Módulo 3

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FILOSOFIA DO DIREITO
MÓDULO 3
Aula 1
As discussões sobre o direito natural se estendem desde a Grécia Clássica, atravessando diversas épocas históricas, com algumas nuances divergentes, pois ora aparecem vinculadas ao sagrado, ora a uma visão laicizada, de base racional. De todo modo, considera-se que os pressupostos do direito natural estariam ligados às formas mais antigas do agir humano, no sentido de conviver em sociedade.
Um dos exemplos mais representativos sobre o direito natural encontra-se na Antiguidade, n’A Trilogia Tebana, de Sófocles: Édipo Rei, Édipo em Colona e Antígona. E é justamente a protagonista Antígona que sintetiza a discussão entre as normas da tradição e da herança sagrada e as leis criadas pelos homens.
Nessa tragédia, conta-se que, após a morte de Édipo, os irmãos de Antígona, Etéocles e Polinices, duelam entre si pela disputa do poder, e ambos morrem. Como o tio deles, Creonte, que estava provisoriamente no governo, havia criado uma lei para castigar os inimigos deixando-os insepultos, apenas o corpo de Etéocles, aliado do tio, é trazido para a cidade a fim de receber as honras fúnebres, enquanto o corpo de Polinices seria abandonado à sanha dos animais. É nesse ponto que Antígona opta por cumprir a lei da tradição — do direito natural —, em detrimento da lei criada por Creonte, sendo, por esse motivo, aprisionada e condenada ao emparedamento.
Esse fato enfatiza a doutrina do direito natural como sendo anterior às normas jurídicas estabelecidas pelo poder instituído. Haveria, portanto, um poder superior, universal e imutável que deveria prevalecer sobre os demais modelos jurídicos.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o direito natural, leia as páginas 191 a 192 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
Como foi mencionado na unidade anterior, a doutrina do direito natural passa por várias etapas, quando filósofos de tendências diferentes analisam as condições que envolvem o jusnaturalismo. Conforme acrescentam Bittar e Almeida (2016, p. 319):
O Direito Natural surge pela primeira vez na história do pensamento com os gregos. Desta feita, sua grande contribuição é mostrar a ligação do Direito com as forças e as leis da natureza. Na segunda oportunidade que vem à tona, no século XVII, o Direito Natural aparece como reação racionalista à situação teocêntrica na qual o Direito fora colocado durante o medievo. É a razão humana, independente da fé, que deduz uma natureza humana da qual se extraem direitos naturais.
Assim, o direito natural seria inerente ao ser humano, enraizado na natureza do homem, e teria como característica principal possibilitar a harmonia da sociedade em torno da justiça, que representaria um ideal comum a todos.
Vale lembrar, ainda, que, na Antiguidade, Aristóteles já se referia à justiça natural, explicando que “são naturais as coisas que em todos os lugares têm a mesma força e não dependem de as aceitarmos ou não [...]” (ARISTÓTELES, 1999, Livro V, 1134b).
Também Tomás de Aquino, na Idade Média, assinalava a importância do direito natural, seguindo uma acepção essencialmente teológica. Na modernidade, a doutrina do direito natural adquire uma vertente laica, com base na razão humana, como visto em Hugo Grotius — o que não significa que a recorrência à religiosidade tenha sido abandonada definitivamente.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre Grotius, leia a página 173 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
O pensamento filosófico de Immanuel Kant (1724-1804) estabelece as condições de possibilidade do conhecimento, dando destaque especial ao aspecto do racionalismo crítico, que considera a razão e a sensibilidade como partes integrantes do entendimento humano, havendo, assim, uma consciência atrelada à experiência e às leis universais. Ou seja, segundo Kant, a sensibilidade é o conhecimento sensível ligado à intuição dos sentidos, que assimila o objeto dado. O entendimento é o conhecimento inteligível (do pensamento abstrato, metafísico) e se refere ao que é pensado. A união destas duas partes — sensibilidade e entendimento — possibilita a experiência da realidade. De acordo com Marcondes e Struchiner (2015, p. 71):
Embora um racionalista, Kant, contudo, vê o conhecimento como uma obra não apenas da razão, mas de sua articulação com a sensibilidade, que nos permite acesso ao mundo natural. Esse acesso, porém, é tornado possível pela estrutura de nosso entendimento — da combinação entre razão e sensibilidade —, motivo pelo qual nunca podemos conhecer o real tal como ele é, mas apenas tal como é apreendido por nós, ou seja, enquanto objeto (Gegenstand, literalmente “o que se encontra diante de nós”).
Na obra Crítica da razão prática, de 1788, Kant desenvolve uma linha de raciocínio essencialmente vinculada às questões morais, quando elabora a fórmula de seu imperativo categórico: “Age de tal maneira que a norma da tua ação possa ser tomada como lei universal.” Para Bittar e Almeida (2016, p. 374):
O universalismo do imperativo categórico reflete-se até na ideia kantiana da necessidade de formação de uma federação de Estados, no plano internacional, no sentido de evitar-se a guerra e buscar-se a paz, fim último da proposta de todo o Direito e de toda a história.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o direito racional em Kant, leia as páginas 183 a 185 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
É possível, então, observar que, em suma, Kant defende a liberdade, condição inarredável para a retidão moral e, por consequência, para a existência do direito, uma vez que o imperativo categórico se impõe como o cumprimento do próprio dever e, portanto, como uma lei natural. Contudo, vale acrescentar que, como em Kant é a liberdade que vai possibilitar a existência do direito, o jusnaturalismo kantiano pode ser classificado como um jusnaturalismo transcendental, entendida a transcendência como condição de possibilidade. E, como acrescentam Bittar e Almeida (2016, p. 374):
O kantismo inaugura uma nova fase das especulações éticas. Kant faz da ética o lugar da liberdade, na medida em que instrui seus preceitos de forte conotação deontológica (dever – ser), e faz a liberdade residir na observância e na conformidade do agir com a máxima do imperativo categórico. No lugar de mencionar na felicidade a finalidade do agir humano, faz residir no dever, e num dever que se insculpe
Aula 2
O processo de socialização, condição básica de sobrevivência da espécie humana, pode ser considerado um conjunto de ações e eventos comuns capazes de promover a integração grupal dos indivíduos. Por consequência, o desenvolvimento das sociedades reclamou a existência de certas normas e regras, estabelecidas para promover a ordem entre os homens e facilitar o convívio harmônico nas cidades. A elaboração de leis deriva, portanto, da necessidade de parâmetros comportamentais que minimamente garantam uma interação social o menos conflituosa possível.
Em termos históricos, não é fácil delimitar no tempo a formulação de leis e regras de convivência estabelecidas pelos diversos grupos sociais. Muito antes dos gregos, já existiam determinações sociais que direcionavam as ações humanas. Porém é na Grécia Arcaica, quando se tem acesso à escrita, que Homero (século IX a.C.), na Ilíada e na Odisseia, dá forma e conteúdo histórico ao passado da Hélade, a partir da Guerra de Troia e de seus heróis, semideuses e os próprios deuses do Olimpo, interagindo ao sabor de seus interesses sem qualquer cerimônia hierárquica. Também Hesíodo (século VIII a.C.), em seu poema Os trabalhos e os dias, “contava” uma teogonia e já tratava de questões fundiárias. Entretanto, é na era clássica dos gregos que a elaboração de leis assume contornos mais nítidos. Como explicam Marcondes e Struchiner (2015, p. 9):
Foi na Grécia, contudo, em torno do final do século VI a.C.,
em Atenas principalmente, com as reformas de Sólon, e depois de Clístenes e de Péricles, que primeiro se discutiu quais leis seriam as melhores para aquela sociedade, ou seja, em que primeiro se deliberou sobre as leis. É, portanto, nesse momento que começamos a identificar o que podemos denominar de filosofia do direito. A reflexão filosófica sobre o direito se encontra, assim, na interseção entre filosofia, direito e teoria política.
Vale destacar, ainda, que Aristóteles realizou uma intensa investigação sobre 158 constituições de cidades antigas, muitas delas enviadas por seu antigo discípulo Alexandre, após cada uma de suas conquistas; contudo, apenas a Constituição de Atenas chegou à contemporaneidade.
Portanto, perde-se no tempo a discussão entre o jusnaturalismo e o estabelecimento de leis e normas de conduta vinculadas ao juspositivismo. Note, a propósito, que o conceito de positivismo antecede a concepção positivista da filosofia de Augusto Comte. Conforme sustenta Norberto Bobbio (2006, p. 15):
A expressão “positivismo jurídico” não deriva daquela de “positivismo” no sentido filosófico, embora no século passado tenha havido uma certa ligação entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurídicos eram também positivistas no sentido filosófico [...]. Toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre “direito positivo” e “direito natural”, distinção que, quanto ao conteúdo conceitual, já se encontra no pensamento grego e latino [...].
Para aprofundar seus conhecimentos sobre o positivismo jurídico, leia as páginas 209 a 212 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
O pensamento de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), principal representante do idealismo alemão, pode ser visto como o último sistema clássico da filosofia ocidental. Considerando que “todo racional é real e todo real é racional”, Hegel afirma que a razão é a realidade profunda e essencial de todas as coisas. Desse modo, a história universal é a manifestação da razão. De acordo com a visão hegeliana, o desenvolvimento do conhecimento acontece pela contradição e conflito entre ideias antagônicas; para isso, Hegel concebe o processo dialético — em seus momentos de tese / antítese / síntese — como mola-mestra de seu sistema, em um movimento progressivo a ser percorrido em direção à verdade absoluta.
Na obra Princípios da filosofia do direito, Hegel desenvolve uma investigação sobre a constituição e o papel do Estado na manutenção das nações. Para ele, o Estado seria a síntese absoluta do movimento dialético da eticidade: no primeiro momento, a tese, considera-se a família como conjunto básico da formação do ser humano; devido à necessidade de ampliar a convivência e estabelecer interesses, organiza-se a sociedade (antítese), que abarca os vários membros da cidade; porém, para solucionar todos os conflitos que possam surgir, precisa-se de um poder mais amplo, que englobe os momentos anteriores: o Estado (síntese). Note que as três etapas desse movimento dialético não se excluem, mas se complementam, já que o Estado soberano não deve distanciar-se das necessidades da sociedade nem dos integrantes da família. Segundo Leandro Konder (1991, p. 63):
A família constitui uma comunidade que amalgama naturalmente as pessoas que a integram. A sociedade civil-burguesa atomiza os indivíduos, separa-os, pulveriza-os, coloca-os uns contra os outros, torna-os autônomos, porém danifica a dimensão comunitária de suas vidas. O Estado aparece como a comunidade a que os indivíduos se reintegram, voluntariamente, numa opção madura e refletida, como cidadãos [...]. O Estado é o nível superior da realização desse movimento; é a “efetividade da ideia ética”, a unidade da consciência subjetiva e da ordem objetiva.
Para Hegel, a razão é histórica e subordina os processos de desenvolvimento das sociedades. O sentido da história passa pela consciência, pela apreensão do espírito em sua necessidade de compreender o real. Daí se considerar que, para o pensamento hegeliano, a história é obra da razão. De acordo com Marcondes e Struchiner (2015, p. 78):
A filosofia do direito de Hegel tem uma relação direta com sua concepção de história e com sua crítica da modernidade. Procura mostrar que a universalidade atribuída ao direito natural e o modelo de sociedade resultante de um contrato social entre os indivíduos não são traços da natureza humana, mas dependem do desenvolvimento histórico de determinadas sociedades.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre Hegel, leia as páginas 185 a 187 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
O alemão Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) foi um dos expoentes da escola histórica do direito e desenvolveu sua teoria voltando-se para a crítica vigorosa a uma forma de direito abstrato que se sobrepunha às questões relativas aos costumes sociais. Para Miguel Reale (2002, p. 423):
Savigny, portanto, manifestava-se contra um plano prematuro de codificação, invocando contra a lei abstrata e racional a força viva dos costumes, tradução imediata e genuína do que denominava “espírito do povo”, pois temia que a precipitação codificadora gerasse leis dotadas de vigência, de validade técnico-formal, mas destituídas de eficácia ou de efetiva existência como comportamento, como conduta. O Direito deve ser a expressão do espírito do povo, e este, dizia Savigny, manifesta-se especialmente através de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpretar — os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis verdadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.
Aula 3
A corrente filosófica do iluminismo, do século XVIII, teve como pano de fundo a ênfase na ciência e na racionalidade crítica, descartando qualquer recurso aos modelos religiosos e supersticiosos. Conhecido também como ilustração, Alfklarung ou Século das Luzes, o movimento iluminista se expandiu pela Europa, impulsionando investigações de muitas áreas do conhecimento até o século seguinte.
O crescente desenvolvimento científico do século XIX, influenciado pelo movimento iluminista, teve como fundamento a prioridade das investigações científicas nas diversas modalidades de conhecimento, a partir da constatação de que a ciência, racional e comprovável, poderia fornecer bases sólidas a qualquer teoria. Um dos pensadores mais representativos que se dedicou a essa metodologia foi o filósofo Augusto Comte (1798-1857), criador do positivismo, que se baseou especialmente em uma organização social fundada na mecânica e na biologia, com privilégio à industrialização e ao progresso. De acordo com Comte, haveria uma evolução histórica do conhecimento, o que daria condições concretas ao aperfeiçoamento intelectual do ser humano.
Desse modo, Comte elabora a sua teoria (ou lei) dos três estados, com o intuito de destacar as etapas do desenvolvimento do homem. O primeiro, o estado inicial, que é o teológico ou mítico, corresponde à fase de aceitação passiva dos fatos apresentados. O segundo é o estado metafísico, ou filosófico, quando surgem, de modo abstrato, os questionamentos. E, por fim, o último, o estado positivo ou científico, que significa o coroamento do espírito humano, que, graças à ciência, pode atingir a sua plenitude.
Esse privilégio dado à cientificidade vai atingir os vários campos do conhecimento que buscam, cada qual a seu modo, a garantia de uma objetividade metodológica que possibilite formulações precisas. Portanto, não é sem razão que alguns pensadores se apoiem em bases científicas para desenvolver suas pesquisas.
O jurista Hans Kelsen (1881-1973), um dos grandes pensadores do positivismo jurídico do início do século XX, desenvolveu a teoria pura do direito. Inspirado no positivismo filosófico de Comte, Kelsen priorizou o aspecto científico e autônomo do direito, desvinculando-o de influências externas e de questões valorativas, as
quais não seriam capazes de fornecer à ciência jurídica a validade efetiva das normas legais. Bittar e Almeida acrescentam (2016, p. 434-435):
O sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente; nele, nada falta para o seu aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações normativas. Qualquer abertura para fatores extrajurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
Na visão de Kelsen, a valoração deve ser evitada, pois prejudica a eficácia normativa da ciência do direito. Ou seja, a norma não deve ser contaminada por elementos estranhos, pois o que se almeja conhecer é a objetividade do direito. Por isso, pode-se afirmar que a teoria pura do direito delimita seu campo de atuação, voltando-se exclusivamente para as normas legais próprias do direito, pois sua preocupação recai única e exclusivamente sobre o próprio direito. De acordo com Bittar e Almeida (2016, p. 447):
A autonomia do Direito, para Kelsen, só se alcança isolando o jurídico do não jurídico. Isso quer dizer que o Direito, como ciência, deve significar um estudo lógico-estrutural, seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas.
Vale destacar, ainda, a rejeição de Kelsen com relação aos aspectos valorativos dos juízos que afastam a ciência de sua objetividade. O conhecimento científico deve, então, analisar rigorosamente os fundamentos jurídicos e teóricos na pura descrição das leis, pois a ciência explica, mas não valora. Segundo Norberto Bobbio (2006, p. 136):
O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre Kelsen, leia as páginas 237 a 242 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
Retomando os séculos XVIII e XIX, as transformações decorrentes da Revolução Industrial trazem grande agitação na sociedade, decorrentes, principalmente, de teorias sociais, políticas e econômicas preocupadas com a situação dos trabalhadores daquela época. Ainda no século XVIII, alguns pensadores, como, por exemplo, Claude Henri de Saint-Simon (1760-1825) e Charles Fourier (1772-1837), voltam-se, cada qual a seu modo, para a discussão da nova sociedade, no sentido de refletir e buscar motivações para as consequências do progresso técnico na vida dos trabalhadores. Posteriormente, no entanto, Marx vai considerar esses teóricos como “socialistas utópicos”, por eles acreditarem que a discrepância entre patrão e operário poderia ser minimizada a partir de um equilíbrio entre essas classes; para Marx, elas são antagônicas, e não pode haver harmonia entre elas.
O pensamento de Karl Marx (1818-1883) e de seu colaborador, Friedrich Engels (1820-1895), provoca uma série de turbulências em seu tempo, devido, especialmente, à amplitude de suas ideias, as quais ultrapassam a pura teoria e vão interferir na própria realidade, pois denunciam que as transformações da época resultam de violentos conflitos entre classes sociais. Conforme explicam Bittar e Almeida (2016, p. 405):
A visão do intelectual como um acadêmico altera-se para a de um atuante revolucionário das práticas sociopolíticas. Por isso, o pensamento marxiano situa o homem diante das necessidades materiais, como ser contingente e determinado historicamente. E esta é uma proposta que vai sendo vagarosamente construída ao longo do percurso intelectual de Marx, em meio a suas experiências políticas, ativistas, a suas manifestações intelectuais por pequenos artigos, em companhia de Engels, e mediante o fortalecimento estrutural do movimento operário.
Nesse ponto, cabe uma explicação conceitual sobre os termos “marxiano” e “marxista”. Segundo comentadores, existem pesquisadores que seguem exatamente os textos de Marx, denominados “marxianos”, mas há também os que buscam interpretar as suas ideias, que são os “marxistas”.
Ao intensificarem suas críticas ao modelo burguês, de base capitalista, Marx e Engels desenvolveram os fundamentos dos ideais revolucionários que, mais tarde, iriam influenciar revoluções proletárias. Muitos dos conceitos formulados por Marx vão abalar as estruturas conservadoras das sociedades europeias. Um dos pontos de grande controvérsia no pensamento de Marx é a afirmação de que as condições de existência humana derivam essencialmente das relações econômicas. Nesse sentido, o amplo alcance do capitalismo, ao perpetuar sua força econômica, tende a oprimir e explorar o trabalhador, que se torna um ser alienado por aqueles que detêm os meios de produção.
Para aprofundar seus conhecimentos sobre Karl Marx, leia as páginas 255 a 265 do livro: NADER, P. Filosofia do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Disponível na Minha Biblioteca.
Embora, de início, tenha sido considerado um hegeliano, Marx rompe com a visão idealista de Hegel em A crítica da filosofia do direito de Hegel, especialmente com relação à concepção de Estado expressa na obra hegeliana Princípios da filosofia do direito. Do ponto de vista do marxismo, o Estado é considerado como uma superestrutura que impõe e orienta as normas e diretrizes a serem seguidas pela sociedade, as quais, na verdade, são controladas pela classe dominante. De acordo com Bittar e Almeida (2016, p. 417):
Marx afirma que o Estado prevalece como superestrutura constante de inúmeros aparatos burocráticos de controle social, sendo, por esse motivo, mecanismo de dominação de uma classe social pela outra, modo de projeção política da classe dominante que tende a sufocar a classe subjacente.
Marcado pela crítica à sociedade de seu tempo, o pensamento de Marx direciona-se também para as questões jurídicas, quando o poder controlador do Estado condiciona ideologicamente a estrutura social, de modo a manter o seu poder. Portanto, para Marx, o direito não é instrumento de realização da justiça. É o que acrescentam Bittar e Almeida (2016, p. 423):
O Direito é servil com relação ao poder, e expressa as dimensões exatas da relação explorador-explorado, não permitindo a abertura dos horizontes da igualdade, que somente seria possível com a instauração de uma ditadura provisória do proletariado, para um passo seguinte, em que nem o Direito e nem o Estado teriam lugar.