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Tópicos em Direito 2 Sumário 03 TÓPICO 2 – Direito administrativo ...................................................................................07 1 Conceito de direito administrativo e sua evolução histórica ..........................................07 1.1 Ramo do direito público por excelência ......................................................................07 1.2 Administração no sentido objetivo e no sentido subjetivo ..............................................07 2 Regime Jurídico Administrativo ..................................................................................08 3 A Administração Pública e os princípios da Constituição Federal de 1988 ......................08 3.1 Princípios da constituição federal de 1988: artigo 37, caput .........................................09 3.1.1 Princípios constitucionais aplicáveis a toda administração direta e indireta. – art. 37, caput ..........................................................................................................09 3.2 Outros princípios aplicáveis .......................................................................................10 4 Ato administrativo ....................................................................................................11 4.1 Conceito de ato administrativo e diferença com atos da administração ..........................11 4.2 Elementos ou Pressupostos dos Atos Administrativos .....................................................11 4.3 Atributos dos atos administrativos ...............................................................................12 5 Os atos administrativos em espécie ...........................................................................13 5.1 Classificação dos atos administrativos ........................................................................13 5.2 Ato vinculado e ato discricionário ..............................................................................14 5.3 Atos administrativos em espécie .................................................................................15 5.4 Extinção dos atos administrativos – anulação e revogação ............................................15 5.5 Teoria do desvio de poder. Vícios do ato administrativo. Espécies: abuso de poder, excesso de poder e desvio de finalidade ou de poder ...................17 6 O poder de polícia da administração .........................................................................18 6.1 Conceito de poder de polícia ou polícia administrativa .................................................18 6.2 Fundamento da polícia administrativa .........................................................................18 6.3 Características dos poderes de polícia ........................................................................19 7 Polícia administrativa e polícia judiciária ....................................................................20 7.1 Limites ao exercício do poder de polícia pela Administração Pública ..............................21 8 A administração direta e os órgãos públicos ...............................................................22 8.1 Conceito de órgão público ........................................................................................22 8.2 Relação do órgão com a chamada administração direta ...............................................23 04 Laureate- International Universities 8.3 Classificação dos órgãos públicos ..............................................................................23 9 Os agentes públicos e suas categorias .......................................................................24 9.1 Conceito de agentes públicos: abrangência ................................................................24 9.2 Categorias de agentes públicos .................................................................................24 9.3 Diferença entre cargo, emprego e função pública: implicações .....................................25 9.4 Considerações finais sobre cargos .............................................................................26 10 As principais regras constitucionais aplicáveis aos servidores públicos ...........................26 10.1 Formas de provimento dos cargos ............................................................................26 10.2 Principais regras constitucionais aplicáveis ao servidor público – art. 37 e seguintes da CF ................................................................................................27 10.3 Os sistemas remuneratórios .....................................................................................28 11 A descentralização administrativa e a administração indireta ........................................29 11.1 Descentralização administrativa ...............................................................................29 12 O terceiro setor .......................................................................................................31 12.1 Terceiro setor .........................................................................................................31 12.2 Quais são essas entidades de cooperação? ..............................................................32 12.3 Entidades de cooperação: traços característicos ........................................................32 13 Licitação .................................................................................................................33 13.1 Licitação: conceito e fundamentos ............................................................................33 13.2 Principais princípios aplicáveis ao procedimento da licitação .......................................34 13.3 Hipóteses de Dispensa de Licitação ..........................................................................34 13.4 Obrigatoriedade de licitação: dispensa.....................................................................35 13.4.1 Inexigibilidade de licitação: diferença entre inexigibilidade e dispensa .................36 13.5 Modalidades de Licitação ........................................................................................37 13.6 Procedimento da concorrência .................................................................................39 13.7 Procedimento da tomada de preços e do convite .......................................................40 13.7.1 Diferenças para o procedimento da tomada de preço ........................................40 13.7.2 Diferenças para o procedimento do convite ......................................................41 13.8 Procedimento do pregão – lei nº 10.520/02 .............................................................41 13.8.1 Diferenças para o procedimento do pregão ......................................................41 13.9 Recursos na licitação ..............................................................................................42 14 Contratos administrativos .........................................................................................43 14.1 Conceito de contratos administrativos: diferença com os contratos da Administração .....43 14.2 Caracterísitcas dos contratos administrativos .............................................................44 05 14.3 Presença de cláusulas exorbitantes. O que são e quais são essas cláusulas? .................45 14.4 Contratos Administrativos e Teoria do Equilíbrio Econômico-Financeiro ........................46 14.4.1 Mutabilidade dos contratos administrativos .......................................................46 14.4.2 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo: direito do contratado 46 14.4.3 Teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ......................................47 14.5 Rescisão dos contratos administrativos ......................................................................4815 Bens públicos e seu regime jurídico ...........................................................................49 15.1 Conceito ...............................................................................................................49 15.1.1 Classificação ................................................................................................49 15.2 Regime jurídico ......................................................................................................49 16 Intervenção do estado no domínio econômico e na propriedade: desapropriação ...........50 16.1 O que é a intervenção do Estado na propriedade? ....................................................50 16.2 Modalidades de intervenção do estado na propriedade: a desapropriação – artigo 5º, XXIV da CF .........................................................................51 16.3 Institutos correlatos à desapropriação .......................................................................52 16.4 Demais modalidades de intervenção do estado na propriedade e remédios constitucionais ............................................................................53 17 Controle dos atos administrativos pelo poder judiciário ................................................54 18 A improbidade administrativa (a probidade e a moralidade administrativa) ....................56 18.1 Improbidade Administrativa e a Lei nº 8.429/92 ........................................................56 18.2 Concomitância de instâncias ...................................................................................57 18.2.1 Regra da independência entre as esferas de instância ........................................57 18.2.2 Aspectos do procedimento e ação judicial ........................................................57 18.2.3 Aspectos do procedimento e ação judicial ........................................................57 19 O processo administrativo e outros instrumentos de investigação ..................................58 19.1 O processo administrativo e os princípios aplicáveis ...................................................58 19.2 Modalidades de processo administrativo ...................................................................59 19.3 O inquérito administrativo e as demais formas de investigação ....................................59 Tópico 2 07 1 Conceito de direito administrativo e sua evolução histórica O Direito Administrativo, como ramo autônomo do direito público, nasceu somente no final do século XVIII e início do século XIX, juntamente com a noção de Estado de direito, ou seja, um Estado estruturado sobre o princípio da legalidade e regulado pelas cartas constitucionais e não mais sujeito à vontade de um soberano. 1.1 Ramo do direito público por excelência O direito administrativo é um ramo do direito público e é composto por um conjunto de regras destinadas a organizar o serviço público necessário à satisfação fundamental da vida em sociedade. Uma das principais divisões é a classificação doutrinária do direito em direito públi- co e direito privado. 1.2 Administração no sentido objetivo e no sentido subjetivo A expressão “administração pública” compreende de forma preponderante o Poder Executivo, a quem cabe exercer de forma típica a função administrativa, assim como os poderes legislativo e judiciário, no exercício de suas funções atípicas, quando autorizadas pela Constituição Federal. No sentido objetivo, a Administração pode ser conceituada como a própria função administra- tiva exercida em especial pelo Poder Executivo. Assim, no sentido objetivo a expressão “adminis- tração pública” quer dizer função administrativa. Atualmente, a doutrina vislumbra quatro espé- cies de funções administrativas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção no domínio econômico. No sentido subjetivo, a Administração pode ser conceituada como um conjunto de agentes públicos, órgãos e pessoas jurídicas a quem a lei incumbe o exercício de uma atividade adminis- trativa. Logo, a expressão “administração pública” no sentido subjetivo compreende os órgãos públicos, as pessoas jurídicas que compõem a chamada Administração indireta (autarquias, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista e agências regu- ladoras e executivas) e também todas as categorias de agentes públicos (qualquer pessoa física que presta serviços ao Estado, com ou sem vínculo, com ou sem remuneração paga pelos cofres públicos, ainda que transitoriamente). Direito administrativo 08 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 2 Regime Jurídico Administrativo O que é um regime jurídico? Somente existe uma disciplina jurídica autônoma quando esta corresponde a um conjunto sistemático de princípios e de normas que lhe dão identidade, di- ferenciando-a das demais ramificações do direito. Assim ocorre com o direito civil, disciplina autônoma do direito privado, que possui princípios e normas que lhe são próprias e que lhe diferenciam das demais, tais como, o princípio da autonomia privada, da força obrigatória dos contratos e da boa-fé objetiva. A mesma coisa ocorre com o direito administrativo, ramo autôno- mo do direito público, que também tem seu regime jurídico próprio, seu conjunto de princípios e de regras que lhe são próprias. No ramo do direito administrativo, a doutrina costuma denominar esse regime jurídico de regime jurídico administrativo, que se resume em duas palavras aparentemente antagônicas: prerrogativas x restrições. A Administração goza de uma série de prerrogativas que não encontramos nas relações entre os particulares, tais como, o poder de desapropriar, de ocupar temporariamente o imóvel alheio no caso de iminente perigo público, prazos dilatados em juízo, processo especial de execução por precatórios garantindo a melhor satisfação do próprio interesse público. Por outro lado, ao mesmo tempo que a Administração goza de privilégios para fazer prevalecer o interesse público sobre o privado, sujeita-se a uma série de restrições, cuja finalidade é proteger os direitos in- dividuais frente ao Estado, uma vez que não se pode esquecer que a administração é função “do que não é senhor absoluto”, mas deve plena obediência à lei. A maioria das restrições impostas ao Poder Público se apresentam sob a forma de princípios, os quais serão mais bem apreciados adiante. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1- Quais poderes estatais estão compreendidos na expressão “administração pública”? 2- Como se caracteriza o regime jurídico administrativo? Explique. 3- Diferencie administração no sentido objetivo e subjetivo. 3 A Administração Pública e os princípios da Constituição Federal de 1988 PRINCÍPIOS INFORMADORES: Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular proclama a superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalência dele sobre o particular. Quando em conflito, o interesse público sempre prevalece sobre o particular. Significa que o Poder Público se encon- tra em situação de autoridade relativamente aos particulares como condição indispensável para gerir os interesses públicos postos em confronto. Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração significa que, sendo qualificados como próprios da coletividade, os interesses públicos não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis. Na administração pública não há liberdade pessoal de modo que o administrador não pode dispor dos interesses públicos como bem quiser, mas deve sempre obedecer a vontade da lei. 09 3.1 Princípios da constituição federal de 1988: artigo 37, caput Após a emenda 19/98, são princípios constitucionais que informam a atividade administrativa: LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE ADMINISTRATIVA PUBLICIDADEEFICIÊNCIA 3.1.1 Princípios constitucionais aplicáveis a toda administração direta e indireta. – art. 37, caput A Constituição Federal de 1988 inovou ao fazer menção a alguns princípios a que se submete toda a Administração Pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes estatais, fe- deral, estadual e municipal: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência (“LIMPE”). Legalidade Na relação administrativa, a vontade do Estado é a que decorre da lei. Enquanto ao particular é permitido fazer tudo que a lei não proíbe, em razão do princípio da autonomia privada, a admi- nistração pública só pode fazer o que a lei determina. Se a lei não autoriza, o administrador não pode agir. É a observância estrita da Administração Pública aos ditames da lei. Impessoalidade A impessoalidade abrange dois sentidos: impessoalidade em relação aos administrados, de modo que a administração não pode agir com vistas a beneficiar uns ou prejudicar outros, mas deve sem- pre ser impessoal, vale dizer, agir com vistas apenas a atingir o interesse público; impessoalidade em relação à própria Administração uma vez que os atos administrativos são imputáveis não ao fun- cionário que o exerce, mas ao órgão ou à pessoa jurídica a qual o agente público esteja vinculado. Moralidade Administrativa O administrador público não deve apenas cumprir a lei em sua frieza, devendo unir ao cumpri- mento da lei o que é justo e honesto. Em resumo, pelo princípio exige-se do administrador um atuar conforme o senso de honestidade, ética e bons costumes. Publicidade Tal princípio exige ampla divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal. É a transparência dos atos administrati- vos, já que quanto maior a publicidade, maior o controle dos atos da Administração. Eficiência Princípio introduzido pela Emenda Constitucional 19/98. O atuar da administração deve ser rápi- do e ágil para buscar as necessidades da população. Por ele, visa-se “otimizar” a prestação do ser- viço público, diminuindo gastos, reduzindo o tempo e melhorando a qualidade do resultado final. 10 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 3.2 Outros princípios aplicáveis Motivação É a obrigatoriedade da demonstração dos fundamentos de fato e de direito que levaram o Ad- ministrador a editar o ato administrativo. Regra geral todo ato administrativo deve ser motivado, seja vinculado, seja discricionário, salvo quando a própria Constituição ou a lei dispensar. Razoabilidade É a proporção razoável entre meios de que a Administração se utiliza e os fins que ela pretende alcançar para que o comportamento do agente não se apresente como excessivo ou insuficiente à satisfação do interesse público. Também denominado por alguns doutrinadores de princípio da proporcionalidade. Finalidade Pública É uma decorrência lógica do princípio da supremacia do interesse público, segundo o qual a administração pública sempre deve buscar uma finalidade pública, não podendo dela se desviar, sob pena de vício do ato administrativo. Continuidade De acordo com este princípio, as atividades realizadas pela Administração devem ser ininterrup- tas, para que o atendimento do interesse da coletividade não seja prejudicado. O princípio se coaduna com a ideia de greve uma vez que se exige durante ela a manutenção de um percentual de funcionamento das atividades. Autotutela Princípio consagrado na Súmula 473 do STF, segunda a qual “[...] a administração pode anu- lar seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Veja que a atuação da Administração ocorre de ofício ou mediante a provocação do prejudicado, consistindo em anular atos ilegais, com efeitos retroativos (ex tunc) e revogar atos legais, porém, inconvenientes ou inoportunos, respeitando-se, neste último caso os direitos adquiridos, já que o ato revogado era legal e produziu efeitos válidos, levando-se à conclusão que na revogação os efeitos não retroagem (são ex nunc). QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1. Explique quais os dois sentidos de impessoalidade previstos no art. 37, caput, da CF. 2. Qual o princípio introduzido pela Emenda Constitucional 19/98 e discorra sobre sua signifi- cância no direito administrativo. 3. Qual a abrangência do princípio da legalidade para o direito administrativo? 4. No que consiste o princípio da autotutela da Administração pública? 11 4 Ato administrativo ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAÇÃO PRESTE ATENÇÃO: ATO DA ADMINISTRAÇÃO = GÊNERO – qualquer ato praticado pela Administração no exercício de sua função. ATO ADMINISTRATIVO = ESPÉCIE DE ATO DA ADMINISTRAÇÃO – apenas os atos que consis- tem em declaração unilateral de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes, que tem ap- tidão para criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações, editado com a égide da lei, regido por um regime jurídico público, uma vez que a Administração Pública, ao editá-lo, encontra-se em posição de supremacia em relação ao administrado, estando sempre sujeito a controle pelo Poder Judiciário, no que tange aos seus aspectos de legalidade e moralidade. 4.1 Conceito de ato administrativo e diferença com atos da administração Ato administrativo é uma declaração unilateral do Estado ou de quem lhe faça às vezes, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Ato da Administração é todo ato praticado no exercício da função administrativa seja qual for o regime jurídico. É um simples ato executivo que não contém essa declaração exigida para todo ato administrativo. Não é um ato capaz de criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações, aptidões que só o ato administrativo tem. Ex.: a simples pavimentação de uma via pública. Dessa forma, pode-se dizer que: 4.2 Elementos ou Pressupostos dos Atos Administrativos Todo ato jurídico, seja qual for o regime que se lhe aplica, possui sempre três elementos: agen- te capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Porém os atos administrativos têm sempre cinco elementos, pois, além dos três elementos já conhecidos de qualquer ato jurí- dico, agente capaz, forma e objeto lícito, também possui motivos e finalidade. Assim, cinco são os elementos de qualquer ato administrativo: agente, forma, objeto, motivos e finalidade. Vejamos cada um deles. Agente: além de capaz (aptidão de exercer por si só os direitos e as obrigações legais), o agente no direito administrativo ainda deve ser competente. A competência (conjunto de atribuições legais) decorre de lei. Objeto: no direito administrativo o objeto também deve ser lícito (conforme a lei), possível (é impossível fazer licitação para venda de terrenos na lua, por exemplo), certo (ou pelo menos determinável) e ainda moral (em razão do princípio constitucional da moralidade administrativa). 12 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Forma: o ato administrativo ao ser praticado também deve respeitar a forma prevista em lei, sob pena de nulidade do ato. Normalmente será escrita para facilitar o controle, mas poderá ser por verbais (tais como, ordens de um superior ao subordinado), por sinais ou gestos (basta pensar em um guarda de trânsito coordenando o tráfego), consistindo em exceções. Motivos: estes são os pressupostos de fato (situação fática) e de direito (dispositivo legal) que levaram o administrador a editar determinado ato administrativo. Todo ato administrativo terá uma situação de fato e um dispositivo legal que autoriza o agente aagir. Não confundir com motivação. Motivo é elemento do ato, ao passo que motivação é a demonstração por escrito de tais pressupostos de fato e de direito, consistindo num princípio fundamental. O motivo da interdição de uma fábrica poluidora da atmosfera é a existência real da poluição causada por ela e o dispositivo legal que autoriza a interdição. Finalidade: é o resultado jurídico específico que o ato administrativo pretende alcançar e que está previsto implícita ou explicitamente na lei e que em última análise sempre deve coincidir com o interesse público, sob pena de vício do ato administrativo conhecido como desvio de poder ou de finalidade, que gera nulidade absoluta do ato. Assim, o administrador não pode editar ato para beneficiar terceiros ou prejudicar perseguidos, pois neste caso estria desviando-se da fina- lidade pública prevista em lei. A finalidade do ato que interdita fábrica poluidora da atmosfera é a proteção da salubridade pública. 4.3 Atributos dos atos administrativos Presunção de legitimidade ou legalidade. É uma decorrência lógica do princípio constitucio- nal da legalidade. Se a Administração deve estrita obediência à lei, significa que, em princípio, os atos administrativos por ela praticados se presumem legais, sendo tal presunção apenas rela- tiva (iuris tantum), que obviamente admite prova em contrário. Presunção de veracidade. Agora a presunção diz respeito aos fatos alegados pelo administra- dor para a prática de um ato administrativo. Em princípio também se presume que os fatos ale- gados pelo administrador para realizar um ato administrativo são verídicos, verdadeiros, sendo tal presunção também relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário. Fala-se que esta presunção de veracidade inverte o ônus da prova. Imperatividade. É o atributo segundo o qual todo ato administrativo se torna obrigatório ao administrado, independentemente de sua concordância. É o poder que a Administração tem de impor com fulcro na lei um ato administrativo, ainda que contra a vontade do administrado. Ex.: ato administrativo que elege determinada rua para realização de feira livre. Ato imperativo. Autoexecutoriedade. É o poder que a Administração tem de executar suas próprias decisões com a utilização de meios de coação sem necessitar de prévia autorização do Poder Judiciário. Ex.: ato que destrói alimentos impróprios ao consumo público ou o embargo de uma obra irre- gular. E a autoexecutoriedade só existe quando houver previsão legal. Tipicidade. Para cada finalidade pública que a Administração pretende alcançar, existe um tipo próprio de ato administrativo definido em lei. Este atributo veda que a Administração pratique atos inominados ou atípicos. Ex.: se a Administração pretende preservar um bem por seu valor histórico ou cultural de referência à memória da sociedade brasileira deve-se valer do tomba- mento, porque para cada finalidade existe um ato próprio previsto em lei. 13 QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1. Quais os elementos de todo ato administrativo? Explique cada um deles. 2. No que consiste o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos e quando é pos- sível? 3. Diferencie presunção de legalidade e de veracidade dos atos administrativos. 5 Os atos administrativos em espécie CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto à formação da vontade para a edição dos atos administrativos, eles podem ser: • atos simples; • atos complexos; • atos compostos. Quanto ao grau de liberdade, eles podem ser: • atos vinculados; • atos discricionários. 5.1 Classificação dos atos administrativos Classificação quanto à formação da vontade. Aqui os atos podem ser simples, complexos e compostos. • Simples são os que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, seja singular ou colegiado. Ex.: nomeação de um agente público pelo Presidente da República. • Complexos são aqueles que decorrem da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados. Ex.: decreto regulamentar é assinado pelo Chefe do Executivo e ainda referendado pelo Ministro de Estado. • Compostos são aqueles formados por dois atos diferentes, um principal e outro acessório. Ex.: a dispensa de licitação depende em certas situações de homologação pela autoridade superior competente para que possa produzir efeitos. Os atos em geral que dependem de aprovação, homologação e vistos normalmente são tidos por compostos. Classificação quanto ao grau de liberdade. Importantíssima classificação que pretende dife- renciar atos que possibilitam ou não uma certa margem de escolha pelo administrador, sempre com fulcro na lei. Aqui fala-se em atos vinculados e discricionários. 14 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 5.2 Ato vinculado e ato discricionário NO ATO VINCULADO TODOS OS ELEMENTOS ESTÃO PREVISTOS EM LEI: • agente competente; • objeto; • forma; • finalidade; • motivos. NO ATO DISCRICIONÁRIO, TRÊS ELEMENTOS ESTÃO PREVISTOS EM LEI, MAS DOIS DELES PODEM NÃO ESTAR PREVIAMENTE DEFINIDOS: • agente competente (sempre previsto em lei); • objeto (pode não estar previsto) = aqui está a margem de escolha; • forma (sempre prevista em lei); • finalidade (sempre prevista em lei); • motivos (podem não estar previstos) = aqui está a margem de escolha. Atos vinculados são aqueles atos que não dão nenhuma margem de escolha ao administrador. Neste caso, o administrador terá sempre um único caminho a seguir, pois a lei assim determina. Tanto é verdade que cabe ao administrador verificar se o administrado cumpriu todas as con- dições legais e, em caso positivo, concede a licença por meio de um instrumento denominado alvará. Não há margem de escolha. Atos discricionários são aqueles em que a lei fornece uma certa margem de escolha ao admi- nistrador. A lei, que não consegue prever todas as situações possíveis, às vezes faz uso da dis- cricionariedade, fornecendo alguns caminhos que poderão ser escolhidos pelo administrador ao editar um ato administrativo. Os elementos que podem não estar previstos em lei são os motivos e objeto (já que o agente, a forma e a finalidade sempre terão previsão legal), denominados pelo doutrina de mérito administrativo, porque a escolha do administrador em relação aos motivos e objeto do ato se dará sempre com base em critérios de conveniência e oportunidade do in- teresse público. Ex.: a autorização no direito administrativo é considerada um ato discricionário, seja ela para porte de arma, seja ela para produção de material bélico ou para circulação de veículos acima de determinada altura. 15 5.3 Atos administrativos em espécie São eles pela doutrina administrativa: admissão, permissão, autorização, aprovação, homologa- ção, licença, delegação, concessão, dispensa e adjudicação: • admissão: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público. Ex.: admissão nos hospitais e escolas públicas. • permissão: é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de um serviço ou a utilização de um bem público. • autorização: é o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. • aprovação: é o ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo. Ex.: Compete ao Congresso Nacional aprovar o estado de defesa e a intervenção federal; Cabe ao Senado Federal aprovação prévia para a escolha de Governadores do Território. • homologação: é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece a legalidadede um ato jurídico. Ex.: ato da autoridade competente que homologa o procedimento licitatório. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1. Quais as principais diferenças entre um ato administrativo vinculado e discricionário? 2. Indique no que consiste o mérito administrativo do ato discricionário. 3. Diferencie atos administrativos simples e compostos. 5.4 Extinção dos atos administrativos – anulação e revogação Principais formas de extinção dos atos administrativos: • pela produção dos seus efeitos jurídicos; • pela cassação; • pela contraposição; • pelo desaparecimento do agente; • pelo desaparecimento do objeto. 16 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Várias são as modalidades de extinção dos atos administrativos. Fala-se que a forma normal de extinção ocorre quando o ato produz os efeitos jurídicos imediatos a que estava apto. Outra forma ocorre com a chamada cassação, vale dizer, que é a retirada de um ato vinculado ilegal quando o administrado deixa de cumprir as condições que se faziam necessárias para continuar desfrutando de determinada situação jurídica (ex.: cassação da licença para construir). Também se extingue um ato administrativo pela contraposição, ou seja, quando a Administração pratica um ato com efeitos contrários ao ato anteriormente praticado (ex.: ato de nomeação seguido de ato de exoneração). Extingue-se, ainda, com o desaparecimento do agente beneficiado pelo ato (ex.: morre o beneficiado da licença) ou pelo desaparecimento do objeto do ato administrativo (ex:. incêndio do bem a ser desapropriado). Um ato administrativo pode extinguir-se também pela anulação (ou também chamada de inva- lidação) e a revogação, compreendendo seus efeitos, natureza, limites e órgãos competentes para tal extinção. Começamos, assim, pela anulação ou invalidação dos atos administrativos. DIFERENÇA ENTRE ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO ANULAÇÃO = ATO ILEGAL = EFEITOS EX TUNC = CABE PARA ATO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO = PODE SER DECRETADA PELO JUDICIÁRIO E PELA ADMI- NISTRAÇÃO REVOGAÇÃO = ATO LEGAL = EFEITOS EX NUNC = CABE SOMENTE PARA ATO DISCRICIO- NÁRIO = PODE SER DECRETADA APENAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A anulação ou invalidação dos atos administrativos é uma forma de extinção pela qual a Administração ou o Poder Judiciário retira um ato administrativo ilegal com efeitos ex tunc, que retroagem à data de sua edição. Atente-se, portanto, para as seguintes características da anula- ção ou invalidação: refere-se à extinção de ato ilegal, que foi editado em desconformidade com a lei; sua retirada produz efeitos retroativos, uma vez que o ato nulo é considerado nulo desde sua edição; pode ser decretada pela própria administração, de ofício ou por provocação do interessado; pode ser decretada pelo Poder Judiciário, mas dependerá sempre de provocação; refere-se tanto a ato vinculado, como a ato discricionário. Dessa forma, não se pode esquecer que tanto o ato vinculado como o ato discricionário possuem elementos previstos em lei e, se algum deles for praticado em desconformidade com a lei, será considerado ilegal e poderá ser invalidado ou anulado. Conclusão é que a invalidação serve tanto para ato vinculado como ato discricionário ilegal e pode ser decretada tanto pela Administração como pelo Poder Judiciário. Revogação dos atos administrativos é uma forma de extinção do ato pela qual a Adminis- tração retira um ato administrativo legal, conforme a lei, porém que não é mais conveniente ou oportuno ao interesse público, com efeitos que não retroagem, portanto, ex nunc, uma vez que se trata de retirada de ato legal e deve-se, assim, respeitar os direitos até então adquiridos. Ademais, a revogação é forma de extinção que somente e tão somente é utilizada para atos ad- ministrativos discricionários, por que somente estes possuem mérito de conveniência e oportu- nidade do interesse público, já que apenas estes permitem escolha pelo administrador baseada nestes critérios de conveniência e oportunidade. A conclusão importante é que ato adminis- trativo vinculado nunca poderá ser revogado, pois este não tem mérito administrativo de escolha por critério de conveniência e oportunidade. Somente atos administrativos discricionários podem ser revogados. Além disso, o único órgão competente para a revogação de um ato administrativo é a própria Administração, já que o Poder Judiciário não poderá analisar o mérito administrativo do ato, espaço reservado com exclusividade ao administrador, sob pena de violação da separação de poderes. Assim, somente 17 a Administração pode revogar ato administrativo discricionário. Poder Judiciário não revoga ato administrativo. Mas isso não significa que o Poder Judiciário não possa apreciar um ato ad- ministrativo discricionário. Este poderá perfeitamente ser objeto de controle pelo Judiciário, mas apenas sob os aspectos de legalidade e jamais sob os aspectos de mérito administrativo, pois, repita-se, o mérito é um espaço reservado ao administrador que não cabe ao Judiciário invadir. PRINCIPAIS VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO ABUSO DE PODER (VÍCIO GÊNERO) QUE TEM DUAS ESPÉCIES: EXCESSO DE PODER – O abuso na modalidade excesso de poder é vício que incide sobre a competência do agente; DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE – O abuso na modalidade desvio de finalidade ou de poder é vício que incide sobre a finalidade do ato. 5.5 Teoria do desvio de poder. Vícios do ato administrativo. Espécies: abuso de poder, excesso de poder e desvio de finalidade ou de poder A teoria do desvio de poder, cuja origem é francesa, é hoje aceita e consagrada pelos países democráticos, permanecendo a ideia central do desvio de poder: típico vício de legalidade, suficiente para anulação do procedimento administrativo. A doutrina brasileira aceita o instituto como capaz de provocar a anulação do ato administrativo, cabendo o seu desfazimento ao Ju- diciário ou à própria Administração. Entre os principais vícios que podem recair sobre um ato administrativo, encontramos o abuso de poder. O abuso de poder é um vício do ato administrativo considerado gênero do qual exis- tem duas espécies: excesso de poder e desvio de poder ou de finalidade. O abuso de poder é, assim, o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público ultrapassa os limites de sua competência (excesso de poder) ou desvia-se da finalidade pública prevista na lei (desvio de poder ou de finalidade). Em qualquer dos casos, ter-se-á presente o chamado abuso de poder. Assim, haverá abuso de poder quando o agente competente vai além da competência prevista em lei na prática do ato, cometendo um excesso de poder (vício que incide sobre a competência) ou quando o agente pra- tica um ato administrativo sem buscar o interesse público previsto em lei, cometendo um desvio de poder ou de finalidade (vício que incide sobre a finalidade do ato). Em qualquer caso, o ato administrativo assim praticado é absolutamente nulo. Por fim, é importante falar da Teoria dos Motivos determinantes. Por ela, os motivos determinam a validade de todo ato administrativo. De fato, se os motivos eleitos pelo administrador para a prática de certo ato administrativo forem falsos ou inexistentes, o ato administrativo será igual- mente falso ou inexistente, já que os seus motivos determinam sua validade. Ex.: se um agente público pune um subordinado valendo-se de um motivo que nunca existiu ou que seja falso, o ato de punição será igualmente inexistente ou falso, o que levará, fatalmente, à nulidade do próprio ato administrativo. 18 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1 - Quais as diferenças entre anulação e revogação dos atos administrativos e quais os poderes competentes para decretá-las? 2 - Diga se um ato administrativo discricionário está sujeito a controle peloJudiciário e sob quais aspectos. 3 - Explique a diferença entre abuso de poder, excesso de poder e desvio de finalidade. 6 O poder de polícia da administração 6.1 Conceito de poder de polícia ou polícia administrativa Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de ativi- dades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). 6.2 Fundamento da polícia administrativa O direito administrativo coloca em cheque temas de tensão sobre dois aspectos opostos: a au- toridade da Administração pública e a liberdade do indivíduo. E o poder de polícia está inserido exatamente neste contexto de tensão. De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos e, de outro lado, cabe à Administração condicionar o exercício desses direitos ao bem- -estar coletivo. Dessa maneira, o fundamento da polícia administrativa é o próprio princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que confere à Administração uma posição de supremacia sobre os próprios administrados. • Princípio da proporcionalidade. Da proporcionalidade: é a medida da discricionariedade das medidas de polícia. Em matéria de polícia administrativa, diz- se que o administrador deve ser razoável, devendo demonstrar uma proporção entre os meios de que se vale para atingir os fins que pretende preservar, de modo que não poderá nem ir além nem ficar aquém do necessário ao dano que se visa impedir. Se faltar a proporcionalidade, o ato não deixa de ser administrativo, entretanto, configurar-se-á o abuso. A proporcionalidade é a medida do poder de polícia! 19 6.3 Características dos poderes de polícia Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coer- cibilidade. Vamos ver cada uma delas. • Discricionariedade. Fala-se que a discricionariedade está presente na grande maioria dos casos, mas nem sempre isso ocorre. Na grande maioria dos casos em matéria de polícia administrativa, a lei deixará uma certa margem de liberdade de atuação ao administrador para decidir qual o melhor momento de agir e qual o meio mais adequado ao caso concreto ou até mesmo qual a punição mais adequada para reverter a situação fática. Aí nestes casos o poder de polícia será discricionário, porque dará margem de escolha ao administrador. Porém, em alguns casos, a lei não confere margem de escolha ao administrador que terá de adotar uma situação já previamente estabelecida em lei. Aqui não há qualquer margem de escolha ao administrador, que deve total vinculação à lei. Aí o poder de polícia será vinculado. Neste ponto, cabe estabelecer a diferença entre licença e autorização, medidas de polícia comumente adotadas para certas atividades pela Administração, dentro do seu poder de polícia. Licença é considerada em matéria de polícia administrativa como ato administrativo sempre vinculado, de modo que cabe à Administração conceder a licença ao administrado sempre que forem preenchidas as condições previstas em lei. Não há margem de escolha ao administrador. Preenchidos os pressupostos legais, o administrador deve conceder a licença. Ex.: licença para construir, licença para dirigir e licença para o exercício de certas atividades. Já autorização em matéria de polícia administrativa é sempre um ato administrativo discricionário. Aqui a lei admite que a Administração opte em conceder ou não a autorização diante da situação concreta, diante do interesse público que está em jogo. Ainda que o administrado preencha as condições legais, pode o administrador escolher em conceder ou não a autorização, levando sempre em conta a melhor conveniência e oportunidade do interesse público que está em jogo. Ex.: autorização para porte de arma, autorização para produção de materiais bélicos e autorização para circulação de veículos com peso ou altura excessivos. • Autoexecutoriedade. Outra característica das medidas de polícia. É a possibilidade que o administrador tem de executar suas próprias decisões e medidas, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Ex.: o embargo de uma obra, a apreensão de mercadorias impróprias ao consumo e a imposição de multas são medidas de polícia que a Administração executa imediatamente sem necessitar de prévia autorização do Poder Judiciário. • Coercibilidade. Está ligada á própria ideia de autoexecutoriedade. O ato de polícia é dotado de força coercitiva. Para fazer valer as medidas de polícia, a Administração utiliza-se de força coercitiva. Impõe, portanto, de forma coativa as medidas de polícia, dispensando qualquer anuência do particular, permitindo-se até utilização de força para garantir seu cumprimento. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Qual o fundamento do poder de polícia? 2- Explique a diferença entre licença e autorização em matéria de polícia administrativa. 3- No que consiste a autoexecutoriedade das medidas de polícia? 20 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 7 Polícia administrativa e polícia judiciária PODERES QUE EXERCEM A POLÍCIA ADMINISTRATIVA QUAIS PODERES ESTATAIS DESENVOLVEM A ATIVIDADE DE PODER DE POLÍCIA? PODER LEGISLATIVO = cria por lei as limitações administrativas PODER EXECUTIVO = controla e executa as medidas de polícia PODER JUDICIÁRIO = não exerce poder de polícia DIFERENÇAS ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA POLÍCIA ADMINISTRATIVA • preventiva ou repressiva; • incide sobre o exercício de direitos, atividades e bens; • exercida preponderantemente por órgãos específicos. POLÍCIA JUDICIÁRIA • sempre repressiva; • incide sobre pessoas; • exercida preponderantemente pela polícia civil. Diferenças entre a chamada polícia judiciária e a polícia administrativa (ou simplesmente poder de polícia) Veja que foi dito anteriormente que o Poder Judiciário não exerce atos de polícia administrativa, sendo este um poder que se divide entre o Legislativo (que cria a lei contendo a medida restritiva) e o Executivo (que controla e aplica na prática tais medidas). O que pode decorrer de atos do Poder Judiciário são atividades decorrentes da polícia judiciária, que não pode ser confundida com a polícia administrativa. De fato, a polícia judiciária não é regida pelo direito administrativo, mas sim pelo direito pro- cessual penal. Incide sobre pessoas porque atua após a prática de um delito penal, para au- xiliar o Judiciário na apuração da infração e na punição dos infratores da lei penal. Conclusão é que a polícia judiciário será sempre repressiva, já que entra em cena após a prática de um delito penal. Lembre-se, por fim, que a chamada polícia judiciária é exercida preponderantemen- te pela polícia civil ou por algumas corporações específicas da polícia militar. Por outro lado, a polícia administrativa, ou poder de polícia, é regida pelo direito administrati- vo. Incide sobre o exercício de certos direitos individuais e o exercício do direito de proprie- dade, porque tem por finalidade adequá-los ao bem-estar social. A polícia administrativa pode agir, portanto, de forma preventiva (por exemplo, proibindo um porte de armas ou conce- dendo licença para dirigir ao motorista) ou de forma repressiva (por exemplo, cassando a 21 licença do motorista infrator ou apreendendo mercadorias impróprias para o consumo) e atua normalmente pela própria polícia militar epor diversos outros órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui essa atividade de controle, nos mais variados setores da sociedade, tais como, na educação, trabalho, assistência social, saúde, consumidor, trânsito e muitos outros. 7.1 Limites ao exercício do poder de polícia pela Administração Pública Lembre-se que o poder de polícia deve sempre ser exercido pelo administrador dentro dos limi- tes impostos pela lei que cria a medida limitativa. A polícia administrativa não se confunde com atividade arbitrária. Por isso, a doutrina vislumbra alguns limites impostos ao seu exercício pela Administração, que são considerados em três grupos, limites quanto aos fins, limites quanto à competência e ao procedimento e limites quanto ao objeto. Vejamos cada um desses limites. • Limites quanto aos fins. Fala-se que o poder de polícia só pode ser exercido para atender ao interesse público. É uma decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. As restrições de polícia só se justificam para atender o bem- estar social, sob pena de caracterização de desvio de poder, ato absolutamente nulo. • Limites quanto à competência e ao procedimento. Diz-se que a medida de polícia deve ser aplicada pela autoridade competente prevista na lei e seguir o procedimento previsto para sua aplicação. • Limites quanto ao objeto (ou meios de atuação). Neste caso, a autoridade administrativa sofre limitações de três ordens: » Necessidade. A medida de polícia só deve ser adotada para impedir ameaças reais ao interesse coletivo, caso contrário, não se justificaria a onerosidade e o sacrifício do particular. » Proporcionalidade. É uma decorrência direta do princípio da proporcionalidade previsto no art. 111 da Constituição Estadual Paulista. É a relação razoável de proporção que se exige entre a medida de polícia e o dano que se pretende evitar. A medida de polícia não pode ir além do necessário a ponto de impedir a fruição do próprio direito nem ficar aquém do exigido pelo caso concreto. Enfim, dever ser proporcional. » Eficácia. A medida de polícia deve ser adequada para impedir o dano ao interesse pública, caso contrário, ela não produz eficácia. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1- Quais poderes estatais realizam atos decorrentes do poder de polícia? 2- Faça uma diferença entre polícia judiciária e polícia administrativa. 3- Quais são os limites quanto aos meios de atuação (objeto) do poder de polícia? Explique. 22 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 8 A administração direta e os órgãos públicos 8.1 Conceito de órgão público Órgãos públicos, ou órgãos administrativos, são unidades de atuação, centros de competências do Estado, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuição predeterminada. Os órgãos públicos não são pessoas, mas centros de compe- tências criados pelo direito público. Assim, são partes da estrutura do Estado e por isso dele não se distinguem. Vale afirmar: não tem personalidade jurídica. Dessa forma, na relação entre a vontade dos órgãos e do agente público existe uma relação de imputação, uma vez que a vontade do agente é imputada diretamente ao Estado. Aquilo que o agente público que compõe o órgão quer ou faz deve ser entendida como a própria vontade do Estado, ainda que o agente tenha querido ou agido mal. O Estado, por ser uma ficção jurídica, assim como o órgão, que não tem personalidade jurídica, não tem outra vontade senão a do próprio agente público, daí dizer que a relação entre a von- tade dos órgãos e do agente que o compõe é de imputação e não de representação, que exige duas vontades distintas: a do representante e do representado. QUAL A RELAÇÃO ENTRE O ÓRGÃO E A ADMINISTRAÇÃO DIRETA? A ADMINISTRAÇÃO DIRETA COMPÕE-SE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, QUAIS SEJAM: • Ministérios; • Secretarias; • Departamentos; • Diretorias; • Delegacias; • Coordenadorias; • Setores; • Etc. 23 8.2 Relação do órgão com a chamada administração direta Diz a doutrina que o conjunto de órgãos que compõem a pessoa jurídica estatal corresponde à chamada “administração direta”. Realmente, o Estado, por ser pessoa criada pelo direito, não tem vontade nem ações próprias. É uma ficção legal a qual a lei atribui uma série de prerroga- tivas e de responsabilidades pelas atividades que desempenha. Uma das formas que o Estado (entenda-se União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tem para exercer diretamente a função administrativa que a lei lhe incumbe é através dos seus órgãos. Esse conjunto de órgãos que compõem a União, os Estados, DF e Municípios é denominado pela doutrina de “administra- ção direta”, por representar a Administração exercendo diretamente uma função administrativa. Assim, são os ministérios, secretariais, departamentos, setores, diretorias, delegacias, coorde- nadorias e outras que consistem em centros de atribuições, sem personalidade jurídica e que fazem parte do próprio corpo da pessoa política que o criou. Na chamada administração direta, a própria União, os Estados, DF e Municípios exercem diretamente a atividade administrativa através de seus órgãos, ou seja, departamentos, ministérios, diretorias, secretarias etc. Quando isso acontece temos a chamada administração direta, que não se confunde com a administração indireta, que ocorre quando o Poder Público, autorizado por lei, cria uma pessoa jurídica com personalidade própria a quem atribui a titularidade e o exercício de uma atividade administrativa. 8.3 Classificação dos órgãos públicos Os órgãos públicos classificam-se: - quanto à esfera de ação: Órgãos independentes. São os órgãos representativos dos poderes do Estado. Ex.: Câmara, Se- nado, Assembleia Legislativa, Presidência, Supremo Tribunal Federal etc. Órgãos autônomos. São os imediatamente subordinados aos órgãos independentes e que detêm autonomia administrativa, técnica e financeira. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado, Secreta- rias Municipais, Tribunal de Contas da União e Ministério Público. Órgãos superiores. São aqueles que não gozam de autonomia administrativa, financeira nem técnica, mas possuem poder de comando e de direção. Ex.: departamentos, polícia civil, gabine- tes, coordenadorias, divisões, delegacias, secretarias gerais e procuradorias. Órgãos subalternos. Não gozam de autonomia nem têm poder de comando. Exercem função meramente de execução. Ex.: seções de expedientes, zeladorias, portarias e serviços - quanto à estrutura: Órgãos simples. Constituídos por um único centro de atribuições que não permite subdivisões internas nem há outros órgãos para auxiliar seu desempenho. Ex.: seções que são as últimas repartições na estrutura administrativa. Órgãos compostos. Formados por vários outros órgãos na sua estrutura, ou seja, são órgãos integrados por outros órgãos públicos. Ex.: Ministérios no âmbito federal e secretarias no âmbito estadual e municipal. 24 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 - quanto à composição: Órgãos singulares. Compostos por um único agente. Ex.: Presidência da república, diretoria de uma escola pública. Órgãos colegiados. Compostos por vários agentes. Ex.: Tribunal de Contas da União, Conselho da República, Tribunal de Impostos e Taxas. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1 - Qual o conceito de órgão público e qual a relação entre sua vontade e a do agente público, de imputação ou de representação? Explique. 2 - No que consiste a classificação dos órgãos públicos quanto à sua composição? 3 - Diga o que são órgãos públicos superiores e forneça alguns exemplos deles. 4 - Supondo que a Secretaria Estadual dos Esportes tenha descumprido um contrato por ela ce- lebrado, em face de quem deverá ser proposta a demanda competente? Explique. 9 Os agentes públicos e suas categorias9.1 Conceito de agentes públicos: abrangência É toda pessoa física que presta serviços ao Poder Público, ainda que transitoriamente, com ou sem vínculo jurídico, com ou sem remuneração paga pelos cofres públicos. 9.2 Categorias de agentes públicos - Categoria dos agentes políticos. São os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização administrativa. O lia- me que os prende à Administração é de natureza política. Seus direitos e obrigações decorrem da Constituição Federal e por leis complementares específicas. Alguns são eleitos e outros são nomeados. Ex.: Presidente, Governador, Prefeito, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, Senadores, Deputados, Vereadores. - Categoria dos particulares em colaboração com o Poder Público. São pessoas físicas que prestam serviços à Administração, ainda que de forma esporádica. Não ocupam cargo nem emprego. São eles: agentes voluntários (particulares que por vontade própria ajudam em situações de epidemia, emergência, guerra); agentes honoríficos que são requisi- tados pela Administração e prestam um serviço público em razão de sua condição cívica (ex.: mesários, jurados); agentes delegatários que exercem função administrativa por delegação da Administração que sofrem fiscalização do Poder Público, mas prestam o serviço por seu risco, recebendo remuneração paga pelos usuários do serviço (ex.: leiloeiros públicos, tabeliães, tradu- tores e intérpretes públicos) e o agentes contratados que celebram contrato com o Poder Público (concessionárias e permissionárias de serviço público). 25 - Categoria dos servidores públicos ou administrativos. São os que prestam serviços à Administração, com vínculo jurídico e remuneração paga pelos cofres públicos. Esta categoria de agente público compreende: Os servidores estatutários ou funcionários públicos. São os ocupantes de cargo público cujo regime jurídico é estatutário, vale dizer, são regidos por lei. Os empregados públicos. São os ocupantes de emprego público contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os servidores temporários. São aqueles contratados por tempo determinado para que a Administração atenda uma necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme art. 37, IX da CF. Exercem função pública. - Categoria dos servidores militares. A emenda constitucional 18/98 separou os militares em duas categorias: militares dos Estados e do DF – polícia militar e corpo de bombeiro – regidos pelo art. 42 da CF; militares federais – que são os das forças armadas – regidos pelo art. 142 da CF. DIFERENÇA ENTRE CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA CARGO PÚBLICO = regime estatutário (imposto por lei) EMPREGO PÚBLICO = regime celetista (imposto pela CLT) FUNÇÃO PÚBLICA = conceito residual (não é emprego nem cargo) 9.3 Diferença entre cargo, emprego e função pública: implicações Cargo é uma unidade de atribuições criada por lei, que lhe confere denominação própria, fixan- do o padrão de seus vencimentos ou subsídio e o vínculo que liga o agente ao cargo é conside- rado estatutário (imposto por lei). Emprego também é uma unidade de atribuições, mas cujo vínculo que une o agente ao mesmo é contratual sob a regência da CLT. Preste atenção: a Constituição Federal exige concurso público para acessibilidade tanto a car- gos como a empregos públicos. Ainda que nestes últimos os agentes públicos sejam regidos pela CLT, o ingresso somente se dará mediante concurso público de provas ou títulos e provas. Função é um conceito residual. É um conjunto de atribuições as quais não corresponde a cargo ou emprego. Perante a CF/88, quando se fala em função, podemos ter dois tipos de situação: Função exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX da CF em que não se exige concurso público, porque a urgência é incompatível com tal procedimento. Função de confiança, de natureza permanente, correspondente a chefia, direção e assessora- mento, que são de livre nomeação e de livre exoneração, mas que atualmente, após a emenda 19/98, serão exercidos exclusivamente por servidores já ocupantes de cargo efetivo. 26 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 9.4 Considerações finais sobre cargos Vale ainda falar a diferença que a doutrina estabelece em relação aos cargos em comissão, cargos efetivos e cargos vitalícios. Vejamos cada um deles. Cargo em comissão: é aquele que por se trata de cargos em confiança, dispensa concurso pú- blico, isto é, a autoridade competente para preencher o cargo público tem plena liberdade de nomear pessoa de sua confiança assim como pode exonerá-la quando bem entender. Cargo efetivos: é aquele em que o preenchimento é realizado em caráter definitivo, não transitório. Desligados apenas por processo administrativo, por ineficiência compreendida à falta de qualidade ou por falta grave por sentença judicial – estabilidade: esses agentes tornam estáveis depois de três anos de exercício, conforme nova redação dada pela emenda 19/98 ao art. 41, caput, da CF. Cargos vitalícios: consiste na prerrogativa que impede a perda do cargo titularizado por de- terminados funcionários públicos, adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de sentença judicial com trânsito em julgado. A Constituição Federal garante vitaliciedade aos magistrados (art. 95, inciso I), aos membros do MP (art. 128, § 5º, inciso I, a) e aos membros dos Tribunais de Contas (arts. 73, § 3º, e 75). QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1- Qual o conteúdo da expressão agentes públicos? 2- Diga quais as principais categorias de agentes públicos. 3- Diferencie a categoria dos agentes políticos dos particulares em colaboração com o Poder Público. 4- Qual é a distinção entre cargo, emprego e função pública? 5- Estabeleça a diferença entre cargo em comissão e função de confiança. 10 As principais regras constitucionais aplicáveis aos servidores públicos 10.1 Formas de provimento dos cargos Provimento de cargo é o ato pelo qual se dá o preenchimento de cargo vago. Não se confunde com a posse que significa aceitação das atribuições, responsabilidades e direitos do cargo pelo nomeado, efetuando-se por assinatura de um termo. Fala-se que há duas formas de provimento: originário e derivado. Provimento inicial, originário ou autônomo ocorre quando o servidor nunca teve vínculo com o Poder Público ou quando o cargo foi criado e não foi ainda provido. Para provimento inicial de cargo, a lei exige um procedimento administrativo que envolve as seguintes etapas: • aprovação; • nomeação pela autoridade competente; 27 • posse; • entrar em exercício no prazo de 30 dias da posse, sob pena de exoneração. Provimento derivado ocorre quando o agente já tinha relação anterior com o cargo. Algumas figuras jurídicas expressam provimento derivado, quais sejam: Promoção ou ascensão: passagem de um funcionário de um cargo para outro mais elevado. Passa-se de um cargo inferior a outro de classe superior. Reintegração: é o funcionário que volta ao cargo por ter sido desligado ilegalmente, tendo todos os direito desde a data da demissão inclusive vantagens que teria se estivesse no cargo, já que sua demissão foi anulada por decisão administrativa ou judicial. Aproveitamento: é o retorno obrigatório à atividade de servidor em disponibilidade para cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reversão: reingresso à atividade de servidor aposentado por invalidez quando, por junta médica oficial, forem declarados insuficientes os motivos da aposentadoria. Vacância: abertura de cargo: Por outro lado, a exoneração é o desligamento do agente a seu pedido, ao passo que a demis- são corresponde ao desligamento por pena de perda do cargo aplicada por processo adminis- trativo em que se garantaampla defesa e contraditório. Por fim, cabe dizer que a vacância é a situação do cargo que está sem ocupante 10.2 Principais regras constitucionais aplicáveis ao servidor público – art. 37 e seguintes da CF Passa-se agora a enumerar as regras constitucionais mais importantes aplicáveis aos servidores públicos trazidas pela Carta Magna. Vejamos a mais relevantes: Art. 37, I – Regra da acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas. Eles são aces- síveis aos brasileiros (natos ou naturalizados) que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros, na forma da lei. Art. 37, II – As Condições de ingresso. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Lembre-se que o concur- so público somente é dispensado para provimento de cargos em comissão, função de confiança e contratação de servidores temporários, conforme já explicado em aula anterior. Art. 37, VI – O servidor público tem direito à livre associação sindical. Dispositivo constitu- cional autoaplicável. Art. 37, VII – Direito de Greve. O servidor público tem direito de greve garantido pela Cons- tituição Federal, que deverá ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica. Dispo- sitivo não autoaplicável. A jurisprudência já entendeu que esse dispositivo é norma de eficácia limitada e que por isso o servidor somente poderá exercer o direito de greve quando surgir a regulamentação dele por lei específica. Lembre-se, contudo, de recente decisão do Supremo Tribunal Federal em nadado de injunção 670, 708 e 712 que permitiu aplicável aos servidores públicos as disposições previstas na Lei nº 7.783/89, que cuida da greve na iniciativa privada, até que seja editada a lei específica a que se refere o art. 37, VII da CF. Em 2016 o STF entendeu que os servidores que realizam greve devem ter o desconto em seus vencimentos em proporção aos dias não trabalhados. 28 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Art. 37, XVI – Proibição de acumulação remunerada de cargos públicos. Como regra geral, é proibida a acumulação de cargos e empregos públicos. Porém, a CF prevê exceções a esta vedação, permitindo, contudo, tal acumulação quando houver compatibilidade de horários: Alínea “a” – para dois cargos de professor; Alínea “b” – para um cargo de professor com outro técnico ou científico; Alínea “c” – para dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. Art. 37, XVII – Extensão da vedação. A vedação de acumulação também se estende às funções e empregos públicos. O SISTEMA REMUNERATÓRIO E DEMAIS REGRAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS • art. 39, parágrafo 4º – sistema de remuneração; • art. 37, X – Revisão da remuneração; • art. 37, XV – Irredutibilidade de remuneração e subsídio; • art. 37, XI – teto e limites entre os Poderes; • art. 37, XII – outro limite; 10.3 Os sistemas remuneratórios Art. 39, § 4º – Sistemas remuneratórios. A emenda constitucional 19/98 faz coexistir dois siste- mas remuneratórios: remuneração ou vencimento em que a remuneração do agente compreende uma parte fixa e outra variável, composta por vantagens pecuniárias; e o sistema do subsídio em que a retribuição do agente é constituída por parcela única, que exclui a possibilidade de percepção de vantagens pecuniárias variáveis. Art. 37, X – A revisão da remuneração e do subsídio. A revisão da remuneração e do subsí- dio é feita por lei e haverá uma revisão geral anual. Esta revisão não atinge os celetistas cujos aumentos dependem de dissídios coletivos. Art. 37, XV – Irredutibilidade de remuneração e de subsídio. É a irredutibilidade nominal dos vencimentos que não protege a remuneração da inflação. Art. 37, XI – Teto e limites entre os Poderes. A CF, com redação dada pela Emenda 41/03 estabelece o teto das remunerações e dos subsídios da Administração direta, indireta e fundacio- nal, cujos limites devem ser assim entendidos: no âmbito federal, o teto é o subsídio dos Ministros do STF; no âmbito estadual e do DF, no plano do executivo, o teto é o subsídio do governador, no plano do legislativo, o teto é o subsídio dos deputados estaduais e distritais, e no plano do judiciário, que também abrange os membros do MP, defensores públicos e procuradores, o teto é o subsídio dos desembargadores do tribunal de justiça, que está limitado a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF; no âmbito municipal, o teto é o subsídio do prefeito. Art. 37, XII – Outro limite imposto pela CF. Outro limite imposto pela Constituição Federal im- pede que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário sejam superiores aos pagos pelo Poder Executivo. E este limite só se refere a uma espécie de remuneração, os vencimentos. 29 QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1- Faça uma diferença entre provimento originário e derivado. 2- Traçar uma distinção entre exoneração e demissão. 3- Diga se é possível a acumulação de cargos públicos. 11 A descentralização administrativa e a administração indireta 11.1 Descentralização administrativa Já se falou que ora a Administração presta diretamente uma função administrativa, através de seus órgãos, cujo conjunto deles dá origem a chamada administração direta, ora a Administra- ção opta por criar uma pessoa jurídica própria, quando autorizada por lei, para atribuir-lhe a titularidade e execução de um serviço público, dando ensejo a chamada administração indireta. Na administração direta existe uma centralização administrativa, isto é fácil de perceber porque a Administração presta diretamente um serviço público ou atividade administrativa através de seus órgãos. O fenômeno que pode haver aqui é o da “desconcentração”, que não se confunde com descentralização. Desconcentração é uma distribuição interna de competências entre os diversos órgãos da Administração que estão estruturados sob a forma de pirâmide. Pode ser por descentralização por colaboração e por serviço, ou técnica ou funcional. Descentralização por colaboração. É a que se verifica quando por meio de contrato ou ato ad- ministrativo unilateral se transfere a execução de um serviço público a uma pessoa, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Isso se faz por concessão, permissão ou autorização de serviço público. Descentralização por serviço, funcional ou técnica. É a forma mais importante para esta aula. Possui íntima relação com a chamada Administração indireta. Ocorre quando a União, os Esta- dos, DF e Municípios criam por lei ou quando autorizados por ela uma pessoa jurídica de direito público ou privado e atribui a ela a titularidade e a execução de um serviço público, dando ori- gem ao que se denomina administração indireta. 4 Entidades que compõem a Administração Indireta Pode-se dizer que integram a administração indireta no direito brasileiro as seguintes entidades: Autarquias. Autarquia é o serviço público autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administra- ção, que requeiram, para seu funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Deste conceito podemos retirar as principais características das autarquias que são: criação ou extinção por lei, personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração e responsabilidade por seus atos, submetimento a controle do Poder Público, seus patrimônios são considerados bens públicos (impossibilitando a execução sobre eles) e de- sempenho de funções tipicamente públicas. São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (Bacen), Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), USP (Universidadede São Paulo), Hospital das Clínicas. 30 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 Empresa pública. Estas entidades devem ser criadas por lei, com controle exclusivo do Poder Público, mas com personalidade de direito privado, regendo-se suas atividades pelos preceitos comerciais. Veja que o Decreto-Lei nº 200/67 (art. 5º – II) define a Empresa Pública como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. São Empresas Públicas: Serviço Federal de Proces- samento de Dados (Serpro), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Sociedades de Economia Mista. São pessoas jurídicas de direito privado, de que participa o Poder Público, associando-se a particulares (por isso que é mista), para juntos explorarem alguma atividade econômica ou serviço de interesse coletivo. Atividade ou serviço este que será outorgado ou delegado pelo Poder Público. O Decreto-Lei nº 900/69, define a Sociedade de Economia Mista, com a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criado por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da administração indireta. Observe-se que, em função do conceito retro transcrito, a União, ao constituir uma Sociedade de Economia Mista deverá, obrigatoriamente, observar a forma de uma sociedade anônima (S/A). E poderá fazê-lo se houver lei autorizando a criação, devendo o capital social ser consti- tuído por bens públicos e subscrições de particulares. Importante, ainda, é que a União, Estados ou Municípios instituidores, deverão manter a maio- ria das ações com direito a voto, naturalmente deverão deter o controle acionário da entidade, podendo escolher sua presidência, diretoria, enfim, exercer sua administração. São Sociedades de Economia Mista: Banco do Brasil (BB), Banco Meridional do Brasil (BMB), Rede Ferroviária Federal (REFSA), Petróleos Brasileiros S/A (Petrobras). Fundações Públicas Uma Fundação é um conjunto de bens, uma universalidade ou complexo destes, que são dados para que sejam explorados e, com o rendimento auferido, seja cumprido determinada finalidade, que não objetiva lucro. Hodiernamente, o Poder Público vem constituindo Fundações para rea- lização de certos interesses coletivos, como na área de educação, ensino, pesquisa, assistência social etc. Em diversas decisões judiciais já se manifestou a jurisprudência de que as fundações governa- mentais poderão adotar tanto personalidade de direito privado, como de direito público. Nes- se sentido, vejamos: Fundações Públicas. Conceitos. Como públicas são conceituadas pela atual Constituição Federal todas as fundações criadas e mantidas pelo Poder Público, qualquer que seja a personalidade jurídica de que é dotada pelo ato da sua constituição. (Valdete do Rosário Alves X Fundação Hospitalar de Santa Catarina - Maternidade Darcy Vargas, Acórdão - 1ª T - nº 2898/92, TRT/SC/AG-PET 6860/91). São exemplos de Fundações Públicas: a Fundação Getúlio Vargas, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) ,a Universidade de Brasília (UnB), Instituto de Pesquisas Econômica Aplicada (Ipea). Agências. São autarquias em regime especial. Por vezes a diferença de regime delas para as demais autarquias está no modo de escolha ou nomeação do dirigente. Outras vezes está na existência de mandato fixo de seus dirigentes, insuscetível de cessação por ato do Chefe do Exe- cutivo. Por vezes está no grau menos intenso dos controles ou no tocante à autonomia de gestão financeira. O que importa é que o que as agências fazem as demais autarquias não poderão fazê-lo. São elas de duas espécies: agências reguladoras e agências executivas. 31 Agências reguladoras. São autarquias especiais integrantes da administração indireta federal e são vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva matéria. Os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado para cumprir mandato. Al- gumas foram criadas para exercer a fiscalização de atividades exploradas mediante concessões, permissões e autorizações. São exemplos delas a Agência Nacional de telecomunicações (Ana- tel), Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), sendo que outras foram criadas por lei para exercem verdadeiro poder de polícia relativamente a certos setores da sociedade. São exemplos a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e Agência Nacional de Saúde Pública Suple- mentar (ANS). Agências executivas. É uma autarquia ou fundação que pode ser qualificada como agência executiva por ato do Presidente da República se tiverem um plano estratégico de desenvolvimen- to institucional em andamento e firmarem contrato de gestão com o Ministério supervisor. Ser uma agência executiva confere a autarquia ou a fundação um regime diferenciado no tocante à autonomia de gestão. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DO CONTEÚDO 1- No que consiste a chamada administração indireta? 2- Diferencie desconcentração e descentralização. 3- Estabeleça uma distinção entre autarquias e agências reguladoras. 4- Estabeleça uma distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista. 12 O terceiro setor DIFERENÇA: PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO SETOR PRIMEIRO SETOR = SETOR GOVERNAMENTAL; SEGUNDO SETOR = SETOR PRIVADO; TERCEIRO SETOR = ORGANIZAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS E NÃO GOVERNAMENTAIS 12.1 Terceiro setor O que é terceiro setor? O primeiro setor é o governo, que é responsável pelas questões sociais. O segundo setor é o privado, responsável pelas questões individuais. Com a falência do Estado, o setor privado começou a ajudar nas questões sociais, através das inúmeras instituições que compõem o chamado terceiro setor. Ou seja, o terceiro setor é constituído por organizações sem fins lucrativos e não governamentais, que tem como objetivo gerar serviços de caráter público. Do exposto, há algo em comum entre o Terceiro Setor e o Estado: ambos devem cumprir uma função eminentemente coletiva. Agrupam-se uma grande variedade de instituições no Terceiro Setor: Organizações Não Governamentais, Fundações e Institutos Empresariais, Associações Co- munitárias, Entidades Assistenciais e Filantrópicas, assim como várias outras instituições sem fins lucrativos. 32 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 2 12.2 Quais são essas entidades de cooperação? Serviços Sociais Autônomos. Estamos nos referindo ao Sesi, Senai, Sesc, Senac, Cenafor etc. Tais entidades são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, mantidas e administra- das pela Confederação Nacional da Indústria ou do Comércio, tendo, no entanto, a arrecada- ção de sua fonte de renda proveniente das empresas, vinculada a um percentual recolhido junto com as contribuições previdenciárias, integrando o conceito da modalidade tributária chamada contribuições sociais, razão por que se submete seus orçamentos à aprovação da Presidência da República e a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União. Organizações sociais. Conforme a Lei nº 9.637/98, o Poder Executivo federal poderá quali- ficar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos na mesma lei. A entidade qualificada como organização social celebra contrato de gestão com o Poder Público e pode receber recursos orçamentários e bens públicos para
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