário, entende-se que não há mais requisito de separação judicial; só o divórcio consensual, sem prazo.
"Assim, a separação judicial deixou de ser contemplada na CF, onde figurava como requisito para a conversão, desaparecendo ainda o requisito temporal para a obtenção do divórcio, agora exclusivamente direto, por mútuo consentimento ou litigioso." 
"O casamento gera a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Portanto, quando o §6º da CF, com a redação dada pela emenda 66/2010, menciona que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, está afirmando que a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial podem ser dissolvidos pelo divórcio
O que é majoritário: a manutenção da separação judicial ou extinção da separação judicial? A extinção. obs.: CPC se torna letra morta.
Art. 733, CPC.  O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
"A Emenda constitucional 66 de 2010, conhecida como "PEC do divórcio", deu nova redação ao §6º do artigo 226 da CF, retirando do texto a exigência, para o divórcio, do requisito temporal e da prévia separação. "
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 
Extinção das causas subjetivas e objetivas da dissolução do casamento 
"A nova redação da norma constitucional determinou a extinção das causas subjetivas (culpa) e objetivas (lapso temporal) da dissolução do casamento."
Culpado pela separação: cônjuge que pratique algum ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. "A inovação constitucional impede a discussão sobre a culpa, uma vez que a ação de divórcio não a admite." 
Não há mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o divórcio.
SOCIEDADE CONJUGAL
Considerações
"As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no artigo 1571, CC: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio. O §1º acrescenta a presunção quanto ao ausente." 
"O casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges, tanto a real quanto a presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva." 
"A separação judicial, embora colocasse termo à sociedade conjugal, mantinha intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Pode-se, no entanto, afirmar que representava a abertura do caminho à sua dissolução." 
Deve-se distinguir o término da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial. O casamento estabelece, concomitantemente, a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. 
SOCIEDADE CONJUGAL é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. 
TÉRMINO DA SOCIEDADE CONJUGAL- ARTIGO 1571
Morte de um dos cônjuges
Pela nulidade ou anulação do casamento (desconsidera a existência do próprio vínculo)
Pela separação judicial
Pelo divórcio
TÉRMINO DO CASAMENTO VÁLIDO (VÍNCULO MATRIMONIAL)– ARTIGO 1571, § 1° (MORTE OU DIVÓRCIO)
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
Assim, somente 2 situações terminam com o vínculo matrimonial. 
"De um modo geral, pois, somente a morte real ou a presumida do ausente nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva, a nulidade ou a anulação do casamento e o divórcio autorizam os ex-cônjuges a contrair novo matrimônio." 
SEPARAÇÃO
"As pessoas já separadas ao tempo da promulgação da emenda n. 66/2010 não podem ser consideradas divorciadas. Permanecem na condição de separadas, até que promovam a conversão da separação em divórcio ou o divórcio direto, por iniciativa de um ou de ambos, sem necessidade de observarem qualquer prazo, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas." 
"A lei do divórcio (lei 6.515/77) substituiu a denominação desquite por separação judicial, pedida por um só dos cônjuges ou por mútuo consentimento." 
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
"Permanecem outros 3 deveres impostos pelo artigo 1.566 do CC: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos."
"A CF/88 e a lei 7.841/89 possibilitaram a escolha pelos cônjuges da via de separação judicial e sua conversão em divórcio após um ano, ou o divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo." 
MARIA BERENICE DIAS "procurou demonstrar a 'total inutilidade e dispensabilidade da mantençade uma dupla via para pôr termo ao casamento', afirmando que 'é imperioso que se reconheça ser de todo inútil, desgastante e oneroso, não só para o casal mas também para o poder judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para simplesmente manter no âmbito jurídico- durante o breve período de 1 ano- uma união que não mais existe. O adimplemento deste prazo, aliás, é o único requisito para a conversão da separação em divórcio." 
"Assim, eliminando o sistema dual para romper o vínculo legal do casamento e, assim, suprimindo a separação como requisito para o divórcio, ocorreu a extinção das causas subjetivas (culpa) e das causas objetivas (lapso temporal)."
MODALIDADES
SEPARAÇÃO CONSENSUAL: consenso e no mínimo 1 ano de casamento. 
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Efeitos:
a) Alimentos e guarda de filhos (artigo 1574)
b) Partilha
c) Separação de corpo sem partilha de bens
d) Extinção da coabitação; fidelidade; regime de bens (artigo 1576)
SEPARAÇÃO LITIGIOSA:
SEPARAÇÃO-SANÇÃO: não tem um prazo mínimo. 
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
SEPARAÇÃO-FALÊNCIA: deve comprovar uma ano de ruptura da vida em comum e impossibilidade de reconciliação. 
Art. 1.572. § 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
SEPARAÇÃO-REMÉDIO: um dos cônjuges é acometido de uma doença grave, que depois de 2 anos é considerada de cura improvável por perícia médica. 
Art. 1.572. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Em relação ao cônjuge enfermo, os bens deste continuam sendo sua propriedade, particulares, ou seja, não comunicam ao casal. 
PROC. JUDICIAL- §ÚNICO, 1576
Art.1.576. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
"Assim, somente eles têm a iniciativa da ação, que é privativa e intransmissível, não comportando intervenção de terceiros. Assim, se um deles morrer a ação será extinta. A morte, por si, já é causa de dissolução da sociedade conjugal. Também a ação de divórcio extingue-se com a morte de um dos cônjuges." 
RESTABELECIMENTO DO CASAL- ARTIGO 1577
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
DIVÓRCIO
CONCEITO: é a forma de dissolução do vínculo matrimonial de maneira que os cônjuges não poderão reconciliar por ato regular em juízo e estarão habilitados para um novo matrimônio. 
O divórcio pode ser:
DIRETO: comprovação do requisito de 2 anos de separação de fato. Pode ser consensual ou litigioso. 
Art. 1.580. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
obs.: cumprido o requisito, pode ser consensual ou litigioso. 
INDIRETO (por conversão): aguarda-se 1 ano do trânsito em julgado da separação judicial ou da medida concessiva da separação de corpos. Pode ser conversão da separação consensual ou litigioso. 
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 
Observação: Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Quanto a isso, a Súmula 197 do STJ, na mesma linha diz: "O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens." 
Há quatro modalidades de divórcio: 
DIVÓRCIO INDIRETO 
Divórcio-conversão: "há duas modalidade desse divórcio: o formulado por ambos (consensual) e o formulado por um só dos cônjuges (litigioso)." 
DIVÓRCIO DIRETO: "em todos eles exige-se apenas a exibição da certidão de casamento." 
Divórcio judicial litigioso: é o adequado para casais que não acordaram sobre a própria separação ou sobre algumas das mencionadas questões correlatas. Sobre elas apenas poderá haver contestação ao pedido, mas não sobre as causas da separação.
"Na pretensão a alimentos, discute-se a necessidade do postulante e a possibilidade do outro cônjuge de pagar a pensão pretendida, sem perquirição de culpa. Na questão da guarda dos filhos, verifica apenas qual dos cônjuges revela melhores condições de exercê-la, afastadas quaisquer indagações sobre o culpado pela separação. A indenização por eventuais danos materiais ou morais deverá ser pleiteada em ação autônoma de indenização." 
Divórcio judicial consensual: pode ser utilizada pelos casais que não desejarem ou não puderem se valor do divórcio extrajudicial consensual, por terem filhos menores. 
Divórcio extrajudicial: realizado mediante escritura pública lavrada por notário e assistência de advogado ou defensor público, exige a inexistência de nascituro e de filhos incapazes e acordo sobre todas as questões essenciais, inclusive sobre a partilha de bens.
EFEITOS DECORRENTES DA "PEC DO DIVÓRCIO": "o novo texto constitucional suprimiu a prévia separação como requisito e eliminou qualquer prazo para a propositura do divórcio judicial ou extrajudicial. Em consequência, afastou qualquer possibilidade de se discutir a culpa pelo término do casamento."
Os efeitos da inovação se estendem para toda legislação infraconstitucional que revelar incompatibilidade com a nova ordem. 
EFEITOS DO DIVÓRCIO
DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
CESSAÇÃO DOS DEVERES RECÍPROCOS DOS CÔNJUGES
"Findo o casamento, com o divórcio, extinguem-se também os deveres e direitos alimentários, decorrentes do dever de mútua assistência, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial." 
EXTINÇÃO DO REGIME MATRIMONIAL
POSSIBILIDADE DE NOVO CASAMENTO
INADMISSIBILIDADE DE RECONCILIAÇÃO
OBSERVAÇÕES: 
A 4ª turma do STJ (em 22/03/2017) definiu que a separação judicial ainda é uma opção para os cônjuges. Ela não foi abolida pelo sistema jurídico brasileiro, mas apenas facilitou a autonomia da vontade dos cônjuges na questão atinente. 
Quarta Turma define que separação judicial ainda é opção à disposição dos cônjuges
A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem preferir pode apenas se separar.
O entendimento foi firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome.
Supressão de requisito
O juízo de primeiro grau, por entenderque a EC 66 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão.
No STJ, a relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. Segundo ela, a única alteração ocorrida com EC 66 foi a supressão do requisito temporal e do sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio.
“O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também”, disse a ministra.
Liberdade de escolha
Isabel Gallotti também fez considerações sobre os dois institutos. Segundo ela, a separação é uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa.
“A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”, disse a relatora.
Segundo a ministra, o estado não pode intervir na liberdade de escolha de cônjuges que queiram formalizar a separação a fim de resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da personalidade, preservando a possibilidade de um futuro entendimento entre o casal.
A ministra acrescentou ainda que o novo Código de Processo Civil manteve em diversos dispositivos referências à separação judicial, a exemplo dos artigos 693 e 731, o que, em sua opinião, demonstra a intenção da lei de preservar a figura da separação no ordenamento jurídico nacional.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.
A lei 12.874/2013 permitiu que as autoridades consulares brasileiras no exterior possam realizar separações e divórcios consensuais e sem filhos menores. 
Art. 2º  O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar  acrescido  dos  seguintes §§ 1º e 2º: 
“Art. 18.  ........................................................................ 
§ 1º  As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2o  É indispensável a assistência de advogado..."
Obs.: considerar essa lei para divórcio (não há prazo); não considerar a separação. 
Provimento 53 de 2016 do CNJ: o CNJ permitiu que, existindo o divórcio consensual sem filhos, por meio de sentença estrangeira, não precisaria, no caso específico, de homologação do STJ. 
Quando não há filhos menores: a averbação direta no assento de casamento da sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro, bem como da decisão não judicial de divórcio deve ser realizada perante o cartório. Independe de prévia homologação da sentença estrangeira pelo STJ. 
A averbação direta dispensa a assistência de advogado ou defensor público. 
A averbação de sentença estrangeira de divórcio consensual, que, além da dissolução do matrimônio, envolva disposição sobre guarda de filhos, alimentos e/ou partilha de bens- denominado divórcio consensual qualificado- depende de prévia homologação do STJ. 
ATENÇÃO: casamento de brasileiros celebrados no exterior, frente autoridades consulares, deve ser registrado em até 180 dias do retorno ao país, em cartório. 
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
Quando esse casamento é entre brasileiro e estrangeiro, deve-se passar pela habilitação, para verificar se atende aos requisitos do Brasil.