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Nilo Batista 
 
Resumo: 
Nilo Batista 
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro 
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: 
Revan, 2011. 
 
§ 1º - Direito penal e sociedade 
Tobias Barreto dizia que “não existe um direito natural, mas há uma lei natural do 
direito", para explicar que o direito não é "revelado” ao homem, mas intrínseco a qualquer 
organização social humana. Por esse motivo, Nilo Batista ressalta a importância da sociologia 
jurídica para a compreensão do próprio direito. 
Os trabalhos introdutórios de direito penal, segundo o autor, exaltam seu caráter 
finalístico, ou seja, que ele existe para realizar algo, em geral “estabelecer as condições de 
vida da sociedade”, embora tal finalidade deva ser vista com desconfiança, pois não 
raramente mascara interesses de “controle social” em busca da construção de hegemonia. 
Assim, Nilo termina o §1 enfatizando que os fins do Direito Penal se confundem com 
os fins do Estado. 
 
§ 2º - Direito penal e sistema penal1 
Para o autor, o Direito penal é “o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes 
e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e a validade de tais normas, a 
estrutura geral do crime e a aplicação e execução das sanções cominadas”. 
Sistema Penal, por sua vez, é o conjunto de instituições que se incumbem de realizar 
o direito penal, como a instituição policial, a judiciária e a penitenciária. Esse conceito, 
todavia, é ampliado por Zaffaroni, que o entende como o “controle social punitivo 
institucionalizado”, incluindo em sua acepção práticas ilegais, mas rotineiras, como a dos 
“esquadrões da morte”, os espancamentos “disciplinares” nas cadeias, as confissões mediante 
tortura, etc. 
O que se pretende afirmar é que o sistema senal “é uma realidade, e não uma abstração 
dedutível das normas jurídicas que o delineiam”. Porém, na realidade, ele é mais seletivo que 
igualitário, mais repressivo que preventivo e mais estigmatizante que protetor da dignidade 
humana. 
 
 
1 O Direito penal é a base normativa do Sistema Penal. 
§ 3º - Criminologia 
A criminologia vem sendo menosprezada pelos textos de iniciação ao direito penal 
no Brasil, ressalta o autor. Neles ainda prevalece sua matriz positivista, segundo a qual se 
trata da “ciência que estuda a etiologia do comportamento delitivo”. Tal menosprezo se deve 
à tradição brasileira (na esteira de Nelson Hungria) de separar e tratar como inconciliáveis o 
ser (esfera na qual atuaria a criminologia) e o dever-ser (esfera do direito penal). 
A matriz criminológica positivista encara a ordem legal como ordem natural, e os 
indivíduos que desrespeitam essa ordem (os delinquentes) como possuindo predisposição ao 
comportamento delituoso, de modo que as “causas da criminalidade” recairiam sempre sobre 
o sujeito. 
Batista destaca as falhas do positivismo e aponta para o surgimento da Criminologia 
Crítica, que, ao contrário da positivista, tem o próprio direito penal como o objeto de sua 
análise (e não o criminoso ou as causas da criminalidade), e como finalidade desvelar suas 
funções ideológicas. 
 
§ 4º - Política criminal 
Há entre a criminologia e a política criminal a relação entre a capacidade de 
interpretar e a de transformar a realidade. A política criminal, nesse sentido, pode ser 
definida como o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação 
da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação. 
Entretanto, Batista afirma que a política criminal não deve ser pensada como simples 
“conselheira” do sistema penal, buscando aprimorar sua funcionalidade repressiva. Pelo 
contrário, tendo como base o fracasso da pena privativa de liberdade e de sua função 
ressocializadora constatados na última década, deve funcionar mais como “conselheira da 
sanção não-penal”. 
O autor termina resumindo as quatro indicações estratégicas de Alessandro Baratta 
para uma política criminal pensada em favor das classes dominadas: 1) adotar uma política 
de substitutivos penais; 2) instituir a tutela penal em campos essenciais à comunidade, 
coibindo a criminalidade econômica e financeira, contra o meio ambiente, etc., e ao mesmo 
tempo contrair a incidência do direito penal; 3) pugnar pela abolição da pena privativa de 
liberdade; e 4) lutar contra desinformação que atualmente molda a opinião pública, por meio 
da crítica ideológica e da produção científica de informação. 
 
§ 5º - Direito “penal” ou direito “criminal” 
A denominação “direito criminal” é mais antiga historicamente, entretanto Batista 
afirma que a expressão “direito penal” é mais adequada, pois não se trata apenas de uma 
denominação do ramo do direito, mas também de uma orientação para sua aplicação. 
Assim, três variáveis são apontadas para que prevaleça a denominação “direito 
penal”: 1) a opção do legislador ao estabelecer um código “penal”; 2) a prevalência 
doutrinária de acentuar o caráter sancionador desse direito como seu traço dominante; e 3) o 
maior alcance da expressão “penal”, que abarca também as medidas de segurança (uma vez 
que, assim como a pena, essas também possuem caráter retributivo). 
 
§ 6º - As três acepções da expressão “direito penal” 
1) Direito penal em sentido objetivo (jus poenale): Diz respeito ao seu plano 
normativo. Conjunto de normas jurídicas que, mediante cominação de penas, estatuem os 
crimes, dispõem sobre seu âmbito de validade, sua estrutura, aplicação e execução. 
2) Direito penal em sentido subjetivo (jus puniendi): Diz respeito ao plano político. 
Meio pelo qual o estado exerce sua faculdade para cominar, aplicar e executar as penas. 
3) Ciência do direito penal: Diz respeito ao plano científico, ao estudo do direito 
penal. 
 
§ 7º - O direito penal como direito público 
“O direito penal refere-se sempre a interesses da coletividade”, “o estado detém o 
monopólio do poder punitivo”. Estas têm sido as duas principais afirmações para justificar a 
inclusão do direito penal como vertente do direito público. 
Para além da frágil distinção entre o que é de interesse público e o que é de interesse 
privado, e, por consequência, o que pertence ao direito público e o que pertence ao direito 
privado, Nilo Batista atenta para o fato de que ambas as perspectivas citadas no parágrafo 
anterior ancoram-se no positivismo jurídico-penal e enxergam o estado como uma abstração 
a-histórica. 
Segundo ele, porém, é preciso notar que o estado é historicamente condicionado e as 
normas positivas também são formas de proteção de interesses de classe, inclusive as de 
direito penal. Feita essa ressalva, é possível admitir que este é ramo do direito público interno. 
 
§ 8º - Princípios básicos do direito penal 
O direito penal possui princípios básicos de larga aceitação que são frutos de uma 
progressiva conquista histórica. Para Batista, não são eles “deduzíveis” das “características” 
intrínsecas ao direito penal ou de suas conexões com outros ramos do direito (como o 
princípio da intervenção mínima é derivado da fragmentariedade do direito penal), mas antes 
“premissas arbitrariamente tomadas, a partir das quais, contudo, no esclarecimento e 
reconstrução das normas jurídicas, se podem estabelecer articulações lógicas”. 
Tais princípios possuem natureza axiomática (postulados) e sua expansão lógica 
possui amplitude para abarcar desde o legislador, passando pelo juiz, ao guarda do presídio, 
devendo também serem considerados pelos estudiosos da área. 
Descartando os princípios de caráter “finalista” e os que se desdobram sobre a pena, 
Nilo Batista aponta cinco princípios como básicos dodireito penal: 1) o princípio da 
legalidade; 2) o princípio da intervenção mínima; 3) o princípio da lesividade; 4 o princípio 
da humanidade; e 5) o princípio da culpabilidade. 
 
§ 9º - O princípio da legalidade 
O princípio da legalidade surge com a revolução burguesa, como resposta aos abusos 
do absolutismo, e, a um só tempo, demarca o poder estatal enquanto espaço exclusivo da 
coerção penal e protege o indivíduo desse poder, na medida em que cria limites a sua atuação. 
Possui, então, uma função de garantia, pois exclui as penas ilegais, e uma função 
constitutiva, uma vez que constitui a pena legal. 
Batista o decompõe em quatro funções: 
1) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). 
A lei penal somente retroage para beneficiar o acusado. 
2) proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla pena sine 
lege scripta). Os costumes possuem uma função integrativa no âmbito jurídico-penal - como 
exemplo a elucidação do que é “ato obsceno” nos arts. 233 e 234, do CP -, porém não podem 
criar ou definir crimes nem agravar penas. 
3) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas 
(nullum crimen nulla pena sine lege scricta). A analogia só é permitida in bonam partem, ou 
seja, para beneficiar o réu. 
4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege 
certa). Os tipos penais devem ser claros e precisos, sob o risco de darem margem ao arbítrio. 
 
§ 10 - O princípio da intervenção mínima 
O princípio da intervenção mínima também surge como conquista da classe burguesa 
contra o poder punitivo ilimitado manejado pelo sistema penal do absolutismo. Segundo ele, 
a sanção penal deve ser empregada como a ultima ratio, quando os demais tipos de coerção 
(como a administrativa e a civil) não forem suficientes. 
Duas características do direito penal se relacionam com esse princípio: a 
fragmentariedade e a subsidiariedade. Da primeira, depreende-se que o direito penal só deve 
se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos (ou seja, apenas com 
parte - “fragmento” - das condutas indesejadas e não com todas elas). Da segunda, que sua 
intervenção só se faz necessária quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem 
jurídico predispostas por outros ramos do direito. 
A subsidiariedade coloca em questão a autonomia do direito penal. Para aqueles que 
o veem como constitutivo, é autônomo, enquanto não o é para aqueles que o enxergam apenas 
como sancionador, sendo que prevalece no Brasil a primeira corrente. 
 
§ 11 - O princípio da lesividade 
De acordo com o princípio da lesividade, só pode ser castigado aquele 
comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um 
comportamento pecaminoso ou moral. 
Batista aponta quatro funções principais desse princípio: 
1) proibir a incriminação de uma atitude interna: pensamentos, ideias, convicções 
não devem ser punidas, o que não significa, contudo, que o direito penal não se interessa pela 
atitude interna do homem, a qual é considerada, por exemplo, na culpabilidade, no dolo e na 
culpa. 
2) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor: 
a autolesão não é [ou não deveria ser] punível (p. ex. suicídio, automutilação, [uso de 
drogas]). 
3) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais: O direito 
penal atua sobre a conduta e não sobre o ser; é [deve ser] sempre um direito do fato e não do 
autor. 
4) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem 
jurídico: condutas desviadas são aquelas que não constituem crime mas são fortemente 
desaprovadas pela coletividade. Usar cabelo punk, barba grande, etc., não pode ser objeto de 
apreciação penal. 
Em seguida, o autor discorre sobre o conceito de bem jurídico e as diversas 
controvérsias em torno de sua definição. Afirma que “o bem jurídico põe-se como sinal da 
lesividade do crime que o nega, ‘revelando’ e demarcando a ofensa”, o que, por um lado 
contribui para a limitação legal da intervenção penal e, por outro, a legitima. Situa-se, 
portanto, na fronteira entre a política criminal e o direito penal. 
São bens jurídicos tutelados pelo ordenamento brasileiro a vida, o patrimônio, a 
honra, a fé pública, etc. 
 
§ 12 - O princípio da humanidade 
Trata-se de princípio pertencente ao âmbito da política criminal, mas positivado em 
vários ordenamentos, como nos incisos III (proibição da tortura e tratamento cruel ou 
degradante), XLVI (individualização da pena) e XLVII (proibição de penas de morte, cruéis 
ou perpétuas), do art. 5º da CRFB. 
O princípio da humanidade está vinculado ao mesmo processo histórico no qual se 
desenvolveram os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade, e busca 
obter da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade. 
A pena deve ser racional no sentido de ser compatível com o humano e suas 
cambiantes aspirações. Assim, não pode ser a coerção puramente retributiva, tendo em vista 
que tal caráter é meio da pena e não seu fim, nem puramente negativa, como na pena de 
morte, pois desse modo em nada diferiria da vingança. 
A proporcionalidade, por sua vez, deriva-se da racionalidade. As penas devem ser 
proporcionais, porquanto, em caso contrário, causariam mais alarme social que os próprios 
delitos. 
 
§ 13 - O princípio da culpabilidade 
O princípio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva. É o 
elo subjetivo entre o autor e o resultado de sua conduta, a qual somente será punível se 
reprovável. Não basta que o autor, portanto, tenha causado o resultado, é preciso que ele o 
tenha querido ou que para ele tenha concorrido com culpa. 
Tal princípio impõe, portanto, a subjetividade da responsabilidade penal, sendo 
indispensável, no direito e processo penal, a demonstração da culpabilidade que, de maneira 
alguma deve ser “presumida2”. 
Do mesmo modo, afirma a personalidade da responsabilidade penal, a partir da qual 
se deduz o caráter intranscendente da pena (a pena é pessoal, não pode ultrapassar a pessoa 
do autor e dos partícipes do crime) e o mecanismo de individualização da pena (a pena 
aplicada deve considerar a pessoa concreta a que se destina3). 
Nilo Batista apresenta, por fim, a atual discussão sobre a chamada co-culpabilidade, 
teoria segundo a qual, no juízo de reprovabilidade da conduta, deve ser aferida a concreta 
experiência social dos réus, como as oportunidades que lhes foram dadas ao longo de sua 
vida, fazendo com que se considere que sua falta também é a falta do Estado e da sociedade 
como um todo. 
 
§ 14 - Um direito penal subjetivo? 
Existiria um direito penal subjetivo do Estado, anterior, inclusive, ao momento 
legislativo, que justificaria o seu poder - ou sua faculdade - de punir (jus puniendi)? Para Nilo 
Batista, admitir isso ligaria o direito penal, necessariamente, aos fundamentos das teorias 
contratualistas do Estado ou das teorias de direito natural. 
 
2 Exemplo: O dolo no homicídio no trânsito não se presume pelo fato de o agente estar em alta velocidade ou 
ter furado sinal vermelho. 
3 Ou seja, as características negativas de um dos autores, como a reincidência, não pode atingir os demais. 
Para ele o estado não tem uma “faculdade de agir”, e sim o dever (indisponível e 
inalienável por um lado, e limitado e vinculado por outro) de exercer o monopólio do poder 
punitivo, o que são coisas completamente distintas. 
Do mesmo modo, o autor refuta as afirmações de que o condenado tem a “obrigação 
de sofrer a pena”, já que esta possui caráter coativo.De fato, o réu não se submete à pena, 
mas é a ela submetido. 
Demonstra, assim, que os conceitos de “direito subjetivo” e “obrigação” não são bem 
empregados em direito penal. 
 
§ 15 - A missão (fins) do direito penal 
Para Batista, os fins do direito penal, que devem ser pensados na interface 
pena/sociedade e subsidiariamente num infrator antes do crime, não se confundem com os 
fins da pena, pensados nas interferências infrator depois do crime/pena/sociedade. 
Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento de que o fim do direito penal 
é a defesa de bens jurídicos, os quais são definidos como valores ético-sociais de interesse 
do estado/sociedade. 
O autor acrescenta à definição de bens jurídicos a afirmação de que, em uma 
sociedade de classes, os “valores” protegidos são sempre aqueles escolhidos pela classe 
dominante, não obstante aparentem certa universalidade. 
 
§ 16 - A ciência do direito penal 
Denomina-se ciência penal (ou jurisprudência, ou dogmática) o estudo do 
ordenamento jurídico positivo. O termo jurisprudência, diz o autor, é menos adequado, em 
razão de seu outro significado de “conjunto de decisões que, por força de sua repetição, 
incorporam-se à tradição jurídica”, assim como o termo dogmática, que se refere apenas ao 
método mais prestigiado na ciência do direito, e não a toda ela. 
O objeto da ciência do direito penal é o ordenamento jurídico-penal positivo e sua 
finalidade é permitir uma aplicação equitativa e justa da lei da penal. Isso significa que ela 
não questiona as normas, antes, pelo contrário, acata-as como objeto do conhecimento 
(dogma). 
Contudo, a dogmática ultrapassa a simples leitura da lei, uma vez que enxerga o 
ordenamento como um sistema, aplicando-lhe os métodos de categorização das ciências 
naturais do séc. XVII. 
Duas leis ou princípios regulam o método dogmático: 1) a lei de proibição da 
negação, segundo a qual não se pode negar a lei, vista como dogma; e 2) a lei de proibição 
da contradição, segunda a qual não é possível haver princípios ou proposições contraditórias 
em um ordenamento. 
A dogmática tradicional ou “fechada”, segundo Batista, por seu formalismo 
exacerbado, é cega à realidade e serve de instrumento para um saber discriminatório e 
seletivo que atende a funções ideológicas de classe. Tais funções são notadas em alguns mitos 
reafirmados pela dogmática, como o mito da sabedoria da lei (segundo o qual o legislador é 
tão arguto que não coloca palavras inúteis no texto legal) e o mito da neutralidade da ciência 
(como se a dogmática estivesse apartada da consciência de classe), os quais contribuem para 
que se construa a aparência de que é possível uma “construção harmonizante das relações 
sociais na qual todos os antagonismos são conciliáveis pela ordem jurídica”. 
Batista sustenta, então, a necessidade de uma “dogmática aberta”, atenta à realidade 
e seus efeitos sociais concretos, incorporadora das finalidades político-criminais 
estabelecidas, de modo a estar em permanente renovação e criação, sem, contudo, perder de 
vista sua dimensão histórica e crítica. 
 
 
Belo Horizonte, 2017 
 
Rafael Maciel Artuzo 
macielartuzo@hotmail.com