DAS PENAS.

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– DAS PENAS
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado fazer valer seu ius puniendi (direito de punir).
– Sistemas Prisionais
Anteriormente, as penas tinham um natureza aflitiva, ou seja, o corpo do delinqüente pagava pelo mal que ele praticara. Era torturado, açoitado, crucificado, esquartejado etc.
A prisão, inicialmente, tinha finalidade exclusivamente de custódia do condenado até que fossem executadas as penas corporais. 
Os sistemas penitenciários encontraram suas origens no Século XVIII através do surgimento de alguns sistemas penitenciários que, inspirados em concepções religiosas, marcaram o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia.
– Espécies de Pena
De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:
Privativas de liberdade – as penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes são as de reclusão e detenção. Deve ser ressaltado, contudo, que a Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3.688/41) também prevê sua pena privativa de liberdade, que á a prisão simples.
Restritivas de direitos – as penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: 1) prestação pecuniária; 2) perda de bens e valores; 3) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 4) interdição temporária de direitos; e, 5) limitação de fim de semana.
Multa – a multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa poderá variar de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes esse valor (valor do salário). Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.
1 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1.1 – Espécies: Reclusão e Detenção
O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – reclusão e detenção – que vêm previstas no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.
Alguns autores afirmem não haver distinção ontológica entre reclusão e detenção, Rogério Greco aponta uma série de diferenças de tratamento no Código Penal e no Código de Processo Penal entre as duas espécies de pena privativa de liberdade acima mencionadas, tais como:
a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto; a de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo os casos de regressão (art. 33, caput do CP);
no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput e 76 do CP); 
como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, praticado contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II do CP);
no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP);
a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada nos crimes dolosos, punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313, I e II do CPP);
a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322 do CPP);
a intimação da sentença de pronúncia nos crimes dolosos contra a vida apenados com reclusão, portanto inafiançáveis, será sempre feita ao réu, pessoalmente (art. 414 do CPP);
1.2 – Regimes Prisionais: Aberto, Semi-aberto e Fechado
Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico do art. 68 do CP, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento.
O referido art. 59 do Código Penal, aferição insidispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina em seu inciso III que o juiz, observando a previsão do caput, fixe o regime inicial de cumprimento da pena.
O que o referido inciso quer dizer é que o juiz deve determinar em qual dos três regimes prisionais o condenado iniciará o cumprimento de sua pena, dentre os previstos no § 1º, do art. 33 do CP que são: a) regime fechado – a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto – a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e, c) regime aberto – a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
1.3 – Regras peculiares a cada regime prisional
1.3.1 – Regime fechado
No regime fechado o condenado cumpre a pena em penitenciária e estará obrigado ao trabalho em comum dentro do estabelecimento penitenciário, na conformidade de suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno. Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes. E o trabalho externo só é admissível em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena. Tudo isso é previsto no art. 34, §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal.
1.3.2 – Regime semi-aberto
No regime semi-aberto, cujas regras são previstas no art. 35 e §§ 1º e 2 do Código Penal, não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. O trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada.
1.3.3 – Regime aberto
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado. O condenado só permanecerá recolhido (em casa de albergado ou em estabelecimento adequado) durante o repouso noturno e nos dias de folga. O condenado deverá trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância. Com responsabilidade e disciplinadamente o detento deverá demonstrar que merece a adoção desse regime e que para ele está preparado, sem frustrar os fins da execuçào penal, sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso. As regras do regime aberto são estabelecidas no art. 36, §§ 1º e 2º do Código Penal.
Obs.: segundo o que prescreve o art. 41, inciso II da Lei 7.210/84, o condenado, durante o cumprimento da pena nos regimes fechado ou semi-aberto, tem direito ao trabalho e à remuneração. Além disso, a cada três dias de trabalho, haverá a remição de um dia de pena, na forma do art. 126 e §§, da mesma lei. Dessa forma, surgiu entendimento no sentido de que, se o Estado, em virtude de sua incapacidade administrativa, não fornece o trabalho ao preso, ainda assim, este teria direito à remição, porque o condenado não pode ser prejudicado pela ineficáciado organismo estatal, mas, não poderia receber a remuneração pecuniária que a lei determina, pois, nesse caso, estaria havendo enriquecimento sem causa por parte do preso (Rogério Greco). No entanto, há corrente doutrinária no sentido de que, quando a lei fala que o trabalho é um direito do condenado, está apenas estabelecendo princípios programáticos, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação e saúde. No entanto, temos milhões de desempregados, analfabetos e enfermos. Por outro lado, sustenta a segunda corrente, os que defendem a remição sem trabalho, não defendem também o pagamento da remuneração, também garantida por lei, o que seria lógico (Cezar Roberto Bitencourt).
 1.4 – Fixação do Regime Inicial de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade
O Código Penal, pelo seu art. 33, §2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber:
o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto (ver enunciado nº 269 da Súmula do STJ).
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59.
Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Ou seja, não basta que sejam analisados apenas os requisitos objetivos contidos no § 2º do art. 33, mas, é preciso também a análise dos requisitos subjetivos contidos no caput do art. 59.
Observações: Havendo omissão do juiz da condenação em fixar o regime inicial de cumprimento de pena na sentença e ocorrendo o seu trânsito em julgado, devemos entender que o regime inicial será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, pois, não pode o juiz da execução avaliar as circunstâncias judiciais a fim de determinar regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei 7.210/84 (LEP), que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento. Ao juiz da execução cabe determinar a progressão ou a regressão de regime, mas, não fixar o regime inicial.
	Se, com base nas condições judiciais previstas no art. 59 do CP, o juiz entender que deve o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime mais rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena aplicada, deverá explicitar os motivos de sua decisão.
	Deve ser destacado ainda que, segundo o art. 33, caput do CP, a pena de reclusão poderá ser cumprida em qualquer dos três regimes – fechado, semi-aberto e aberto – sendo que a pena de detenção, somente nos regimes semi-aberto ou aberto, salvo a necessidade de regressão para regime mais grave.
	Havendo condenação por mais de um crime a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas.
– A Progressão e a Regressão de Regimes Prisionais
O § 2º do art. 33 do CP diz que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo). 
Apontando o critério de ordem objetiva, o art. 112 da Lei 7.210/84 diz que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior; em seguida aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o mérito do condenado. O primeiro passo é a análise do requisito objetivo e, em seguida, analisa-se o requisito subjetivo.
Ponto que gera dúvida em nossa doutrina diz respeito aos cálculos para a segunda progressão de regime. O cálculo relativo à sexta parte da pena cumprida, para fins de segunda progressão, deverá ser feito sobre o total da condenação ou sobre o tempo que resta cumprir? Segundo Rogério Greco, o cálculo da fração de 1/6 deve incidir sobre o tempo que resta cumprir, pois, o período anterior, utilizado para fins da primeira progressão, já é considerado tempo de pena efetivamente cumprida. Cezar Roberto Bitencourt comunga do mesmo entendimento.
A progressão não poderá ser realizada por “saltos”, isto é, deve-se, obrigatoriamente, obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena.
Regressão – vem disciplinada no art. 118 da Lei 7.210/84 que diz que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (conforme art. 111, Lei 7.210/84).
Inicialmente, deve ser esclarecido que a primeira parte do inciso I, do art. 118 não foi recepcionada pela CF/88, no entendimento de Rogério Greco, pois, o legislador constituinte, deforma expressa, consagrou o princípio da presunção de inocência no art. 5º, LVII, da CF/88. Assim, somente se aplica a primeira parte do inciso I, do art. 118 da LEP, após o trânsito em julgado da decisão.
No caso da segunda parte do inciso I, da LEP, deve ser observado o que determinam os artigos 50 e 52 do mesmo diploma legal, que definem o que vem a ser “falta grave”.
A Lei de Execução Penal também determina a regressão se o condenado sofrer condenação, por crime anterior (que pode ser doloso ou culposo, pois, a lei não faz distinção), cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime. A situação aqui difere daquela estabelecida no inciso I, pois, neste caso, pouco importa a quantidade de pena, sempre haverá regressão; já no inciso II, não basta a simples condenação, é preciso analisar se a pena desta, somada ao restante daquela que está sendo cumprida, permite ou não a manutenção do condenado no regime em que está ou obrigará a regressão.
A regressão, ao contrário do que acontece com a progressão, não precisa observar a seqüência da lei (ou seja, do aberto para o semi-aberto; do semi-aberto para o fechado), podendo ocorrer, por exemplo, do regime aberto diretamente para o regime fechado.
2- – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Penas restritivas de direitos são sanções aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade nos casos de infrações penais de menor gravidade, evitando-se, assim, os males do encarceramento do agente.
O artigo 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos. Dois deles são de ordem objetiva (incisos I e II) e o terceiro, de ordem subjetiva (inciso III).
O primeiro requisito diz ser possível a substituição quando “aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo” (art. 44, I do CP). Assim, sendo dolosa a infração, se a pena aplicada não for superior a quatro anos, teremos que verificar ainda, seo crime foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Segundo Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, mesmo que haja violência ou grave ameaça à pessoa, será possível a substituição (ex.: arts. 129, caput; 146, caput e 147 do CP). O referido autor entende, ainda, ser possível a substituição nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), pois, a violência e a grave ameaça não integram o referido tipo, mas, esse entendimento é minoritário. Até mesmo o STF já decidiu pelo não cabimento da substituição nesses casos por tratar-se de crime equiparado a hediondo e, dessa forma, segundo a Lei 8.072/90, o condenado deve cumprir a pena em regime integralmente fechado. 
A inexistência de reincidência em crime doloso é o segundo requisito exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que, se qualquer uma das infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso não impedirá a substituição. Mesmo em caso de reincidência em crime doloso, é possível, de acordo com o § 3º do art. 44 do CP, a substituição, salvo, nesse caso, se a reincidência for específica.
O requisito de ordem subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do CP e serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser a substituição da pena privativa de liberdade a opção que atenda tanto ao condenado quanto à sociedade, pois, conforme determina a parte final do art. 59 do CP, a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
– Pena Alternativa e Pena Restritiva
De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das alternativas penais. Portanto, as penas restritivas de direitos, seriam espécies do gênero “penas alternativas”.
2.1– Espécies
– Prestação pecuniária
A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do CP, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. A vítima e seus dependentes terão prioridade no recebimento. Não é necessário a ocorrência de dano material, sendo suficiente o prejuízo moral.
O § 2º do art. 45 do CP ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. Segundo Rogério Greco, prestação de outra natureza é qualquer prestação que possua valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro (ex.: cestas básicas).
Perda de Bens e Valores
Preconiza o § 3º do art. 45 do CP que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou o do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Os bens podem ser móveis ou imóveis e os valores podem consistir em moeda corrente ou outros papéis como ações etc.
Diferencia-se a perda de bens e valores do confisco, pois, neste, o condenado perde os instrumentos, produtos ou o proveito obtido com o crime, enquanto na perda de bens e valores, os bens e valores podem até ser legítimos do condenado, integrando um patrimônio lícito. Não se exige, nesse caso, que os bens e valores tenham nexo com o crime. Além disso, outra diferença existe: a perda de bens e valores é pena substitutiva e exige a presença dos requisitos do art. 44 e incisos do CP; o confisco é efeito da condenação (art. 91, II, “b” do CP). 
Lembramos que, embora a CF/88 vede que a pena passe da pessoa do condenado, também ressalva, no inciso XLV do art. 5º, que no caso de perdimento de bens, os sucessores poderão responder até os limites do patrimônio transferido.
– Prestação de Serviços à Comunidade
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas que lhe serão atribuídas devem ser de acordo com sua aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º do CP). 
O art. 46 do CP deve ser conjugado com o art. 149 da Lei 7.210/84. Além disso, o § 3º daquele dispositivo revogou tacitamente o § 1º do art. 149 desta última lei.
O § 1º do art. 46 diz que as tarefas terão duração de uma hora por dia, mas, se o condenado quiser, poderá cumprir mais de uma hora por dia e, assim, abreviar sua pena. Isso tem respaldo no que é previsto no § 4º do referido art. 46.
A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas será aplicada a condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Naquelas inferiores a seis meses, aplicam-se as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP.
Interdição Temporária de Direitos
A interdição temporária de direitos, cujas formas são previstas no art. 47 do CP, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, conforme determina o art. 55 do CP. Além disso, as penas de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo ou de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, respectivamente previstas nos inciso I e II do art. 47 do CP, serão aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, na forma do que prescreve o art. 56 do CP.
A proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, tem caráter temporário, ao contrário do previsto no inciso I, do art. 92 do CP, que terá caráter permanente.
No que pertine a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, primeiramente é preciso lembrar que só se aplica aos casos de infrações culposas que tenham relação com a condução de veículo automotor, pois, havendo dolo e tendo o agente utilizado o veículo como instrumento do crime, aplicar-se-á o efeito da condenação do art. 92, III, do CP. Além disso, com o advento do CTB, esta pena alternativa perdeu muito de sua força e, segundo o prof.º Júlio Fabbrini Mirabete, só será aplicada nos casos de crimes culposos praticados no trânsito, mas, quando o agente esteja na condução de veículos de tração humana ou animal (ex.: bicicleta, carroça etc.).
Em relação à proibição de freqüentar determinados lugares, a principal crítica é o fato de ser quase que impossível fiscalizar o seu cumprimento pelo condenado.
 Limitação de Fim de Semana
A limitação de fim de semana vem prevista no art. 48 do CP e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, p. único do CP e art. 152 da Lei 7.210/84).
O Pagamento de Cestas Básicas como Espécie de Pena Restritiva de Direitos na Transação Penal – Críticas e Violação do Princípio da Reserva Legal
Em alguns casos, na proposta de transação penal, impõe-se ao agente o pagamento de cestas básicas durante certo períodode tempo. Há corrente de entendimento que critica veementemente tal conduta, uma vez que o pagamento de cestas básicas não tem previsão legal e, assim, haveria ofensa ao princípio da legalidade. O art. 76 da Lei 9.099/95 é claro ao determinar que, na transação, haverá aplicação de pena restritiva de direitos ou multa e, no rol do art. 43 do CP, no qual aquelas estão previstas, não se inclui o fornecimento de cestas básicas. Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt adotam este posicionamento.
Porém, há entendimento em sentido diverso. Maurício Antônio Ribeiro Lopez aduz que “se é verdade que, em termos de sanções criminais, são inadmissíveis, pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas, nem por isso se pode dizer que, como ponto de partida, esta modalidade substitutiva (prestação de outra natureza - § 2º, art. 45 do CP) se enquadre rigorosamente nessa categoria. Isso porque a própria Constituição admite a extensão do rol das espécies de pena (art. 5º, XLVI). Segundo, porque a penas principais não podem ter caráter genérico e vago, mas, em se tratando de penas substitutivas, entendemos existir oportunidade para interpretação menos estreita”.
– Critérios para a Substituição
Ao determinar a quantidade final da pena de prisão, se esta não for superior a quatro anos ou se o delito for culposo, independentemente, neste caso, da quantidade de pena imposta, o juiz, imediatamente, deverá considerar a possibilidade de substituição. Somente se não for possível essa substituição é que o juiz passará a examinar a possibilidade de suspensão condicional da pena - sursis (arts. 77, III do CP e 157 da Lei 7.210/84).
Há uma maior discricionariedade concedida ao juiz para escolher a espécie de pena alternativa mais adequada ao delinqüente, no caso concreto, uma vez que os limites serão os concretizados na sentença, correspondente à pena privativa de liberdade de cada tipo penal, ressalvada, agora, a hipótese do art. 46, § 4º do CP. 
Assim, preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, o juiz deve substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, esta substituição se dará da seguinte forma: 
a substituição para pena superior a um ano – independentemente da natureza do crime (doloso ou culposo) – será sempre por duas penas alternativas: uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direito, exequíveis simultaneamente, conforme determina o art. 44, § 2º do CP; 
a multa substitutiva, isoladamente, como regra geral, destina-se a condenações não superiores a um ano, porém, isso não exclui, nesse caso, a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos; 
tratando-se de condenação igual ou inferior a 6 (seis) meses, não poderá haver substituição por prestação de serviços à comunidade.
3– PENA DE MULTA
Conceito e Antecedentes Históricos
A multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo Código Penal e consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Historicamente, podemos afirmar que a pena de multa já era aplicada vários séculos antes do nascimento de Cristo. Na Bíblia Sagrada, mais precisamente no Pentateuco (cinco livros escritos por Moisés), aparecem preceitos e normas, as chamadas “Leis Judiciais”, que deixam vislumbrar, sem dúvida, a pena pecuniária. Tais cominações tinham caráter indenizatório, de composição das perdas e danos, nos moldes da reparação civil de nossos dias, mas o caráter de punição (no caso, de punição Divina), a natureza penal, destaca-se de forma inconfundível. Em Roma ela esteve presente no Direito Público e no Direito Privado, também com caráter indenizatório. No Direito germânico, a pena pecuniária foi mais difundida, não só nos crimes públicos como, também, nos crimes privados.
A multa teve larga aplicação na Antigüidade, ressurgindo com grande intensidade na Idade Média e sendo, depois, gradualmente substituída pelas penas corporais as quais, por sua vez, cederam terreno às penas privativas de liberdade.
Ressurgiu a multa nos dias atuais, novamente como pena principal.
 – Sistemas de Cominação da Multa
De acordo com Damásio E. de Jesus, vários são os critérios apontados para a cominação da pena de multa, dentre os quais: a) parte alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu – estabelece uma porcentagem sobre os bens do condenado; b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias – o resultado equivale a um dia-multa; d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.
Com a reforma ocorrida na Parte Geral do Código Penal, por intermédio da Lei 7.209/84, houve substancial modificação no que diz respeito à cominação da pena de multa nos tipos penais incriminadores. Antes da reforma, os preceitos secundários desses tipos penais especificavam os valores correspondentes à pena de multa, o que fazia com que, em pouco tempo, em virtude da inflação que sempre dominou o País, sua aplicação caísse no vazio. A substituição do valor da multa consignado em moeda corrente para o sistema de dias-multa permite sua aplicação sempre atual.
– Fixação e Execução da Multa em Face da Lei 9.268/96
De acordo com o art. 49 do Código Penal, a pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. Porém o valor, ainda que aplicado em seu máximo, poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz em função da situação econômica do réu.
A multa, como pena que é, deve ser encontrada segundo os critérios reitores do art. 68 do Código Penal. Em seguida, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, tomando-se por base, neste momento, a capacidade econômica do réu.
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga dentro de 10 dias. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do CP).
Caso não haja o pagamento da multa, deve ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo judicial, para fins de execução.
Execução da pena de multa – em relação à execução da pena de multa, surgiram divergências doutrinárias. Com a nova redação dada ao art. 51 do CP, que passou a considerar a multa dívida de valor, uma corrente passou a entender que a execução da pena de multa deveria ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional, com aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), sendo competente o Juízo das Execuções Fiscais (Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus); outra corrente, minoritária, vai no sentido de que, embora a multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza penal e, assim, embora deva ser aplicada a Lei de Execução Fiscal, inclusive quanto às causas de suspensão e interrupção da prescrição, a atribuição continua a ser do Ministério Público e a competência, do Juízo da Execução Penal (Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt).
Uma coisa, porém, é certa: ambas as correntes doutrinárias entendem que a multa não passará da pessoa do condenado, ou seja, seus herdeiros não terão qualquer responsabilidade e não serão legitimados para figurar no pólo passivo da ação de execução.
- Conversão em Pena Privativa de Liberdade
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão,conforme determina o art. 44, § 4º do Código Penal. Isso significa que, mesmo que a conversão tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, o condenado deverá ser recolhido por, no mínimo, trinta dias.
O art. 44, § 4º do CP deve ser conjugado com o § 1º, do art. 181 da Lei 7.210/84, devendo-se observar, porém, que a alínea “e” deste dispositivo foi revogada tacitamente pelo § 5º daquele primeiro artigo.
Entretanto, no que se refere a pena de multa, deixou de ser possível a conversão a pena privativa de liberdade. Isso é assim em razão da nova redação dada ao art. 51 do Código Penal, pela Lei 9.268/96. Além da nova redação dada ao caput do referido artigo, esta lei revogou os seus parágrafos que diziam respeito à conversão. Hoje, portanto, não se pode mais falar em conversão da pena de multa em privativa de liberdade, pois, aquela, embora possua natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.